Cour d’appel · CHAMBRE 2 SECTION 2 — 28 mai 2013

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D'APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 28/05/2013

***

N° de MINUTE : 13/

N° RG : 12/03784

Jugement (N° 12/00042)

rendu le 18 Juin 2012

par le Tribunal de Commerce de VALENCIENNES

REF : SVB/KH

Redressement Judiciaire

APPELANTE

SA BANQUE POPULAIRE DU NORD Société anonyme Coopérative de Banque Populaire à capital variable ,prise en la personne de son représentant légal , domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 4]

[Localité 4]

Représentée par Me Marie-Hélène LAURENT (avocat au barreau de DOUAI), substitué par Me Pascale CARLIER

Assistée de Me Philippe VYNCKIER (avocat au barreau de LILLE), substitué par Me GRUSON, collaborateur

INTIMÉS

Maître [S] [Z] ès qualités de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARL SERETEL TECHNOLOGIES

de nationalité Française

demeurant [Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par Me François DELEFORGE (avocat au barreau de DOUAI)

Assisté de Me Brigitte PETIAUX D' HAENE (avocat au barreau de VALENCIENNES)

Monsieur [J] [E] ès-qualités d 'Administrateur judiciaire de la SARL SERETEL TECHNOLOGIES

de nationalité Française

demeurant [Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par Me François DELEFORGE (avocat au barreau de DOUAI)

Assisté de Me Brigitte PETIAUX D' HAENE (avocat au barreau de VALENCIENNES)

Monsieur [C] [M] ès-qualités de gérant de la SARL SERETEL TECHNOLOGIES

de nationalité Française

demeurant [Adresse 3]

[Localité 2]

Représenté par Me Eric LAFORCE (avocat au barreau de DOUAI)

Assisté de la ASS DELBE- PAUCHET (avocats au barreau de LILLE)

SARL SERETEL TECHNOLOGIES Prise en la personne de son gérant Monsieur [M], demeurant [Adresse 3]

ayant son siège social [Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par Me Eric LAFORCE (avocat au barreau de DOUAI)

Assistée de la ASS DELBE- PAUCHET (avocats au barreau de LILLE)

DÉBATS à l'audience publique du 09 Avril 2013 tenue par Sophie VALAY-BRIERE magistrat chargé d'instruire le dossier qui, après rapport oral de l'affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile).

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marguerite-Marie HAINAUT

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Patrick BIROLLEAU, Président de chambre

Sophie VALAY-BRIERE, Conseiller

Philippe BRUNEL, Conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 28 Mai 2013 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Patrick BIROLLEAU, Président et Marguerite-Marie HAINAUT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

OBSERVATIONS ÉCRITES DU MINISTÈRE PUBLIC :

Cf réquisitions du 14 décembre 2012

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 11 mars 2013

***

Selon acte sous seing privé en date du 10 juin 2008, la SA BANQUE POPULAIRE DU NORD (BPN) a consenti à la SARL SERETEL TECHNOLOGIES un prêt d'un montant de 350.000 € au taux de 5,10%, d'une durée de 84 mois, destiné au financement de l'acquisition d'un fonds de commerce.

Outre le cautionnement solidaire de Monsieur [M], gérant, et de son épouse, elle a obtenu en garantie, le 21 avril 2010, l'inscription d'un nantissement sur le fonds de commerce.

Par jugement du 16 août 2010, le tribunal de commerce de Valenciennes a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SARL SERETEL TECHNOLOGIES, fixé la date de cessation des paiements au 1er avril 2010, désigné Maître [E] ès qualités d'administrateur judiciaire et Maître [Z] ès qualités de mandataire judiciaire.

Le jugement a été publié au BODACC le 29 août 2010.

Selon lettre recommandée avec avis de réception en date du 17 septembre 2010, la SA BPN a déclaré entre les mains du mandataire judiciaire deux créances de 287.873,14 € à titre privilégié au titre du prêt et de 47.488,54 € à titre chirographaire correspondant aux engagements par signature.

En suite de l'arrêt d'un plan de cession total de la SARL SERETEL TECHNOLOGIES selon décision du 10 janvier 2011, le tribunal de commerce de Valenciennes a, par un nouveau jugement rendu le 7 mars 2011, converti la procédure en liquidation judiciaire. Ce jugement a été publié au BODACC le 20 mars 2011.

Le 20 janvier 2011, Maitre [Z], ès qualités, a fait assigner la SA BPN aux fins de voir prononcer la nullité du cautionnement inscrit sur le fonds de commerce de la SARL SERETEL.

En réponse, la SA BPN, agissant en qualité de créancier nanti de la SARL SERETEL TECHNOLOGIES, a formé tierce opposition aux jugements des 16 août 2010 et 7 mars 2011.

Statuant sur le premier de ces recours, le tribunal de commerce de Valenciennes a, par jugement contradictoire en date du 18 juin 2012, :

- dit la SA BPN irrecevable et au surplus mal fondée en sa tierce opposition,

- confirmé le jugement du 16 août 2010,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,

- condamné la SA BPN à payer à Maître [Z], ès qualités, la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société la BPN aux dépens.

Par déclaration au greffe en date du 28 juin 2012, la SA BPN a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions en date du 5 mars 2013, la SA BPN demande à la Cour d'infirmer le jugement rendu le 18 juin 2012 en toutes ses dispositions, de la déclarer recevable en sa tierce opposition à l'encontre du jugement du 16 août 2010, de réformer et à tout le moins d'annuler le chef du jugement du 16 août 2010 fixant la date provisoire de cessation des paiements de la SARL SERETEL TECHNOLOGIES au 1er avril 2010, de lui déclarer cette date inopposable, de juger qu'entre les parties à l'instance de tierce opposition la date provisoire de cessation des paiements de la SARL SERETEL TECHNOLOGIES est la date déclarée à l'ouverture de la procédure collective soit le 23 juillet 2010, de condamner solidairement Maître [Z], ès qualités, Maître [E], ès qualités, la SARL SERETEL TECHNOLOGIES et Monsieur [M] à lui payer la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les procédures de première instance et d'appel, enfin de rejeter les demandes adverses.

Elle expose que la tierce opposition formée le 22 décembre 2011 est recevable en ce qu'elle a été faite dans les formes, qu'elle justifie d'un intérêt propre à agir et que le délai de dix jours n'a pas couru à son encontre en raison de l'information erronée donnée aux tiers dans l'acte de publication au BODACC sur la date provisoire de cessation des paiements. Elle précise que le point de départ du délai de dix jours est fixé par l'article R661-2 du code de commerce à la publication au BODACC et non à la date présumée de la connaissance par l'opposant de la disposition du jugement dont il entend former opposition. Elle prétend que du fait de l'erreur d'insertion qui porte sur une formalité substantielle pour les tiers, elle a été privée du droit de former tierce opposition à l'encontre du jugement d'ouverture dans le délai légal. Elle ajoute que le tribunal n'a pas motivé son jugement sur son choix de fixer au 1er avril 2010 la date de cessation des paiements alors que Monsieur [G] [T], agissant sur pouvoir du gérant de la société SERETEL TECHNOLOGIES, avait déclaré comme date de cessation des paiements le 23 juillet 2010. Elle indique que Maître [Z], ès qualités, s'est contenté d'invoquer certaines dettes sans fournir d'élément sur l'actif disponible à la date du 1er avril 2010 et que la preuve de l'état de cessation des paiements au 1er avril 2010 n'est pas rapportée. Elle critique le jugement en ce que le tribunal ne pouvait pas, dans l'instance en tierce opposition, s'appuyer sur les déclarations faites par le gérant à l'audience du 16 août 2010 et notées par le greffier alors que la BPN n'était ni présente ni représentée à cette audience sauf à violer le principe du contradictoire et les droits de la défense.

Dans leurs conclusions en date du 5 mars 2013, Maître [Z], ès qualités de liquidateur judiciaire, et Maître [E], ès qualités d'administrateur judiciaire, demandent à la Cour de confirmer le jugement et y ajoutant, de condamner la SA BPN à payer à Maître [Z] ès qualités, la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

Ils rappellent qu'ils ne contestent ni le respect des règles de forme de la tierce opposition ni l'intérêt et la qualité à agir de la SA BPN mais soutiennent que cette dernière a agi hors délai. Ils considèrent que la SA BPN a été informée de la date de cessation des paiements dès l'audience du 13 décembre 2010 ou, à tout le moins, par la signification du jugement du 10 janvier 2011 et que, par conséquent, l'erreur de date dans la publicité du jugement d'ouverture n'est pas la cause déterminante de son absence de tierce opposition. Ils ajoutent que la date de cessation des paiements n'est pas, aux termes des articles R621-8 et R641-7 du code de commerce, une mention essentielle de la publication de sorte qu'une erreur sur celle-ci ne peut entraîner la nullité de la publication. A titre subsidiaire, sur le fond, ils précisent que la date de cessation des paiements a été fixée au 1er avril 2010 compte tenu des déclarations du débiteur, lesquelles sont corroborées par les pièces produites.

Par conclusions déposées le 12 février 2013, Monsieur [C] [M] et la SARL SERETEL TECHNOLOGIES s'en rapportent sur le mérite des demandes sauf à rejeter celles formulées par application de l'article 700 du code de procédure civile

En application de l'article 425 du code de procédure civile, le dossier a été communiqué au Ministère Public, lequel a visé la procédure le 14 décembre 2012 .

L'ordonnance de clôture est intervenue le 11 mars 2013.

Il est renvoyé aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens selon ce qu'autorise l'article 455 du code de procédure civile.

SUR CE

En application des articles L661-1, L661-2 et R661-2 du code de commerce, les décisions statuant sur l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire sont susceptibles de tierce opposition par déclaration au greffe dans le délai de dix jours à compter de leur publication au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales.

La BPN a formé tierce opposition au jugement d'ouverture de la procédure collective de la société SERETEL en date du 16 août 2010, par déclaration au greffe en date du 22 décembre 2011, pour obtenir 'tant l'annulation que la rétractation de la disposition du jugement fixant provisoirement au 1er avril 2010 la date de cessation des paiements'.

L'intérêt personnel de la BPN, créancier nanti de la société SERETEL ni partie ni représenté en première instance, exposé au risque d'annulation du nantissement pris sur le fonds de commerce au cours de la période suspecte est démontré et au demeurant non contesté, tout comme sa qualité à agir ou le respect des règles de forme de l'opposition.

Il est constant que si le jugement d'ouverture du redressement judiciaire a fixé la date de cessation des paiements au 1er avril 2010, les publicités qui en ont été faites au BODACC et au Registre du Commerce et des Sociétés mentionnent par erreur une date de cessation des paiements au 11 octobre 2010.

Les mentions qui doivent figurer sur l'avis inséré au BODACC sont énumérées à l'article R621-8 du code de commerce, lequel est applicable au redressement judiciaire par renvoi de l'article R631-7 du même code.

La date de cessation des paiements n'est pas dans la liste de l'article R621-8 comme elle ne l'était déjà pas, avant la loi du 26 juillet 2005, dans l'article 21 du décret du 27 décembre 1985 relatif à la publicité du jugement d'ouverture du redressement judiciaire.

Par suite, une erreur sur un élément non obligatoire de la publication, même s'il détermine le début de la période suspecte, n'affecte pas la validité de celle-ci, peu important à cet égard la date à laquelle le créancier a été effectivement informé des mentions exactes du jugement.

Le délai de dix jours ayant donc commencé à courir à l'égard de la SA BPN comme des autres créanciers, nonobstant l'irrégularité dans la date de cessation des paiements, à compter du 29 août 2010, la tierce opposition de la BPN effectuée hors délai est irrecevable.

Par ces motifs substitués à ceux des premiers juges, le jugement sera confirmé en ce qu'il a déclaré la tierce opposition irrecevable mais infirmé en ce qu'il l'a déclarée au surplus mal fondée, l'irrecevabilité faisant obstacle à l'examen au fond de la demande.

La SA BPN qui succombe sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de Maître [Z], ès qualités, les frais exposés par lui en cause d'appel et non compris dans les dépens ; il lui sera alloué la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, l'indemnité allouée en première instance étant confirmée.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant après débats publics, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a dit la SA BPN mal fondée en sa tierce opposition ;

Dit n'y avoir lieu à statuer de ce chef ;

Déboute la SA BPN de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SA BPN à payer à Maître [Z], ès qualités, la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SA BPN aux dépens.

LE GREFFIERLE PRESIDENT

M.M. HAINAUTP. BIROLLEAU