Cour d'Appel · 9e Chambre B — 11 avril 2013

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 11 AVRIL 2013



N° 2013/



Rôle N° 11/17686





[J] [P]





C/



SAS SOVIMAR

































Grosse délivrée 

le :



à :



Me Jean-Paul GUEYDON, avocat au barreau de MARSEILLE



Me Fernand JURIENS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE 





Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 18 Mars 2009, enregistré au répertoire général sous le n° 07/576.







APPELANT



Monsieur [J] [P], demeurant [Adresse 1]



comparant en personne assisté de Me Jean-Paul GUEYDON, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



SAS SOVIMAR, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Fernand JURIENS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Diane ECCLI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE











*-*-*-*-*





















COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 20 Février 2013 en audience publique devant la Cour composée de :





Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

Madame Nathalie VAUCHERET, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Avril 2013.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Avril 2013.





Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



























































FAITS ET PROCEDURE 



[J] [P], a été embauché par la société SOVIMAR, société d'achat, de vente et de réparations portant sur des véhicules industriels neufs ou d'occasion et ayant également une activité de négoce de pièces détachées se rapportant aux véhicules industriels, le 22 juillet 1991, en qualité de responsable réception / atelier dans le cadre d'un contrat de travail à temps complet à durée indéterminée.



Au dernier état de la relation de travail, il occupait le poste de Chef après vente, cadre niveau 3 degré B, pour un salaire mensuel de 4 398,10 € brut et bénéficiait en outre d'un véhicule de fonction et d'un téléphone portable.



La relation de travail, était régie par la convention collective nationale de l'Automobile n° IDCC 1090.



A partir du 30 mars 2006, [J] [P] a été en arrêt maladie. 



 Lors de la première visite médicale de reprise, le médecin du travail a conclu ainsi:

« Inapte au poste de responsable après vente = nécessité d 'étudier possibilité de reclassement. A revoir dans 15 jours ».



A l'occasion de la seconde visite de reprise du 17 octobre 2007, le médecin du travail a émis l'avis suivant : « Inapte définitivement au poste de responsable après vente ».



Après avoir été convoqué par lettre recommandée du 20 novembre 2007, à un entretien préalable à son licenciement, qui s'est déroulé le 29 novembre 2007, le salarié a été licencié par lettre recommandée du 3 décembre 2007 pour inaptitude médicale et impossibilité de reclassement, dans les termes suivants : 



« A la suite de notre entretien en date du 29 novembre 2007, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier en raison de votre inaptitude physique constatée par le médecin du travail et à la suite de laquelle votre reclassement dans l'entreprise s 'est révélé impossible.

En effet, après étude et recherche, il nous a été impossible d'envisager un reclassement au sein de notre entreprise ainsi qu 'auprès des sociétés du groupe, et ce même par voie de création, de mutation, d'aménagement, de transformation de postes de travail ou aménagement de temps de travail.

Nous sommes donc en présence d'une impossibilité totale de reclassement dans un poste compatible avec le certificat dressé par le médecin du travail.

Nous vous avions préalablement précisé que l'article L 122-24-4 du Code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 vous donnait la possibilité de suspendre votre contrat de travail afin de suivre un stage de reclassement professionnel.

Vous m 'avez indiqué ne pas vouloir opter pour cette possibilité.

Comme indiqué au cours de l'entretien, votre état de santé ne vous permet pas de travailler pendant une durée couvrant celle du préavis d'une durée de 3 mois, qui, en conséquence, ne donnera pas lieu à une indemnité compensatrice de préavis. ».



Contestant le bien fondé de la rupture du contrat de travail et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, [J] [P] a saisi le conseil des prud'hommes de MARTIGUES qui a, par jugement du 18 mars 2009:

condamné la société SOVIMAR à lui payer les sommes suivantes : 

7 563,73 € au titre des congés payés,

2000,00 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

condamné la société SOVIMAR à la rectification et la délivrance des documents sociaux (feuille ASSEDIC et bulletins de salaire rectifiés depuis février 2003) sous astreinte de 50 € par jour à partir du 30eme jour suivant la notification du jugement et pendant 60 jours,

débouté Monsieur [P] du surplus de ses demandes. 



[J] [P], a régulièrement interjeté appel de cette décision le 02 avril 2009 . 



Par arrêt du 08 décembre 2010, l'affaire a fait l'objet d'un retrait du rôle. 



Par lettre du 13 septembre 2011, le salarié a demandé le ré-enrolement de l'affaire. 







MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES 



Au dernier état de ses conclusions, [J] [P] demande de condamner l'employeur à lui payer les sommes suivantes : 

-43.587,85 € + 4.359 € de congés payés correspondants, à titre de complément de salaire,

-26.400,00 € de dommages intérêts au titre du travail dissimulé, 

-9.499,18 € (7563,13 + 1935,45 €) au titre d'un rappel de congés payés payés après augmentation du taux horaire + 949,91€ au titre des congés payés correspondants dont les 7.763,13 €, ordonnés par le conseil des prud'hommes, 

-2.493,33 € + 249 ,33 € de congés payés correspondants au titre des rappels de salaire, 

-2.167,21 € + 216,72 € de congés payés à titre de rappel du 13eme mois,

-130.000 € pour licenciement abusif sur le fondement des articles L 122-14-4 et L 122-24-4 du Code du Travail en réparation de l'entier préjudice matériel et moral.,

-10.000 € pour résistance abusive et man'uvres dolosives sur le fondement de l'article L 122-45 et suivants du Code du Travail et 1108 et suivants du Code Civil,

-3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Il soutient, avoir effectué des heures supplémentaires depuis février 2003, alors que son salaire est resté identique, l'employeur ayant en réalité diminué son taux horaire. 



Il se prévaut sur ce point, de ses bulletins de paie qui mentionnent un temps de travail mensuel de 182,85h, des attestations qu'il produit, des feuilles de pointage en sa possession, des déclarations faites aux organismes sociaux et des bulletins de paie rectifiés à la demande du conseil des prud'hommes. 



Il fait valoir, sur les congés payés, qu'il existait dans l'entreprise un usage, selon lequel l'employeur a toujours reporté les congés non pris. 



Il allègue, avoir droit à un rappel du 13ème mois sur le deuxième semestre et sur son préavis, même non effectué mais payé. 



Il fait valoir enfin, que l'employeur n'établit pas que son reclassement dans l'entreprise et dans le groupe était impossible et que les courriers de recherche de reclassement, adressés à différentes sociétés du groupe, qui font seulement état d'une recherche de poste correspondant à son profil, sans préciser quel était son profil, sont insuffisants. 



Dans ses dernières conclusions, la partie intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris, en ce qu'il a débouté le salarié de certaines de ses prétentions et à son infirmation, en ce qu'il a fait droit à sa demande de congés payés, d'article 700 du code de procédure civile et a ordonné la délivrance des documents sociaux sous astreinte. 



Elle sollicite, une indemnité de 3000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Elle soutient sur les heures supplémentaires, que l'horaire de travail de 182,85h mentionné sur les bulletins de paie de 2003 à 2006, résulte d'une « erreur de plume », que ni elle, ni le salarié d'ailleurs, n'ont remarqué, que le salarié n'a en réalité effectué aucune heure supplémentaire, que durant le relation de travail, il n'a réclamé aucune heure supplémentaire, qu'il ne produit aucun décompte des heures qu'il prétend avoir effectuées, que les attestations qu'il produit ne sont pas régulières en la forme. 



Sur le rappel de congés payés, elle fait valoir que la convention collective prévoit que les congés payés non pris sont perdus et que, contrairement à ce qu'ont indiqué les premiers juges, il n'existait dans l'entreprise aucun usage prévoyant le report des congés non pris. 



Elle allègue de même, que l'intégralité des salaires dus au salarié, au titre du non respect du délai de 1 mois entre le dernier avis médical d'inaptitude et le licenciement, lui ont bien été versés et que la prime du 13ème mois lui a été payée, en fonction de son temps de présence effective au sein de la société. 



Elle expose enfin, avoir tenté de reclasser le salarié, tant dans l'entreprise que dans le groupe et auprès de ses partenaires, et que ses recherches de reclassement sont restées infructueuses. 



Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures des parties déposées à l'audience et réitérées lors des débats oraux. 



SUR CE 



Sur les demandes liées à l'exécution du contrat de travail 



sur le «complément de salaire» 



La durée légale du travail effectif, prévue à l'article L 212-1 al1 du code du travail alors en vigueur, devenu L.3121-10 du même code, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L 212-5 du code du travail, devenu 3121-22 du même code.



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, il appartient au salarié de fournir préalablement des éléments suffisants de nature à étayer sa demande et permettant à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments. 



Tout d'abord, le fait que le salarié n'ait pas réclamé d'heures supplémentaires pendant la relation de travail, n'implique pas qu'il n'en a pas effectuées, ni renonciation à les réclamer. 



Il n'est pas contesté, que les bulletins de paie établis après février 2003, soit près de 48 bulletins, font apparaître un temps de travail de 182,85h au lieu de 151,67h correspondant à la durée légale du travail, alors que le salaire est resté le même, ce qui implique que le taux horaire a été diminué. 



Par ailleurs, [J] [P] produit l'attestation émanant de Mme [U], dont les fonctions étaient d'établir les bulletins de paie, qui ne saurait être écartée par le simple fait qu'elle ne comporte pas les mentions obligatoires, dès lors qu'elle a été débattue contradictoirement, qui mentionne qu'il travaillait 182,85h par mois, les feuilles de pointage en sa possession, qui font apparaître un horaire journalier de 8h30 pour 5 jours de travail, y compris le vendredi, l 'attestation de salaire à destination de la sécurité sociale, établie le 29 mars 2006 par la responsable comptable, qui fait état de 2190 heures de travail soit 182 hX12 mois et, enfin, l'attestation ASSEDIC du 11 janvier 2008 qui mentionne un horaire de travail de 182,85h pour chaque mois pour la période du 31 mars 2005 au 31 février 2006. 

Ainsi, le salarié étaye suffisamment sa demande de « complément de salaire », pour les heures effectuées au delà de la durée légale du travail, sans qu'il soit besoin d'un décompte précis des heures qu'il prétend avoir effectuées. 



C'est vainement, que l'employeur soutient ne pas avoir demandé à [J] [P] d'effectuer des heures supplémentaires, alors qu'il a lui même établi les bulletins de paie et les différents documents sociaux précités, et qu'il ne pouvait donc ignorer le temps de travail du salarié. 



De son côté, l'employeur se borne à critiquer les attestations et documents fournis, à faire état d'erreurs matérielles qui entacheraient les bulletins de paie et l'attestation ASSEDIC précités, et à soutenir qu'il ne s'en serait pas rendu compte, alors que cette prétendue « erreur » a perduré sur plus de trois ans, sans qu'il émette la moindre réserve et a été reprise dans plusieurs documents sociaux, sans pour autant fournir, de son côté, le moindre élément établissant les horaires réellement accomplis par [J] [P]. 



En conséquence, le salarié est fondé à obtenir un rappel de salaires, basé sur le majoration de 25% , pour les heures dépassant la durée légale du travail, pour un total de 43 587,85€, selon ses calculs qui ne sont pas discutés utilement et auxquels la cour se réfère, ainsi que les congés payés afférents pour 4358,78€. . 



L'employeur, sera condamné au paiement de ces sommes. 



Sur les congés payés 



Si la convention collective applicable prévoit, que les jours de congés payés non pris au terme de la période de prise des congés payés sont perdus, lorsque l'impossibilité de les prendre n'est pas due à une faute de l'employeur, il résulte des bulletins de paie produits que, selon un usage constant et contraire qui existait dans l'entreprise, l'employeur a toujours reporté les congés non pris, quant bien même les conditions prévues par la convention collective n'étaient pas remplies. 





La décision des premiers juges, qui ont condamné l'employeur au paiement de la somme de 7 563,73 € au titre d'indemnité compensatrice de congés payés, selon des calculs auxquels la cour se réfère, sera confirmée, sans qu'il y ait lieu à calculer des congés payés sur ces congés payés et à augmenter les sommes allouées par les premiers juges, le taux horaire n'étant pas rectifié. 



Sur les rappels de salaire et le 13ème mois 



- sur le rappel de salaire 



Il est constant, que l'employeur n'a pas respecté son obligation, prévue par l'article L 122-24-4 du code du travail alors en vigueur, de reclasser le salarié ou de le licencier dans le délai de 1 mois à compter du dernier avis d'inaptitude du 17 octobre 2007, puisque le licenciement n'est intervenu que le 3 décembre 2007 et qu'il était donc tenu de régler le salaire pour la période du 17 novembre 2007 au 3 décembre 2007. 



La preuve du paiement des sommes de 2493,33€ et de 249,33€ de congés payés afférents, correspondant aux sommes dues de ce chef, selon les calculs du salarié qui ne sont pas discutés utilement et auxquels la cour se réfère, est rapportée par la production du bulletin de paie du mois de décembre 2007, qui porte sur la période du 1er au 4 décembre 2007 et du reçu du solde de tout compte. 



En conséquence, comme l'on décidé les premiers juges, le salarié sera débouté de sa demande au titre du rappel de salaires de ce chef . 



- sur le 13ème mois 



Il résulte du compte rendu de la réunion des délégués du personnel en date du 17 novembre 2003, à laquelle [J] [P] participait, dont le salarié ne conteste pas la teneur, que le 13ème mois était versé en deux fois, juin et décembre et proratisé en fonction du temps de présence, par exemple maladie et date d'embauche. 



[J] [P], qui était en arrêt maladie depuis le début du mois d'avril 2006, qui n'a pas effectué son préavis, et qui n'était donc plus présent dans l'entreprise au sens de l'accord précité depuis cette date, ne remplissait donc pas la condition d'octroi de cette prime pour la période qu'il revendique, quant bien même il a bénéficié du maintien de son salaire. 



En conséquence, il sera débouté de cette prétention, la décision des premiers juges étant confirmée de ce chef. 



Sur les demandes liées à la rupture du contrat 



Il est constant que, par application de l'article L 122-24-4 ancien du code du travail, alors en vigueur, devenu L 1226-2, il appartenait à l'employeur, sans que celui ci puisse se retrancher derrière l'absence de propositions de reclassement émanant du médecin du travail, de rechercher une solution de reclassement, à un poste aussi comparable que possible au poste auparavant occupé par le salarié, approprié à ses capacités, au besoin par mutation, transformation ou aménagement du temps de travail, tant au sein de l'entreprise, qu'au sein du groupe auquel il appartient, ce qu'il ne conteste pas et qu'il doit rapporter la preuve qu'il a effectivement rempli cette obligation, qui est de moyen. 



Le fait que le salarié, ait renoncé à suivre un stage de reclassement, ne dispensait pas l'employeur de son obligation de reclassement. 



L'employeur, qui ne fournit aucun élément relatif à la structure du groupe auquel il appartient, ni les registres d'entrée et de sortie du personnel des sociétés du groupe, ne permet pas à la cour de vérifier qu'il a interrogé effectivement toutes les sociétés du groupe, ni qu'il n'existait aucun poste dans l'entreprise ou dans le groupe, permettant le reclassement du salarié. 



Par ailleurs et surtout, en adressant à différentes sociétés du groupe, dans le cadre de sa recherche de reclassement, une lettre qui se contente de faire état du « profil du salarié », sans autre précision sur ses capacités, ses compétences et son état de santé, l'employeur n'a pas interrogé utilement ces différentes sociétés, en ne leur fournissant pas toutes les informations qui étaient en sa possession, qui leur étaient nécessaires pour étudier les possibilités de reclassement et n'a pas, par conséquent, satisfait à son obligation de reclassement. 



Le licenciement, doit dès lors être jugé sans cause réelle et sérieuse, contrairement à ce qu'ont décidé les premiers juges, dont la décision est infirmée. 



Tenant l'âge du salarié, 60 ans, son ancienneté de plus de 16 ans, le salaire qu'il percevait à la date de la rupture du contrat, il lui sera alloué la somme de 71 000€ à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



Sur le travail dissimulé 



Le défaut de paiement des heures de travail, effectuées au delà de la durée légale du travail sur une longue période, portant sur une somme importante, tel qu'établi plus haut, caractérise le travail dissimulé, tel que défini par l'article L 324-10 du code du travail alors en vigueur, dans ses éléments tant matériels qu'intentionnels. 



De ce chef, par application de l'article L 324-11-1 ancien du code du travail, l'employeur sera condamné au paiement de la somme de 26.400,00 € à titre de dommages intérêts, correspondant à 6 mois de salaire 



Sur la demande de dommages intérêts pour résistance abusive et man'uvres dolosives 



Les faits uniquement invoqués par le salarié, la production de bulletins de paie erronés, ne caractérisent ni atteinte à sa dignité, ni discrimination dont il vise le texte dans ses écrits, ni résistance abusive ayant causé un préjudice distinct de celui déjà réparé par les sommes alloués plus haut. 



Cette demande, sera donc rejetée. 



sur les autres demandes 



Sur l'article 700 du code de procédure civile, la décision des premiers juges sera confirmée et il sera alloué en sus à l'appelant la somme de 600€ au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. 



Succombant en appel, la société SOMIVAR sera condamnée aux entiers dépens. 



PAR CES MOTIFS 



La COUR : 



Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a alloué au salarié un rappel de congés payés, une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et l'a débouté de sa demande de rappels de salaire et au titre du 13ème mois ; 



Statuant à nouveau sur les points réformés et y ajoutant : 



Condamne la société SOMIVAR à payer à [J] [P] les sommes suivantes : 



-43.587,85 € + 4.359 € de congés payés correspondants à titre de complément de salaire,

-26.400,00 € de dommages intérêts au titre du travail dissimulé, 

-71.000€ de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

-600 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Rejette les demandes plus amples ou contraires ;



Condamne la société SOMIVAR aux entiers dépens. 





LE GREFFIER LE PRESIDENT