Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 5 — 23 mai 2013

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 5



ARRÊT DU 23 MAI 2013



(n° , 12 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 10/13774



Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 juin 2010 - Tribunal de Commerce de PARIS 1ère CHAMBRE - RG n° 2010032840





APPELANTE

 

S.A.S. COMPAGNIE FINANCIÈRE JACQUES COEUR représentée par son Président, Monsieur [E] [H] [D], domicilié en cette qualité audit siège

Ayant son siège social

[Adresse 2]

[Localité 1]



Représentée par Me Olivier BERNABE (avocat au barreau de PARIS, toque : B753)

Assistée de Me Pascal MURZEAU (avocat au barreau de PARIS, toque : C793)







INTIMÉE 



Société de droit anglais ALKEN ASSET MANAGEMENT

Ayant son siège social

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 2]



Représentée par la SCP MIREILLE GARNIER en la personne de Me Mireille GARNIER (avocats au barreau de PARIS, toque : J136)



Assistée de Me Bénédicte PUYBASSET de la SCP CHENEAU ET PUYBASSET (avocat au barreau de PARIS, toque : P459)









COMPOSITION DE LA COUR :





L'affaire a été débattue le 14 mars 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Colette PERRIN, Présidente chargée d'instruire l'affaire

Madame Patricia POMONTI, Conseillère 

Madame Valérie MICHEL-AMSELLEM, Conseillère



qui en ont délibéré





Greffier, lors des débats : Mademoiselle Emmanuelle DAMAREY



 





ARRÊT :



- contradictoire



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Madame Colette PERRIN, Présidente et par Mademoiselle Emmanuelle DAMAREY, Greffier des services judiciaires auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





****





FAITS CONSTANTS ET PROCEDURE





La société Compagnie Financière Jacques C'ur (la société CFJC) a pour objet la commercialisation pour le compte de tiers de produits financiers, notamment auprès d'investisseurs institutionnels.



La société de droit anglais Vauban Asset Management, devenue Alken Asset Management (la société Alken) a, quant à elle, une activité de gestion financière pour le compte de tiers, dans le cadre, soit de mandats de gestion, soit de fonds communs de placement.



Par contrat du 13 février 2006, la société Alken a confié à la société CFJC la mission de la représenter, pour la commercialisation de l'un de ses produits, le fonds Vauban European Opportunities, sur une durée de trois ans ; il était stipulé une liste de clients, annexée au contrat pour lesquels la société CFJC bénéficiait d'une exclusivité ; aux termes d'un avenant en date du 29 avril 2008, celle-ci a été étendue à d'autres clients, dont la société Ixix PCM.



Le 7 février 2008, la société Alken a informé la société CFJC que le contrat ne serait pas renouvelé à son échéance du 12 février 2009.



Après cette date, la société Alken a continué à verser des commissions à la société CFJC sur les encours de clients ayant investi avant la cessation des relations commerciales mais a refusé de régler les factures des 2ème, 3ème et 4ème trimestres 2009, portant sur des commissions réalisées après le 12 février 2009. 



La société CFJC a alors assigné la société Alken en paiement de la somme de 120 239€, action toujours pendante devant le tribunal de commerce.



Au cours de cette procédure, la société Alken a fait état d'erreurs commises par la société CFJC dans sa facturation et, par courriers des 3 et 10 mars 2010, lui a demandé de procéder à des rectifications, lui indiquant qu'elle déduirait le trop perçu des prochaines factures.



Estimant que les réclamations de la société Alken mettaient en cause le paiement des prochaines factures, la société CFJC a saisi le Président du Tribunal de commerce de Paris et a été autorisée par ordonnance du 29 avril 2010, à assigner la société Alken à bref délai aux fins de l'entendre condamnée au paiement des commissions pour lesquelles elle avait établi 13 factures pour un montant à parfaire de 288 458,20€.



La société Alken a, dans le cadre de la procédure engagée, procédé au règlement de la somme de 109 539,55€ et a formé une demande reconventionnelle en paiement de la somme de 229 504,82€ au titre de trop payés.



Par un jugement en date du 29 juin 2010, assorti de l'exécution provisoire, le Tribunal de commerce de Paris a : 

- condamné la société Alken à payer à la société CFJC les sommes de :

. 68.057 euros en principal, avec intérêts au taux légal à compter du 6 mai 2010,

. 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires.



Vu l'appel interjeté le 5 juillet 2010 par la société CFJC contre cette décision.



Vu les dernières conclusions, signifiées le 27 décembre 2011, par lesquelles la société CFJC demande à la Cour de :

- dire et juger que le client Ixis Fonds Propres figure sur la liste des Clients qui constitue l'annexe 1 du contrat d'agent du 13 février 2006,

- dire et juger que peu importe que ce client regroupe en réalité un certain nombre d'investisseurs,

- dire et juger que le nombre de parts souscrites par ce client à la date du 12 février 2009 était de 595.705 parts,

- dire et juger que le nombre de parts souscrites par ce client ' sans prendre en considération la question du droit de suite contractuel et les investissements souscrits après le12 février 2009 et qui fait l'objet d'une procédure pendante devant le Tribunal de commerce de Paris ' n'était pas globalement, jusqu'à la fin du mois de mars 2010, inférieur à ces 595.075 parts,

En conséquence,

- infirmer le jugement entrepris de ce chef et, statuant à nouveau, condamner la société Alken à régler à la société CFJC pour la période du 1er octobre 2009 au 31 mars 2010 et au titre des 2ème, 3ème et 4ème trimestres 2010, la somme totale de 178.738,53 euros

- dire et juger que la société AAA et la société Fund Quest, filiale de la BNP AM (du Groupe BNP Paribas) ne sont pas des clients tels que listés en annexe 1 du contrat d'agent établi entre les parties le 13 février 2006,

- dire et juger que les conventions obligeant non seulement à ce qui est exprimé mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donne à l'obligation d'après sa nature, l'article 5.1 du contrat d'agent établi entre les parties le 13 février 2006 et qui stipule que « Par exception dans l'hypothèse où des rétrocessions seraient accordées au client listé en annexe 1, VAM (la société Alken) et CFJC en supporteront la charge à part égale » impliquent nécessairement que la société CFJC devait être consultée et ait participé à la négociation du principe et du montant de la rétrocession accordée à des clients, pour que la société Alken puisse mettre à sa charge la moitié de rétrocession qui serait effectivement versée à un client,

En conséquence,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu le principe d'une possibilité de déduction rétroactive des commissions versées aux sociétés Fund Quest et AAA et, en conséquence, condamner la société Alken à rembourser à la société CFJC la somme de 86.315,62 euros, correspondant à la rétrocession déduite sur la facturation du client CAVP au bénéfice de la société Fund Quest,

Subsidiairement,

- dire et juger que la société Alken a engagé sa responsabilité contractuelle à l'égard de la société CFJC en ne respectant pas les dispositions contractuelles (et notamment les articles 5 et 6 du contrat du 13 février 2006) et la condamner, en conséquence, à prendre à sa charge le montant des commissions versées aux sociétés Fund Quest et AAA, à supposer ce montant établi et mis à la charge de la société CFJC,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Alken de sa demande de remboursement de la totalité des commissions versées au client CAVP,

En toutes hypothèses,

- condamner la société Alken à verser à la société CFJC la somme de 20.000 euros en application à l'article 700 du code de procédure civile.



La société CFJC fait observer que ses demandes ne portent pas sur les commissions qu'elle a facturées au titre des clients qui ont investi dans les produits Alken après la date de rupture du contrat liant les parties, cette question faisant l'objet de l'instance toujours pendante devant le tribunal de commerce de Paris.



Concernant les contestations relatives à l'assiette des commissions dues au titre de «Ixis PCM», la société CFJC estime que la société Alken ne rapporte pas la preuve d'une créance, correspondant à un prétendu indu. Selon elle, le client ainsi identifié lui permettait, même après la fin du contrat, de percevoir des commissions, peu importe qu'il ait regroupé un certain nombre d'investisseurs. 



Concernant les contestations de la société Alken relatives aux rétrocessions de commissions prétendument versées à des tiers, elle soutient que ces rétrocessions n'ont pas été versées à des clients tels que listés par l'annexe 1 du contrat liant les parties mais à des tiers, la société AAA ou encore la société Fund Quest, filiale de la BNP AM. En outre, elle fait valoir que la société Alken, en consentant à des tiers ou à des clients des rétrocessions, sans l'inviter à intervenir dans la négociation qui a alors nécessairement eu lieu, n'a pas exécuté de bonne foi le contrat du 13 février 2006. 



Concernant la question du client CAVP, elle précise que l'OPCVM Pharma Selection-AE n'est qu'un fonds de fonds, c'est-à-dire un outil financier non doté de la personnalité morale et incapable de décision autonome. Selon elle, la prise de décision d'investissement a donc bien été effectuée par la CAVP, l'un de ses clients exclusifs. 



Vu les dernières conclusions, signifiées le 18 septembre 2012, par lesquelles la société Alken demande à la Cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a estimé que la société CFJC ne pouvait se prévaloir d'un droit de suite plus étendu que celui prévu par le contrat, et ramené à 85.360,03 euros les commissions dues à la société CFJC au titre des investissements réalisés par les clients regroupés sous l'intitulé Ixis PCM pour le 4ème trimestre 2009,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a considéré que la société Alken était, par application de l'article 5.1 du contrat, bien fondée à solliciter la prise en charge par la société CFJC de la moitié des commissions rétrocédées à la société AAA et à la société Fund Quest,

- débouter en conséquence la société CFJC de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions et notamment de ses demandes complémentaires,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Alken à verser à la société CFJC la somme de 68.057 euros en principal avec intérêt légal à compter du 6 mai 2010, et celle de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Alken de sa demande de remboursement de la somme de 20.909,46 euros au titre de remboursement des commissions trop payées sur le compte intitulé Ixis PCM pour les 2ème et 3ème trimestres 2009,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il débouté la société Alken de sa demande de remboursement de la somme de 47.148,47 euros due par la société CFJC par application de l'article 5.1 du contrat pour le compte CNBF,

- infirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a limité à la somme de 80.723,45 euros le montant de rétrocessions dues par la société CFJC au titre du compte de FCP Pharma Selection-AE,

Statuant à nouveau,

- ordonner la restitution par la société CFJC de la somme de 78.057 euros réglée par la société Alken au titre de l'exécution provisoire attachée au jugement dont appel (20.909,46 euros + 47.148,47 euros + 10.000 euros article 700 du code de procédure civile),

- condamner la société CFJC à verser à la société Alken la somme totale de 229.504,82 euros correspondant aux sommes indûment perçues ou réclamées sur les clients Ixis PCM, CNBF et FCP Pharma Selection-AE et se répartissant comme suit :

. 20.909,46 euros trop perçue sur le client Ixis PCM,

. 47.148,47 euros trop perçue sur le client CNBF, correspondant à la moitié de la rétrocession de la société AAA (94.296,94 euros),

. 161.446,86 euros trop perçue sur le client FCP Pharma Selection-AE dès lors qu'il ne s'agissait pas d'un prospect exclusif de la société CFJC et que l'investissement n'a pas été réalisé par son intermédiaire mais celui de la société Fund Quest,

- compte tenu des compensations d'ores et déjà opérées par les parties entre les sommes dues de part et d'autres (20.909,46 euros + 47.148,47 euros + 80.723,45 euros = 148.781,38 euros déduits par la société Alken de la société CFJC du 4ème trimestre 2009) dire et juger que la société CFJC devra encore régler à la société Alken la somme de 80.723,54 euros qui s'ajoutera à celles de 78.057 euros devant par ailleurs lui être restituée,

- subsidiairement, condamner la société CFJC à restituer à la société Alken la somme de 78.057 euros,

- en état de cause, condamner la société CFJC à verser à la société Alken la somme de 20.000 euros au titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ou sinon en application de l'article 32-1 du code de procédure civile,

- condamner la société CFJC à verser à la société Alken la somme de 30.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



La société Alken soutient que le litige concerne l'application de la clause 5.3 du contrat relative au droit de suite, puisque celui-ci exclut les commissions sur les investissements postérieurs au 12 février 2009, commissions pourtant revendiquées par l'appelante.



Elle prétend ensuite que la compensation opérée unilatéralement par la société CFJC entre les désinvestissements opérés par certaines entités et les investissements opérés par d'autres est abusive en ce qu'elle ne correspond pas à l'application du contrat. Selon elle, dès lors que les investissements réalisés sous l'intitulé Ixis PCM l'ont été après le 12 février 2009, ils ne répondent pas aux conditions cumulatives édictées par l'article 5.3 du contrat pour ouvrir droit au paiement des commissions. 



Elle considère que si le contrat a accordé à la société CJFC une exclusivité sur certains clients, cette clause d'exclusivité, n'a naturellement pas survécu à sa rupture. 



Concernant le trop perçu sur le client Ixis PCM, elle prétend que, les souscriptions étant anonymes, elle ne pouvait pas identifier les investisseurs dès lors que la société CFJC ne joignait pas à ses factures les attestations des dépositaires certifiant que les clients ont encore des fonds investis dans les produits de la société Alken, lesquelles lui permettaient de procéder aux vérifications sur les commissions facturées.



Concernant le trop perçu sur le client CNBF, elle fait valoir que l'article 5.1 du contrat précise que la commission due à la société CFJC est assise sur les frais de gestion constituant la rémunération de la société Alken et que ces frais sont naturellement diminués dès lors que les commissions sont versées à des intermédiaires. Elle estime que cette disposition est favorable à la société CFJC qui est rémunérée, en raison de l'exclusivité accordée sur certains prospects, alors même qu'elle n'est pas à l'origine de l'investissement. 



Concernant la situation litigieuse du client CAVP, elle affirme que la société CFJC lui a facturé des commissions en affirmant que les parts litigieuses avaient été souscrites par la CAVP, client sur lequel elle bénéfice d'une exclusivité, alors qu'elles l'étaient en réalité par un autre client, Pharma Selection-AE.





La Cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions initiales des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.







 MOTIFS



Sur la saisine de la cour :



Considérant que la société CFJC fait observer que ses demandes visées dans la présente procédure ne portent pas sur les commissions qu'elle a facturées au titre des clients qui ont investi dans des fonds Alken après le 12 février 2009, date de rupture du contrat liant les parties ;



Considérant que la société Alken soutient, au contraire, que la société CFJC prétend à des paiements sur les investissements postérieurs au 12 février 2009 et que le litige relève, pour l'un des clients, la société Ixis PCM, de l'application de l'article 5-3 du contrat relatif au droit de suite alors que le tribunal reste saisi de cette question à l'occasion d'un litige plus général ;



Considérant que le tribunal a retenu, au titre du client Ixis PCM, que l'analyse des comptes démontrait que les investissements postérieurs au 12 février 2009 ont été effectués par des entités différentes de celles qui ont procédé à des désinvestissements après cette date et en a déduit que les désinvestissements, dont le montant n'est pas contesté concernent des investissements antérieurs à la date de rupture du contrat et doivent être déduits de l'assiette des commissions, de sorte que pour le client Ixis PCM restait due une somme de 85 360,95 et que le total des commissions dues à la société CFJC pour ce trimestre s'élevait à la somme totale de 258 320€ ;



Considérant que la société Alken n'a pas remis en cause la poursuite des paiements après l'expiration du contrat par application des clauses contractuelles, sauf à demander le remboursement par la société CFJC d'une somme de 229 504,82€ à compenser avec les factures émises par celle-ci pour le quatrième trimestre 2009, correspondant, d'une part, pour 20 909,46€ au montant de commissions excédentaires au titre des deuxième et troisième trimestres 2009 versées à la suite d'une erreur commise sur le nombre de parts souscrites par le client «Ixis», d'autre part, pour 47 148,47€ de trop perçus sur le client CNBF et de 161 446,89€ de trop perçus sur le client FCP Pharma ;



Qu'il s'ensuit que le tribunal n'a pas statué sur des commissions au titre d'investissements postérieurs à la rupture du contrat et n'a pas examiné la portée de la clause contractuelle relative au droit de suite ; que la cour est donc saisie dans la limite de ces dispositions ;



Sur les contestations de la société Alken relatives à l'assiette des commissions dues à la société CFJC pour le client Ixis PCM : 



Considérant que la société Alken fait valoir qu'elle a commis une erreur sur le nombre de parts souscrites sous l'intitulé Ixis PCM et que celui-ci était inférieur à celui retenu dans sa facturation par la société CFJC, de sorte que celle-ci a bénéficié d'un trop perçu de 20.909,46€ aux 2ème et 3ème trimestres 2009 ; qu'elle soutient que l'intitulé des factures «Ixis PCM » regroupait 18 investisseurs actifs au 12 février 2009, date de la rupture, et, que seules les positions de ces 18 investisseurs souscrites avant le 12 février 2009 ouvraient droit à commissions, lesquelles devaient être réduites à due proportion des désinvestissements partiels opérés depuis le 12 février 2009 par ces mêmes clients et qu'au surplus, ne donnaient pas lieu à commissions les souscriptions réalisées, soit par ces 18 clients, soit par de nouveaux clients, au nombre de 7, regroupés sous ce même intitulé, intervenues après le 12 février 2009 ;









Considérant que la société CFJC conteste l'erreur invoquée par la société Alken au titre de trop payés, faisant valoir que, dans sa relation contractuelle avec la société Alken, n'existait qu'un seul client, la société Ixis PCM qui est une personne morale, ayant pour activité d'être un gérant professionnel qui dispose, via des fonds communs de placement qui sont de simples instruments financiers, de l'argent des porteurs de parts, dont l'identité relève du secret bancaire ; qu'en conséquence, pour le calcul de ses commissions, il n'y avait pas lieu de distinguer les investissements faits par tel ou tel porteur de parts de FCP et que le seul client de la société Alken était la société Ixis PCM, ce qui, en application de la clause d'exclusivité, lui ouvrait droit à commissions, à hauteur des investissements réalisés à la date de la rupture, sans qu'il y ait lieu d'imputer des désinvestissements postérieurs ;



Considérant que la société Alken expose que son client n'est pas la société Ixis PCM, qui n'est qu'un intermédiaire, mais les multiples investisseurs dont cette dernière gère les avoirs ; qu'elle indique que les FCP, qui sont soumis à une réglementation prévoyant pour chacun un « prospectus » et un « document d'informations clé » soumis au visa de L'AMF, sont gérés individuellement et que, si certains FCP ont une vocation générale, d'autres une vocation spécifique comme les fonds d'épargne salariale, et que les professionnels, qui en assurent la gestion, sont tenus d'agir dans l'intérêt et pour le compte exclusif des porteurs de parts, de sorte que ceux-ci ne sauraient être pris en compte de façon globale ; qu'ainsi, à titre d'exemple, elle fait valoir qu'il n'y avait aucune raison de compenser les désinvestissements dans le fonds Alken opérés par les FCP regroupant des institutionnels par les investissements qui sont réalisés par le FCP réservé aux salariés du groupe Carrefour, dans la mesure où ils ne regroupent pas les mêmes porteurs, qui sont les bénéficiaires finaux de l'opération ; 



Considérant qu'au terme du contrat, la société CFJC devait assurer les prestations suivantes:

« promouvoir les produits auprès des clients potentiels

assurer la prospection d'une clientèle de sociétés avec laquelle ( la société CFJC) a déjà noué des liens privilégiés » ;



Que les parties ont ainsi distingué deux types de clientèle, dont l'une donnait lieu à établissement d'une liste annexée au contrat et pour laquelle l'article 6 a stipulé une exclusivité au profit de la société CFJC ;



Que la liste des clients jointe au contrat du 13 février 2006 comporte un certain nombre d'institutionnels et le client «Ixis fonds propres» ; qu'aux termes de l'avenant du 15 février 2008, cette liste a été étendue et comporte alors «Ixis PCM» ; que les parties ont ainsi clairement identifié la société Ixis PCM comme étant le client ;



Considérant que l'article 5.1 stipule : «En contrepartie de son activité de placement du produit Vauban European Opportunities, la société VAM s'engage à verser à la société CFJC une commission équivalente à 50% de frais de gestion, nette de toutes rétrocessions. Toutefois, et par exception dans l'hypothèse où des rétrocessions seraient accordées aux clients en annexe 1: VAM et CFJC en supporteront la charge à parts égales » ;



Que l'article 5.2 stipule que « Les commissions sont calculées sur la moyenne arithmétique hebdomadaire des encours et versées après chaque fin de trimestre civil, sur la base de la facture établie par la société CFJC dans un délai maximal de 15 jours après présentation de la facture. La société CFJC reprendra dans sa facture le nom des clients acquis par la société CFJC à partir de l'annexe 1, les encours investis et le nombre de jours au cours desquels les clients auront investi pendant le trimestre » ;



Considérant que ces deux clauses définissent clairement les modalités de versement des commissions pendant la durée du contrat ; qu'elles font notamment référence à la liste des clients figurant à l'annexe comme ouvrant droit à commissions pour la société CFJC ;



Considérant que l'identification des investisseurs n'a pas eu d'incidence sur les commissions versées à la société CFJC pendant la durée du contrat ; que cette dernière indique que désinvestissements et nouveaux investissements se compensaient, ce que ne conteste pas la société Alken, qui précise que le problème ne s'est posé qu'après la rupture des relations entre les deux parties ;



Considérant qu'il résulte de l'article L248-1 du code monétaire et financier dispose que « Le fonds commun de placement est constitué à l'initiative d'une société de gestion chargée de sa gestion laquelle choisit un dépositaire du fonds. Cette dernière établit également le règlement du fonds » ;



Que l'article 214-8-8 du même code dispose que « Le fonds commun de placement est représenté à l'égard des tiers par la société chargée de sa gestion. Cette société peut agir en justice pour défendre ou faire valoir les droits ou intérêts des porteurs de parts »;



Considérant qu'il résulte de ces dispositions que seul le gérant du fonds commun de placement peut le représenter et qu'il en assure seul la gestion ; que, si ces dispositions impliquent une gestion individualisée par le gestionnaire de chacun des fonds communs de placement dont il a la charge, celles -ci concernent les rapports existant entre ce gestionnaire et les porteurs de parts ; qu'elles ne font pas obstacle à la conclusion de conventions avec des tiers ; 



Qu'en l'espèce, il s'agit de l'application de la convention conclue entre deux gestionnaires de FCP, la société Alken, d'une part, la société CFJC, d'autre part, à l'occasion d'opérations de souscriptions décidées par un troisième gestionnaire de fonds, la société Ixis PCM; qu'en conséquence, les souscriptions réalisées par la société Ixis PCM doivent être prises en compte globalement et s'apprécier au regard du nombre de parts souscrites du fonds Alken ; que peu importe que celles-ci soient effectuées à travers des portefeuilles uniques, multiples séparés ou regroupés, ces circonstances ne relevant que des décisions de gestion de la société Ixis PCM, qui n'intéressent pas les relations entre la Société Alken et la société CFJC ;



Considérant que la société Alken ne conteste pas que la pratique de compensation entre investissements et désinvestissements a servi de base au calcul des commissions de la société CFJC pendant toute la durée du contrat, de sorte que le calcul des commissions se faisait sur le nombre de parts souscrites sous l'intitulé « Ixis PCM » ; que, si ce mode de calcul pouvait être préjudiciable aux porteurs de parts des FCP, cette circonstance est inopérante quant au mode de calcul des rémunérations de la société CFJC qui résulte de la seule convention conclue entre elle et la société Alken et qui correspond à la pratique suivie par les parties ; 



Que, si la société Alken a écrit le 6 octobre 2008 à la société CFJC afin d'obtenir les attestations manquantes au titre des factures des deux premiers trimestres 2008, lui indiquant «Nous continuerons donc à procéder au règlement de vos factures à mesure que nous recevrons les attestations», ajoutant «Vous indiquez par ailleurs qu'il ne vous sera pas possible d'obtenir des attestations de Sénat, Covéa, Réunion et Ixis....En effet, et comme nous vous l'avons exposé maintes fois, l'obtention de ces attestations nous est imposée légalement», il n'en demeure pas moins qu'elle a toujours réglé les commissions de la société CFJC avant la rupture de leurs relations et que ce courrier est postérieur à la lettre de notification de la rupture qui n'a fait aucune observation sur les commissions et lui reprocher seulement ses prétentions à vouloir bénéficier du statut d'agent commercial; que l'examen des factures éditées trimestriellement par la société CFJC et produites par la société Alken en 2009 mentionne systématiquement«client Ixis PCM» et indique que les pièces suivantes sont jointes «détail de la facture, attestations dépositaires» ; que dès lors, la société Alken ne démontre pas que la société CFJC n'a pas fourni des documents complets pour accompagner ses factures, n'ayant aucune obligation d'identifier les souscripteurs, l'attestation du dépositaire permettant à la société Alken de s'assurer du maintien des souscriptions ; qu'au surplus, la société Alken ne justifie pas de la moindre demande auprès de la société Ixis PCM, souscripteur de ses fonds ;



Considérant, en conséquence, que le fait que la société Ixis PCM gère plusieurs FCP est indifférent dans la mesure où elle seule décidait des investissements qu'elle réalisait pour leur compte et qu'en l'espèce, elle a pris la décision de souscrire des parts d'un FCP, celui géré par la société Alken sans qu'il y ait lieu de prendre en considération la gestion des différents FCP dont elle était chargée ; qu'elle apparaît comme étant le seul client souscripteur, figurant sur la liste convenue entre les sociétés Alken et CFJC et pour lequel celles-ci avaient convenu que la société CFJC avait une exclusivité lui assurant une commission en dehors de toute intervention personnelle ; que les souscriptions effectuées par la société Ixis PCM ouvrent donc droit à commission au profit de la société CFJC sur le fondement de l'exclusivité convenue entre les parties ; 



Sur le montant des commissions au titre du client ixis PCM :



Considérant que la société CFJC fait valoir que le nombre des parts souscrites par la société Ixis PCM est resté égal à 595 705 parts jusqu'au mois de mars 2010, sans tenir compte des investissements postérieurs toujours discutés devant le tribunal de commerce, puis a diminué, passant à 529 571 parts à la fin du mois d'avril 2010, enfin à 521 703 parts à la fin des mois de mai et juin 2010 et qu'il n'y a plus eu d'investissements après le 31 décembre 2010, de sorte qu'elle demande à la cour de condamner la société Alken à lui verser en supplément la somme de 178 738,53€ soit :

69 547,93€ au titre de la période du 1er octobre 2009 au 31 mars 2010

51 885,32€ au titre du deuxième trimestre 2010

36 795€ au titre du troisième trimestre 2010

20 510,28€ au titre du quatrième trimestre 2010



Considérant que la société Alken soutient que le nombre de parts souscrites au quatrième trimestre 2009 était de 405 845 parts de sorte que la commission de la société CFJC n'était pas de 115 179€ mais de 85 360€ ; 



Considérant que la société CFJC ne conteste pas que des désinvestissements ont eu lieu mais soutient qu'il s'agit de désinvestissements postérieurs à la rupture du contrat de sorte qu'ils n'ont pas lieu de s'imputer sur les investissements existant à la date de 12 février 2009; qu'elle a écrit le 15 février 2010 « je ne partage pas votre position nouvelle qui consiste à imputer les désinvestissements qui sont intervenus en octobre/novembre 2009 sur le stock encours à la fin de notre contrat » ;



Considérant que la société Alken ne démontre pas qu'une telle pratique était prévue contractuellement ; qu'elle n'a pas contesté que les désinvestissements qu'elle entendait prendre en compte étaient survenus en octobre et novembre 2009, de sorte qu'il n'y a pas lieu de les retenir en déduction des commissions dues à la date de la rupture des relations entre les parties ; 



Considérant que la société CFJC réclame une somme de 148 508€ au titre de l'année 2010;



Considérant qu'elle ne fournit aucun justificatif à l'appui de ses affirmations concernant la stabilité des souscriptions de son client Ixis PCM à un niveau au moins égal à celui existant au moment de la rupture du contrat ; que, dans sa facturation au titre de l'année 2010, elle ne joint pas les justificatifs des dépositaires justifiant que les clients ont encore des fonds investis dans les produits Alken; que, de plus, le libellé des factures ne permet de vérifier qu'il s'agit d'investissements réalisés avant la rupture du contrat ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Ixis PCM de ses demandes ;



Considérant qu'il y a lieu de faire droit à la demande de la société CFJC portant sur une somme de 115 179€ et de réformer le jugement entrepris ;

Sur les rétrocessions :



Considérant que l'article 5 stipule «Toutefois, et par exception dans l'hypothèse où des rétrocessions seraient accordées aux clients en annexe 1: VAM et CFJC en supporteront la charge à parts égales » ;



Considérant que la société Alken fait état de rétrocessions versées à des tiers à savoir :

94 296€ à la société AAA au titre du client CNBF

161 446,89€ à la société Fund Quest, société filiale de la société BNP AM au titre du client CAVP ;



Considérant que la société CFJC fait valoir qu'en toute hypothèse, si ces rétrocessions avaient vocation à être partagées entre les deux parties, elles impliquaient nécessairement d'être portées préalablement à sa connaissance ;



Que si l'article 6 du contrat stipule que «Toute information ou documentation à l'attention desdits clients sera communiquée à ces derniers par l'intermédiaire de la société CFJC», il convient de relever que la rétrocession d'une commission ne modifie pas le montant de la commission qui doit être versée par le client au le gestionnaire de fonds ; que le partage de commissions entre deux gestionnaires, dès lors qu'il est contractuellement prévu entre eux, ne relève pas de l'information due au client ; que le contrat du 13 février 2006 ne stipule pas que les rétrocessions soient au préalable soumises à l'accord de la société CFJC; que, la société Alken pouvait demander à postériori, même tardivement, l'application des clauses contractuelles au terme desquelles «par exception, dans l'hypothèse où des commissions seraient accordées aux clients listées en annexe 1 , VAM et CFJC en supporteront la charge à part égale» ; qu'en conséquence, la demande de la société CFJC au titre d'un manquement de la société Alken à son obligation d'information sera rejetée;



Considérant que la société CFJC a facturé chaque mois à la société Alken des commissions pour trois portefeuilles portant l'intitulé CNBF ; que la société Alken justifie que la CNBF avait souscrit des parts de son fonds par l'intermédiaire de la société Asset Allocation Advisor devenue Neuflize OBC Investissement qui indique avoir perçu « des commissions de 0,50% par an sur les investissements de CNBF dans le Alken Fund European Opportunities Class R »; que cette affirmation est particulièrement vague, ne précisant pas le montant des investissements, ni leur date ; qu' en conséquence, elle ne permet pas de vérifier le montant versé ; 



Qu'au surplus, les dispositions contractuelles stipulent un partage de commissions dans l'hypothèse du versement d'une commission à l'un des clients listés ; que, dès lors, ces dispositions contractuelles s'analysent comme correspondant à une remise accordée à ce client ; qu'il n'est pas justifié du versement de commissions à la CNBF, seul client listé en annexe 1 ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de la société Alken ; 



Considérant que la société Alken demande également le remboursement de la somme de 161 446,89€ versée au cours de la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009, faisant valoir que l'investissement, contrairement à la facturation de la société CFJC, n'a pas été effectué par la société CAVP, client listé en annexe 1 du contrat et lui ouvrant droit à commissions, mais par un tiers l'OPCVM Pharma Selection-AE, gérée par la société Fund Quest, filiale du groupe BNPARIBAS » de sorte que la société CFJC n'avait droit à aucune commission ; 



Qu'elle ajoute avoir aussi réglé des commissions à l'occasion de souscription de parts du fonds Alken par la société CAVP ;



Considérant que, si la société Alken a versé des commissions pendant deux ans à la société CFJC au titre de ce client sans formuler d'observation, elle est néanmoins en droit de faire valoir que ces paiements ont été effectués par erreur et d'en demander le remboursement;

 

Considérant que, si le FCP Pharma Selection AE a pour porteur la CAVP, en revanche la souscription de parts a été réalisée par le gestionnaire du fonds, la société Fund Quest qui atteste avoir perçu une rétrocession de commissions à hauteur de 161 446€ ; que cette dernière ne figure pas sur l'annexe au contrat de sorte que la société CFJC n'avait droit à aucune commisssion ;



Qu'en conséquence, la société Alken justifie de sa demande ; qu'il y a lieu de réformer le jugement entrepris et de condamner la société CFJC à payer à la société Alken la somme de 161 446,89€.



Sur la demande de restitution :



Considérant que la société Alken demande à la cour d'ordonner la restitution de la somme de 78 057€ qu'elle a réglée à raison de la mesure d'exécution provisoire dont était assorti le jugement entrepris ;



Considérant que le présent arrêt constitue le titre ouvrant droit à restitution des sommes versées au titre de l'exécution de la décision, lesdites sommes assorties des intérêts au taux légal à compter de la notification de l'arrêt, valant mise en demeure ; qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de restitution ; que la demande de la société Alken est sans objet.



Sur la demande de compensation :



Considérant que la société Alken demande à la cour de faire droit à sa demande de compensation ;



Considérant que les sommes dues par chacune des deux parties relèvent de leurs obligations à l'occasion de l'exécution du même contrat ; qu'il y a lieu de faire droit à cette demande.



Considérant que la cour condamne la société Alken à payer à la société CFJC la somme de 115 179€ et la société CFJC à lui payer celle de 161 446€ de sorte que la société CFJC sera condamnée à régler par compensation la somme de 46 267€ ;



Sur la demande de dommages et intérêts de la société Alken pour procédure abusive:



Considérant qu'il n'est pas démontré que la société CJJC ait agi avec une légèreté blâmable dans l'exercice des droits qui étaient les siens ; qu'il y a lieu de rejeter la demande de la société Alken.



Sur l'article 700 du code de procédure civile



Considérant que l'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile.





 



 PAR CES MOTIFS





Et, adoptant ceux non contraires des Premiers Juges,



LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,



CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a :

débouté la société Alken de sa demande de remboursement de la somme de 20.909,46 euros au titre de remboursement des commissions trop payées sur le compte intitulé Ixis PCM pour les 2ème et 3ème trimestres 2009 



LE REFORME pour le surplus et statuant à nouveau



DIT que la créance de la société CFJC sur la société Alken au titre des commissions sur le client Ixis PCM pour le quatrième trimestre 2009, s'élève à la somme de 115 179€ 



DIT que la créance de la société Alken sur la société CFJC au titre de la rétrocession déduite de la facturation du client CAVP au bénéfice de la société Fund Invest s'élève à la somme de 161 446,89€



ORDONNE la compensation entre les sommes dues entre l'une et l'autre des deux parties



CONDAMNE la société CFJC à payer la somme de 46 267€ à la société Alken 



DIT n'y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution



DEBOUTE les parties de toute autre demande



DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile



DIT que les dépens seront supportés par moitié par chacune des parties et seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.











Le GreffierLa Présidente



E.DAMAREYC.PERRIN