Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 7 — 28 mars 2013

Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 7



ARRÊT DU 28 MARS 2013



(n° 43, 35 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 2011/18245



Décision déférée à la Cour : sur renvoi après cassation d'un arrêt rendu le 1er mars 2011 par la chambre Commerciale, Financière et Economique de la Cour de cassation, ayant cassé et annulé dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 24 novembre 2009 par la cour d'appel de PARIS (Pôle 5 - Chambre 5-7), ayant statué sur les recours formés contre la décision n° 08-D-30 du 04 décembre 2008 du CONSEIL DE LA CONCURRENCE ;





DEMANDERESSES à la SAISINE :

 

- La société DES PÉTROLES SHELL (SPS)

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : [Localité 4]

Elisant domicile au cabinet de Maître FISSELIER & Associés

[Adresse 3]



assistée de :

- la SCP FISSELIER & Associés

avocats associés au barreau de PARIS, 

toque : L0044 

[Adresse 3]

- Maître [X] [Z] et Maître Patrick HUBERT

avocats au barreau de PARIS

toque K 112

CLIFFORD CHANCE EUROPE LLP

[Adresse 12]





- La société CHEVRON PRODUCTS COMPANY

au nom de la division Aviation, anciennement CHEVRON GLOBAL AVIATION

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : [Adresse 1]

Elisant domicile au cabinet de Maître FISSELIER & Associés

[Adresse 3]



assistée de :

- la SCP FISSELIER & Associés

avocats associés au barreau de PARIS, 

toque : L0044 

[Adresse 3]

- Maître Estelle JEGOU et Maître Sergio SORINAS

avocats au barreau de PARIS

HERBERT SMITH FREEHILLS PARIS LLP

[Adresse 11]





- La société TOTAL OUTRE-MER, S.A.

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : [Adresse 15]



Elisant domicile au cabinet de Maître TEYTAUD

[Adresse 10]



assistée de 

- Maître François TEYTAUD, 

avocat au barreau de PARIS, 

toque : J125

[Adresse 10]

- Maître Philippe RINCAZEAU,

avocat au barreau de PARIS, 

toque : P134

SCP RAMBAUD-MARTEL

[Adresse 6]





- La société TOTAL RÉUNION, S.A.

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : [Adresse 5]

Elisant domicile au cabinet de Maître TEYTAUD

[Adresse 10]



assistée de :

- Maître François TEYTAUD, 

avocat au barreau de PARIS, 

toque : J125

[Adresse 10]

- Maître Philippe RINCAZEAU,

avocat au barreau de PARIS, 

toque : P134

SCP RAMBAUD-MARTEL

[Adresse 6]





- La société ESSO, S.A.F.

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : [Adresse 8]

Elisant domicile chez HOGAN LOVELLS LLP

[Adresse 9]



assistée de Maître Ombline ANCELIN et Maître Pierre de MONTALEMBERT

avocats au barreau de PARIS, 

toque : J033

HOGAN LOVELLS ([Localité 3]) LLP

[Adresse 9]





DÉFENDERESSE AU RECOURS



- La société AIR FRANCE, S.A.

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : [Adresse 7]

élisant domicile au cabinet de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE

[Adresse 4]







assistée de :

- la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE

avocats associés au barreau de PARIS

[Adresse 4]

- Maître [O] [B] et Maître Xavier DESNOS,

avocats au barreau de PARIS

SELAS de Gaulle, Fleurance et Associés 

[Adresse 13]





EN PRÉSENCE DE : 



- L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE

[Adresse 2]



représenté à l'audience par M. [C] [Y], muni d'un pouvoir

 



- M. LE MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DU COMMERCE EXTÉRIEUR

D.G.C.C.R.F

[Adresse 14]

[Localité 3]



représenté à l'audience par M. [D] [X], Directeur fonctionnel, muni d'un pouvoir





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 22 novembre 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :



- Mme Pascale BEAUDONNET, Conseillère faisant fonction de présidente

- Mme Brigitte CHOKRON, Conseillère 

- M. Christian FAUQUÉ, Conseillère



qui en ont délibéré





GREFFIER, lors des débats : M. Benoît TRUET-CALLU





MINISTÈRE PUBLIC :



L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M. François VAISSETTE, qui a fait connaître son avis.





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.





- signé par Mme Pascale BEAUDONNET, présidente et par M. Benoît TRUET-CALLU, greffier.



* * * * * * * *



La société Air France a, en janvier 2003, saisi le Conseil de la concurrence, devenu l'Autorité de la concurrence (ci-après le Conseil, l'Autorité ou l'ADLC) d'une plainte faisant état d'un déroulement anormal de l'appel d'offres qu'elle avait lancé en septembre 2002 pour la fourniture estimée de ses besoins en carburéacteur destiné à l'approvisionnement de ses avions en 2002/2003 sur son escale à l'aéroport international de [Localité 5] de la Réunion, soit 90 000 m3.



Air France indiquait suspecter un accord de répartition de marché entre les compagnies pétrolières ayant répondu à son appel d'offres. 



Elle précisait :

- que les prix offerts par les sociétés Exxon, Total, Shell et Chevron Texaco au premier tour de son appel d'offres étaient très supérieurs à ceux de l'année précédente et que, pour la première fois depuis qu'elle organisait ces appels d'offres, elle ne disposait d'aucune marge de manoeuvre pour faire jouer la concurrence sur les prix puisque la somme des quantités proposées par les compagnies pétrolières correspondait exactement à son besoin global, de sorte qu'elle n'était pas en mesure de discuter les offres desdites compagnies en menaçant de diminuer leur volume,

- que les tours suivants de l'appel d'offres n'avaient pas fait évoluer la situation de façon significative, les prix et les volumes finals restant proches des offres initiales,

- qu'à la fin de l'appel d'offres, le montant du différentiel qui lui était proposé était de 30 % supérieur à celui de 2001, soit une hausse très importante et en rupture au regard de la diminution continue du différentiel enregistré depuis 1996. 

 

Sur cette plainte, une première enquête a été demandée le 25 mars 2003 par le rapporteur général du Conseil et diligentée par la DGCCRF en août 2003 sur le fondement de l'article L. 450-4 du code de commerce, et s'est déroulée à la Réunion au sein de deux groupements d'intérêts économiques (GEIAG et GPAG), chez Total Réunion et Shell, ainsi qu'auprès d'Air Total International et Shell à la Défense. Les résultats de cette enquête ont été transmis le 14 novembre 2003. 



Les sièges de certaines sociétés ayant négocié l'appel d'offres litigieux étant situés au Royaume-Uni, le rapporteur général du Conseil a par lettre du 4 décembre 2004 demandé, sur le fondement de l'article 22, paragraphe 1, du Règlement n° 1/2003 du Conseil de la Communauté européenne, au directeur général de l'Office of Fair Trading (OFT), Autorité nationale de concurrence du Royaume-Uni, son assistance dans la recherche de preuves. 



Une seconde enquête a été menée au Royaume-Uni par l'OFT, en présence de trois rapporteurs du Conseil, des visites domiciliaires ayant lieu le 14 avril 2005 au siège des sociétés Shell Aviation Ltd, ExxonMobil International abritant ExxonMobil International Aviation Ltd et Chevron Texaco Limited abritant Chevron Texaco Global Aviation. 



Sur la base des éléments recueillis par l'instruction, trois griefs ont été notifiés le 11 avril 2006 à plusieurs entreprises, dont le grief n° 2 adressé :



 "Aux sociétés Exxon Mobil et ses filiales, Esso Réunion, Exxon Mobil aviation International et Esso SAF, à la Société des Pétroles Shell, à Chevron USA Inc et à ses filiales, Chevron Texaco Global international devenue Chevron Products Company et Caltex Réunion, ainsi qu'à la société Total SA et ses filiales, Air Total International, Total France Total Outre Mer et Total Réunion, de s'être concertées pour fausser le jeu de la concurrence lors de l'appel d'offres lancé par Air France en 2002 pour l'approvisionnement en kérosène de ses avions sur l'escale de la Réunion en 2002/2003, notamment pour limiter les quantités de kérosène offertes à Air France et pour augmenter les prix. Ces pratiques sont prohibées par l'article 81 du Traité CE et l'article L. 420-1 du code de commerce ".



Seul ce 2ème grief a été retenu par le Conseil de la concurrence dans sa décision n° 08-D-30 du 4 décembre 2008 (ci-après la Décision), dont le dispositif est le suivant:



- Article 1er : Il est établi que les entreprises Total Outre Mer, Total Réunion, Chevron Global Aviation, Shell SPS et Esso SAF ont enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du code de commerce et 81 du traité CE en faussant la concurrence entre elles lors de l'appel d'offres organisé par Air France en 2002 pour la fourniture en carburéacteur de son escale à la Réunion. 

- Article 2 : Les autres griefs notifiés ne sont pas établis. 

- Article 3 : Il est infligé les sanctions pécuniaires suivantes : 

' à la société Total Réunion une sanction de 5,5 millions d'euros ; 

' à la société Total Outre Mer une sanction de 4,4 millions d'euros ; 

' à l'entreprise Chevron Products Company, venant aux droits de Chevron Global Aviation, une sanction de 10 millions d'euros. 

' à la société Shell SPS une sanction de 10, 5 millions d'euros ; 

' à la société Esso SAF une sanction de 10,7 millions d'euros. »

L'Article 4 prévoit à la charge de ces entreprises des obligations de publication d'un résumé de la décision.



Les cinq sociétés sanctionnées ont introduit les 11 et 12 février 2009 un recours en annulation et/ou réformation de la Décision devant la cour d'appel de Paris.



La société Air France a déposé le 12 février 2009 une déclaration d'intervention à la procédure.



Par arrêt du 24 novembre 2009, la cour d'appel, qui a rejeté les moyens des requérantes tendant à l'irrecevabilité de l'intervention d'Air France, a rejeté les recours formés par les cinq requérantes, sauf sur le contenu de la publication, un nouveau texte de communiqué étant rédigé.



Sur pourvois formés par les cinq entreprises concernées, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a, par arrêt du 1er mars 2011, cassé et annulé l'arrêt de la cour d'appel du 24 novembre 2009.



Après avoir rejeté les moyens présentés par les demanderesses aux pourvois qui soutenaient que l'arrêt attaqué n'avait pas caractérisé l'affectation par les pratiques en cause du commerce intracommunautaire, la Cour de cassation a accueilli deux séries de moyens des pourvois :



- la première concerne les dispositions de l'arrêt admettant la recevabilité de l'intervention volontaire de la société Air France. Il est reproché à la cour d'appel d'avoir violé par fausse interprétation les dispositions de R. 464-12, 2° et R. 464-17 du code de commerce dans leur rédaction applicable en la cause ;



- la seconde concerne les dispositions de l'arrêt ayant estimé sensible l'affectation du commerce intracommunaire. Il est reproché à la cour d'appel de s'être déterminée par des motifs insuffisants à établir le caractère sensible de l'affectation du commerce entre Etats membres.



Sans statuer sur les autres griefs des pourvois, la Cour de cassation a cassé et annulé, dans toutes ses dispositions, l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 24 novembre 2009 et a renvoyé la cause et les parties devant la même cour, autrement composée.





LA COUR



Vu la décision n° 08-D-30 du Conseil de la concurrence du 4 décembre 2008 (la Décision) ;



Vu l'arrêt de la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation du 1er mars 2011, publié au Bulletin n° 29 ;



Vu la déclaration de saisine et les mémoires déposés par la société Esso SAF (Esso) les 22 novembre 2011 et en réplique le 11 octobre 2012 ;



Vu la déclaration de saisine et les mémoires déposés de la société Chevron Products Company (anciennement Chevron Global Aviation, et ci-après Chevron) le 7 novembre 2011 et récapitulatif et en réplique du 11 octobre 2012 ;



Vu la déclaration de saisine et les mémoires déposés par la société des Pétroles Shell (Shell) le 12 octobre 2011 et en réplique le 11 octobre 2012 ;



Vu la déclaration de saisine et les mémoires déposés par la société Total Outre-Mer les 22 décembre 2011 et 11 octobre 2012 ;



Vu la déclaration de saisine et les mémoires déposés par la société Total Réunion le 21 décembre 2011 et en réplique le 11 octobre 2012 ;



Vu l'intervention de la société Air France par mémoire du 30 mars 2012 et son mémoire récapitulatif du 29 octobre 2012 ;



Vu les observations du Ministre de l'économie déposées le 26 juin 2012 ;



Vu les observations de l'ADLC déposées le 28 juin 2012 ;



Vu les observations du Ministère Public, mises à disposition des parties avant l'audience ;



Ayant entendu à l'audience publique du 22 novembre 2012, en leurs observations orales, le conseil de l'intervenante, les conseils des requérantes qui ont été mis en mesure de répliquer et qui ont eu la parole en dernier, ainsi que le représentant de l'Autorité de la concurrence, celui du Ministre chargé de l'économie et le Ministère Public ; 



SUR CE



Sur la recevabilité de l'intervention de la société Air France



Considérant que les sociétés Chevron et Shell prient la cour de déclarer irrecevable l'intervention de la société Air France et par voie de conséquence toutes les conclusions déposées par cette société ; qu'à l'appui de cette demande, la société Shell rappelle que, conformément à l'article 631 du code de procédure civile, l'instruction devant la juridiction de renvoi est reprise en l'état de la procédure non atteinte par la cassation et soutient que la société Air France reste devant cette cour intervenante volontaire en vertu de son intervention du 12 février 2009 qui, conformément à l'arrêt de la Cour de cassation du 1er mars 2011, n'est pas recevable ;



Considérant que la société Air France, qui conteste l'interprétation par l'arrêt du 1er mars 2011 des dispositions combinées des articles R.464-12 et R.464-17 du code de commerce, soutient qu'en toute hypothèse, elle a respecté les dispositions de l'article R.464-17 du code de commerce;





Considérant qu'aux termes de l'article R.464-17 du code de commerce : 'Lorsque le recours risque d'affecter les droits ou les charges d'autres personnes qui étaient parties en cause devant l'Autorité de la concurrence, ces personnes peuvent se joindre à l'instance devant la cour d'appel par déclaration écrite et motivée déposée au greffe dans les conditions prévues à l'article R. 464-12 dans le délai d'un mois après la réception de la lettre prévue à l'article R. 464-14.'



Considérant qu'en l'espèce, à la suite des recours déposés les 11 et 12 janvier 2009 contre la Décision par les sociétés requérantes - qui ont, dans les cinq jours suivant le dépôt de leur déclaration de recours, adressé à la société Air France copie de cette déclaration conformément aux dispositions de l'article R. 464-14 du même code, la société Air France s'est jointe à l'instance par déclaration déposée au greffe de la cour d'appel le 12 février 2009 ; 



Considérant que, contrairement à ce que soutient cette société, son intervention ne peut être qualifiée d'intervention volontaire accessoire au sens de l'article 330 du code de procédure civile; qu'il s'agit d'une intervention volontaire par jonction à l'instance au sens de l'article R.464-17 du code de commerce formée par une société qui était partie en cause devant le Conseil qu'elle avait elle-même saisi en invoquant des pratiques anticoncurrentielles reprochées aux compagnies pétrolières ;



Considérant que la déclaration de la société Air France du 12 février 2009 comporte l'identification de l'intervenante et énonce l'objet de son intervention : 'la compagnie Air France entend solliciter la confirmation de la décision, dont l'annulation ou la réformation risque d'affecter ses droits ou ses charges'; que cette déclaration d'intervention est ainsi motivée : 'le conseil a fait une exacte appréciation des circonstances de fait au regard des textes applicables en la cause, Air France se réservant de préciser ultérieurement les moyens à l'appui de son intervention' ;



Considérant que l'intervenante, qui a fait référence à la décision du Conseil dont la motivation était connue de toutes les requérantes, a ainsi précisé approuver tant en fait qu'en droit la motivation de cette décision ; qu'il ne peut être soutenu que sa déclaration d'intervention n'était pas motivée au sens de l'article R.464-17 du code de commerce ; 



Qu'il en résulte que la réserve de l'intervenante relative à la précision ultérieure de 'moyens à l'appui de son intervention' ne peut être interprétée comme une référence à l'article R. 464-12, 2° du code de commerce qui ne trouve application que lorsque la déclaration ne comporte pas les motifs de l'intervention, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; que cette réserve ne peut être comprise que comme l'indication que l'intervenante entendait conclure à nouveau et ce, au surplus, d'autant plus que les délais dans lesquels les entreprises sanctionnées ayant formé un recours contre la décision du Conseil devaient exposer leurs moyens n'étaient pas expirés à la date de l'intervention;



Que l'intervention de la société Air France est par conséquent recevable ;



Sur la recevabilité des conclusions du 29 octobre 2012 de la société Air France



Considérant que, par mémoires déposés les 19 et 20 novembre 2012, toutes les requérantes prient la cour de dire irrecevable le mémoire récapitulatif déposé par Air France le 29 octobre 2012; 



Qu'elles rappellent les termes de l'ordonnance du 31 janvier 2012 :

- arrêtant le calendrier de procédure suivant : mémoire Air France au plus tard le 30 mars 2012, Ministre de l'économie et ADLC au plus tard le 29 juin 2012, tous les mémoires en réplique au plus tard le 11 octobre 2012,

- prévoyant une réunion le 30 octobre 2012 'pour examiner l'état de la procédure et organiser la poursuite de l'instance', 'la présente ordonnance valant convocation à cette réunion' ; 

- précisant que l'audience de plaidoiries se tiendra le 22 novembre 2012 ;



Qu'elles soutiennent que le mémoire déposé par Air France le 29 octobre 2012 n'est pas recevable car il est postérieur à la date du 11 octobre fixée par l'ordonnance sus-rappelée ;



Considérant qu'ainsi qu'il résulte des 'visas' ci-dessus, Air France a, le 30 mars 2012, déposé son mémoire en réponse à ceux déposés par les compagnies pétrolières respectivement les 12 octobre, 7 et 22 novembre et 21 et 22 décembre 2011 ; que le Ministre et l'ADLC ont respectivement déposé leurs observations les 26 et 28 juin 2012 ; que les compagnies pétrolières ont déposé leurs mémoires en réplique respectifs le 11 octobre 2012 ; que le 29 octobre 2012, Air France a déposé un mémoire dit 'récapitulatif'; 



Considérant que force est de constater :



- d'une part, qu'aucune des requérantes n'a, lors de la réunion sus-visée du 30 octobre 2012, émis de réserves suite au mémoire en réplique déposé par Air France le 29 octobre, ni précisé entendre se réserver la possibilité d'y répliquer, étant rappelé que cette réunion, qui avait justement pour objet d'examiner l'état de la procédure et d'organiser la poursuite de l'instance, ne saurait être comparée à une réunion destinée au prononcé d'une ordonnance de clôture, une telle ordonnance n'étant pas prévue dans les procédures de recours contre les décisions de l'ADLC ; 

- d'autre part, qu'aucune des requérantes ne fait état d'une violation du principe du contradictoire ;

- enfin et au surplus, que si les requérantes avaient invoqué ce principe, elles n'auraient pu être suivies alors qu'elles ont été mises en état de prendre rapidement connaissance des quelques ajouts, signalés dans le corps du texte, apportés par Air France le 29 octobre à ses précédentes écritures, alors qu'ainsi qu'il a été dit, elles n'ont émis aucune contestation lors de la réunion des parties du 30 octobre organisée en présence du magistrat et alors, en toute hypothèse qu'elles disposaient le 29 octobre d'un délai suffisant pour, si elles l'estimaient nécessaire, répliquer à nouveau avant l'audience de plaidoiries prévue le 22 novembre et ce, en respectant elles-mêmes la contradiction ;



Que le 'mémoire récapitulatif' déposé par Air France le 29 octobre 2012 est recevable;



Sur l'application du droit de l'Union



Considérant que les sociétés requérantes soutiennent que l'article 81 du Traité CE (devenu l'article 101 du TFUE) n'est pas applicable, aucun des trois critères cumulatifs d'application du droit de l'Union n'étant en l'espèce rempli dès lors qu'il n'existe pas d'échanges entre Etats membres portant sur les produits faisant l'objet de la pratique en cause et que cette pratique n'affecte pas, et en toute hypothèse pas de façon sensible, le commerce entre Etats membres ;



Qu'elles font, en premier lieu, valoir qu'il n'existe pas d'échanges entre Etats membres portant sur les produits objet de la pratique ; que le marché de la fourniture de carburéacteur à la Réunion est un marché local de fourniture à Air France sur l'île de la Réunion, soit sur une partie d'un Etat membre, de carburant provenant de raffineries situées hors de l'Union européenne, peu important, pour décider de l'applicabilité du droit communautaire, que les offreurs de carburant soient implantés dans des pays de l'Union européenne ; que le transport aérien de passagers n'est pas l'objet de la pratique alléguée et qu'en tout état de cause, le marché prétendument connexe de transport de passagers vers la Réunion n'est pas 'par nature' un lieu d'échanges entre Etats membres car la seule destination européenne desservie par Air France au départ de la Réunion où les touristes européens sont essentiellement originaires de France, est la France, seul Etat membre concerné ;



Qu'elles font, en deuxième lieu, valoir que l'affectation du commerce entre Etats membres n'est pas caractérisée s'agissant d'une entente horizontale entre filiales de multinationales sur un marché local ; que cette pratique n'est pas par nature susceptible d'affecter le commerce entre Etats membres sur le marché de la fourniture à Air France de carburéacteur à la Réunion alors qu'il s'agit d'une pratique locale, limitée à une partie du territoire de la Réunion, peu important l'implantation des entreprises en cause ; que la pratique n'est pas susceptible d'affecter le commerce entre Etats membres sur le marché du transport aérien de passagers entre la Réunion et la métropole ; que l'affectation du prix du billet d'avion ne peut qu'être indirecte car le produit concerné par la pratique est le carburéacteur et qu'elle est sans incidence sur l'activité transfrontalière d'Air France qui n'utilise le carburéacteur avitaillé à la Réunion que pour ses vols au départ de la Réunion vers la France métropolitaine ; qu'en outre, si l'affectation du prix du billet était établie, elle serait très faible car seul le 'différentiel'aurait pu être affecté par la pratique ; que l'incidence des pratiques sur ce dernier marché est hypothétique et spéculative ; 



Qu'elles soutiennent, en troisième lieu, qu'à la supposer établie, l'affectation du commerce entre Etats membres n'est pas sensible ; qu'elles font notamment valoir que les arrêts de la Cour de cassation du 1er mars 2011 et du 31 janvier 2012 font l'un et l'autre application, dans des situations différentes, des critères d'appréciation du caractère sensible de l'affectation du commerce entre Etats membres énoncés par les lignes directrices en cas d'accords ne couvrant qu'une partie d'un Etat membre ; qu'en effet, le second arrêt concerne principalement des pratiques d'abus de position dominante qui sont cumulées à des ententes, ce qui impose une analyse multi-critères, alors que, dans la présente affaire relative à une entente et ayant donné lieu au premier arrêt, les points 90, 92 et 30 des lignes directrices conduisent à faire application d'un critère principal (dit du ratio : rapport entre le volume des ventes affectées et le volume national des ventes) et d'un critère complémentaire tiré de l'atteinte à une partie substantielle du marché commun ; que ces deux critères applicables en matière d'entente sur une partie d'un Etat membre ne sont en l'espèce pas satisfaits ; que, s'agissant du critère principal, le volume des ventes de carburéacteur à Air France à l'aéroport de la [1] par les sociétés du 1er novembre 2002 au 31 octobre 2003 (71 827 tonnes) n'a représenté que 1,24% du volume de vente global de carburéacteur en France et le nombre de passagers Air France au départ de [Localité 2] que 0,15% à 0,18% du nombre de passagers aériens en France ; que, s'agissant du critère complémentaire, l'entente alléguée n'a pu avoir pour effet d'empêcher des concurrents d'avoir accès à une partie d'Etat membre alors, d'une part, que les pratiques ne concernent pas des importations ou des exportations et qu'aucun concurrent n'a essayé d'entrer sur le marché en 2002/2003 et alors, d'autre part, que la Réunion (2 512 km², et en 2003, 763 200 habitants et un PIB représentant 0,7% du PIB français) et son aéroport (en 2003 : 1 464 629 passagers et 25 494 tonnes de fret) ne peuvent être considérés comme une partie substantielle du marché commun ; qu'elles ajoutent que les autres critères visés par l'ADLC, le Ministre et Air France ne permettent pas d'établir le caractère sensible de l'affectation ; 





Mais considérant qu'aux termes de l'article 81, paragraphe 1, du Traité CE, devenu l'article 101, paragraphe 1, du TFUE : 'Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises, et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun.'



Considérant que le critère d'affectation du commerce, qui conditionne l'application de ce texte, a été explicité par les juridictions communautaires ; que les 'lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité', ci-après les lignes directrices ou LD (Communication de la Commission 2004/C 101/07, JOUE du 27 avril 2004) ont notamment pour objet d'exposer les principes dégagés jusqu'à cette date par lesdites juridictions, étant rappelé que ces LD (n° 4 et 16) n'abordent pas la question de 'ce qui constitue une restriction sensible du jeu de la concurrence' (traitée par la Communication concernant les accords d'importance mineure) qui est une question 'distincte de la capacité d'affecter sensiblement le commerce entre Etats membres'; que les LD présentent, pour l'application de la notion d'affection du commerce, une 'méthodologie'à laquelle s'est à juste titre référée la Décision ;



Considérant qu'il doit, en outre, être tenu compte dans le cadre du présent recours, des observations versées aux débats, qui ont été présentées par la Commission européenne en tant qu' 'amicus curiae' à la Cour de cassation dans une affaire ayant donné lieu à l'arrêt de la Chambre commerciale, financière et économique de cette Cour du 31 janvier 2012 (B. 16) discuté par les requérantes ;



Considérant qu'il doit également être rappelé que 'le critère de l'affectation du commerce est un critère autonome du droit communautaire qu'il convient d'apprécier séparément dans chaque cas' ; qu'il définit le champ d'application du droit communautaire de la concurrence qui n'est pas applicable aux accords et pratiques qui ne sont pas susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre Etats membres (lignes directrices n° 12) ; qu'il en résulte que l'analyse ne peut être menée par analogie avec d'autres décisions rendues dans des situations qui ne sont pas en tous points analogues;



Considérant que les lignes directrices (n° 18) précisent que 'l'application du critère de l'affectation du commerce impose d'aborder plus particulièrement trois éléments a) la notion de 'commerce entre Etats membres', b) la notion de 'susceptible d'affecter', c) la notion de caractère sensible'; que cette approche est suivie par les parties ;



Considérant que s'agissant, en premier lieu, de 'la notion de 'commerce entre Etats membres'', il est fait référence à la jurisprudence exposée aux n° 19 à 22 des lignes directrices ainsi rédigés :



'19. La notion de «commerce» n'est pas limitée aux échanges transfrontaliers traditionnels de produits et de services, mais a une portée plus large qui recouvre toute activité économique internationale, y compris l'établissement. Cette interprétation concorde avec l'objectif fondamental du traité consistant à favoriser la libre circulation des biens, des services, des personnes et des capitaux.

'20. D'après une jurisprudence constante, la notion de «commerce» englobe aussi les cas où des accords et pratiques affectent la structure de la concurrence sur le marché. Ainsi, les accords et pratiques qui affectent cette structure à l'intérieur de la Communauté en éliminant ou en menaçant d'éliminer un concurrent qui y opère peuvent tomber sous le coup des règles communautaires de concurrence. Lorsqu'une entreprise est ou risque d'être éliminée, la structure de la concurrence au sein de la Communauté est affectée, comme le sont les activités économiques que poursuit cette entreprise.

'21. La condition de l'existence d'une affectation du commerce «entre États membres» suppose qu'il doit y avoir une incidence sur les activités économiques transfrontalières impliquant au moins deux États membres. Il n'est cependant pas indispensable que l'accord ou la pratique affectent le commerce entre l'ensemble d'un État membre et l'ensemble d'un autre État membre. En effet, les articles 81 et 82 sont également applicables dans des cas concernant une partie d'un État membre, à condition toutefois que l'affectation du commerce soit sensible.

'22. L'application du critère de l'affectation du commerce est indépendante de la définition des marchés géographiques en cause, car le commerce entre États membres peut également être affecté dans des cas où le marché en cause est national ou subnational.'



Considérant que la notion de commerce ainsi définie vise les échanges de produits et ceux de services ; que sont, en l'espèce, concernés tant les échanges concernant le carburéacteur que ceux, connexes auxquels ces échanges sont destinés, à savoir les services de transports aériens ; 



Considérant que la Décision retient exactement qu'en l'espèce, les échanges entre Etats membres concernent :

- non seulement le marché direct de la vente de carburéacteur dont le fonctionnement est décrit par la Décision (n° 29 et suivants) ; que les offreurs sur les marchés sur appel d'offres organisés par Air France pour son escale de la Réunion sont des entreprises internationales dont les filiales en charge des appels d'offres ont leur siège dans différents pays de l'Union dont la France et le Royaume-Uni, étant observé que sur l'appel d'offres de 2002 en cause, trois des entreprises qui ont soumissionné avaient leur siège à Londres ou dans sa proche banlieue ; qu'en outre, l'achat du carburéacteur fourni sur l'île de la Réunion est, selon un accord entre les pétroliers, effectué à tour de rôle par la société de 'trading' d'une des compagnies pétrolières qui le revend ensuite aux autres compagnies (Décision n° 33) dont trois sont établies au Royaume-Uni ;

- mais aussi le marché connexe du transport de passagers entre la Réunion et la métropole, étant observé que la Réunion est une destination touristique et que les liaisons aériennes avec l'île se faisant à partir de la France continentale sont susceptibles d'être utilisées par des voyageurs en provenance ou à destination de tout Etat membre de l'Union européenne, peu important à cet égard que les passagers en provenance et à destination d'un Etat membre autre que la France soient, de fait, très minoritaires ;

 

Considérant que c'est, au vu de ces éléments, à juste titre que la Décision retient qu'il existe des échanges entre Etats membres susceptibles d'être affectés par la pratique, peu important que le carburéacteur servant à l'avitaillement des avions Air France ait initialement été acquis par les compagnies pétrolières en cause auprès de pays tiers à l'Union européenne ; 



Considérant que s'agissant, en deuxième lieu, de 'la notion de 'susceptible d'affecter''qui a pour rôle de 'définir la nature de l'incidence requise sur le commerce entre Etats membres, il est fait référence aux numéros 23 à 43 des lignes directrices qui présentent une synthèse de la jurisprudence communautaire ainsi qu'aux illustrations de la section 3 des mêmes LD, étant rappelé que dans ces lignes directrices, le terme 'produits' désigne les produits et les services (note 10) ; 



Qu'il en résulte notamment :



- que cette notion 'suppose que l'accord en cause doit, sur la base d'un ensemble d'éléments objectifs de droit ou de fait, permettre d'envisager avec un degré de probabilité suffisant qu'il puisse exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d'échanges entre États membres' (n° 23) ;



-'qu'il n'est pas obligatoire que l'accord ou la pratique affecte, ou ait affecté, réellement le commerce entre États membres pour que l'applicabilité du droit communautaire soit établie. Il suffit d'établir qu'il est «de nature» à affecter le commerce entre États membres'; qu'il n'y a ni obligation ni nécessité de calculer le volume réel du commerce intracommunautaire affecté par l'accord'(n°26 et 27) ;



- que 'l'appréciation au regard du critère de l'affectation du commerce résulte de la réunion de plusieurs facteurs qui, pris isolément, ne seraient pas nécessairement déterminants. Les facteurs pertinents sont la nature de l'accord ou de la pratique, la nature des produits concernés par l'accord ou la pratique, et la position et l'importance des entreprises en cause (n°28) ;



- que 'l'influence d'accords et de pratiques sur les courants d'échanges entre États membres peut être 'directe ou indirecte, actuelle ou potentielle''(n°36) ; que l'influence directe est normalement en rapport avec les produits concernés par l'accord (n°37) et qu'il n'est pas rare que l'influence indirecte soit en rapport avec des produits apparentés à ceux concernés par l'accord, mais peut être en rapport avec ces produits (n°38 et 39) ; que 'Ce qui compte, c'est la capacité de l'accord ou de la pratique d'affecter le commerce entre États membres et non de savoir si, à un moment donné, ils l'affectent réellement ; que l'intégration de l'influence indirecte ou potentielle dans l'analyse de l'affectation du commerce entre États membres ne signifie nullement que cette analyse peut reposer sur une influence éloignée ou hypothétique'.(n° 42 et 43) ;









Considérant que, si ainsi que le soulignent les requérantes, l'île de la Réunion ne représente qu'une partie du territoire national, l'application du critère de l'affectation du commerce est indépendante de la définition des marchés géographiques en cause car le commerce entre États membres peut également être affecté dans des cas où le marché en cause est national ou subnational; qu'en outre, ainsi que le relève la Décision (n° 175), 'il n'existe pas de seuil quantitatif a priori permettant de déclarer que le commerce intracommunautaire n'est pas susceptible d'être affecté';



Considérant que les entreprises auxquelles il est reproché de s'être concertées pour fausser le jeu de la concurrence lors de l'appel d'offres organisé par Air France en 2002 pour la fourniture en carburéacteur de son escale à la Réunion, sont des filiales de groupes pétroliers mondiaux et possèdent des établissements dans plusieurs Etats membres de l'Union européenne ; 



Considérant que le carburéacteur ainsi vendu à Air France est préalablement acquis à tour de rôle par la société de 'trading' d'une des mêmes entreprises ; qu'il est inopérant pour les requérantes d'invoquer la provenance géographique du carburéacteur qu'elles ont vendu à Air France après l'avoir, pour certaines, acquis sur un territoire de l'Union européenne (Cf Décision n°33) ;



Considérant que la pratique reprochée aux requérantes est une entente horizontale de répartition de marché entre tous les participants à un appel d'offres annuel ; qu'un tel accord aux fins de se répartir un marché et d'y réaliser un profit affecte la structure même de la concurrence ; 



Considérant que si, ainsi que soutient la société Esso, aucune autre entreprise pétrolière n'avait, à l'époque des faits, manifesté la volonté de s'implanter sur l'île de la Réunion pour servir la demande des compagnies aériennes, il n'en demeure pas moins que l'entente en cause était de nature à affecter d'autres entreprises pétrolières également actives sur le territoire de l'Union européenne et susceptibles de chercher à entrer sur le marché de la fourniture de carburant à la Réunion, marché qui, ainsi que le rappelle la Décision (n° 37 à 42) s'était déjà jusqu'en 2001 ouvert à d'autres entreprises ; 



Considérant qu'il n'est pas sérieusement contestable que le coût du carburéacteur constitue une composante significative du prix de vente d'un billet d'avion et qu'une variation du prix du carburéacteur, produit concerné par l'entente incriminée, est donc susceptible d'avoir une incidence directe sur le prix du billet d'avion acquitté par les passagers et ce, d'autant plus lorsqu'il s'agit de vols 'longs courriers'; que sont concernés tous les passagers Air France qui font un aller-retour entre la Réunion et [Localité 3] ou, via [Localité 3], entre la Réunion et un autre pays de l'Union ; 



Considérant qu'ainsi, l'entente reprochée, qui affecte directement le prix du carburéacteur vendu à Air France à la Réunion et donc celui du billet d'avion, est indirectement susceptible d'avoir une incidence sur les activités transfrontalières de la société Air France qui, de la Réunion à ou via [Localité 3], permet le transport de passagers européens, français ou non (et provenant ou retournant de ou sur l'ensemble du territoire français ou, via ce territoire, de ou sur celui d'autres Etats membres) ; que, contrairement à ce qui est soutenu, l'influence de la pratique en cause sur les courants d'échanges entre Etats membres n'apparaît ni hypothétique, ni spéculative (Cf LD n° 43) ;



Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que les requérantes ne sont pas fondées à reprocher à la Décision d'avoir retenu que l'accord en cause avait la capacité d'affecter le commerce entre Etats membres ;







Considérant que s'agissant, en troisième lieu, de 'la notion de 'caractère sensible'', il est fait référence aux lignes directrices en ce qu'elles rappellent la jurisprudence communautaire (notamment LD n° 44 à 57 et n° 89 à 92), aux observations d''amicus curiae' sus-visées et à la jurisprudence de la Cour de cassation discutée par les parties : Com 1er mars 2011 intervenu dans la présente affaire et Com 31 janvier 2012 sus-visé ;



Considérant que les Lignes directrices, dans la section 2, explicitent 'la notion de caractère sensible' en ces termes :

 

'44. Le critère de l'affectation du commerce intègre un élément quantitatif qui limite l'applicabilité du droit communautaire aux accords et pratiques qui sont susceptibles d'avoir des effets d'une certaine ampleur. Les accords et pratiques échappent à l'interdiction énoncée aux articles 81 et 82 lorsqu'ils n'affectent le marché que d'une manière insignifiante, compte tenu de la faible position qu'occupent les entreprises intéressées sur le marché des produits en cause... Le caractère sensible peut être évalué notamment par rapport à la position et à l'importance des parties sur le marché des produits en cause...



'45. L'appréciation du caractère sensible dépend des circonstances de chaque espèce, et notamment de la nature de l'accord ou de la pratique, de la nature des produits concernés et de la position de marché des entreprises en cause. Si les accords ou les pratiques sont, par leur nature même, susceptibles d'affecter le commerce entre États membres, le seuil du caractère sensible est inférieur à celui des accords et pratiques qui ne sont pas, par leur nature même, susceptibles d'affecter ce commerce. Plus la position de marché des entreprises en cause est forte, plus il est probable qu'un accord ou une pratique susceptible d'affecter le commerce entre États membres pourra être considéré comme le faisant de façon sensible...'



Considérant que, s'agissant des accords ne couvrant qu'une partie d'un Etat membre, les Lignes directrices invoquées par les parties sont ainsi rédigées : 



'89. Sur le plan qualitatif, la méthode d'appréciation des accords ne couvrant qu'une partie d'un État membre est la même que pour les accords couvrant l'ensemble d'un État membre. Autrement dit, l'analyse décrite à la section 2 s'applique. En revanche, dans l'appréciation du caractère sensible, il convient d'établir une distinction entre ces deux catégories pour tenir compte du fait que seule une partie d'un État membre est concernée par l'accord. Il faut en outre considérer la partie du territoire national qui est sensible au commerce. Si, par exemple, les frais de transport ou le rayon d'action du matériel font qu'il n'est guère rentable économiquement pour les entreprises d'autres États membres de desservir l'ensemble du territoire d'un autre État membre, le commerce est susceptible d'être affecté dès lors que l'accord interdit l'accès à la partie du territoire d'un État membre qui est sensible

au commerce, pour autant que cette partie ne soit pas négligeable...



'90. Si un accord interdit l'accès à un marché régional, le volume de ventes affecté doit être significatif par rapport au volume de ventes global des produits en cause à l'intérieur de l'État membre en cause pour que le commerce soit affecté de manière sensible. Cette appréciation ne saurait reposer sur la seule couverture géographique: il faut aussi accorder un certain poids à la part de marché des parties à l'accord. Même si les parties détiennent une forte part d'un marché régional parfaitement défini, la taille de ce marché en termes de volume peuvent encore être insignifiants par rapport aux ventes totales des produits en cause dans l'État membre en cause. C'est pourquoi il est généralement considéré que le meilleur indicateur de la capacité de l'accord d'affecter (sensiblement) le commerce entre États membres est la part du marché national en volume à laquelle l'accès est interdit. Par conséquent, les accords couvrant des régions présentant une forte concentration de la demande auront plus de poids que les accords couvrant des régions où la demande est moins concentrée. Pour établir l'applicabilité du droit communautaire, la part du marché national à laquelle l'accès est interdit doit être importante.





'91. Les accords de nature locale ne sont pas, en eux-mêmes, susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre États membres, même si le marché local se trouve dans une région frontalière. En revanche, si la part du marché national à laquelle l'accès est interdit est importante, le commerce est susceptible d'être affecté, même si le marché en cause ne se trouve pas dans une région frontalière.



'92. Pour les cas de cette catégorie, on pourra trouver certaines orientations dans la jurisprudence relative à la notion, dans l'article 82, de partie substantielle du marché commun... Les accords qui, par exemple, ont pour effet d'empêcher les concurrents d'autres États membres d'avoir accès à une partie d'un État membre constituant une partie substantielle du marché commun devraient être considérés comme affectant sensiblement le commerce entre États membres.



Considérant que la Commission européenne a souhaité, dans l'affaire précitée ayant donné lieu à l'arrêt de la Chambre commerciale du 31 janvier 2012 (B.16), présenter devant la Cour de cassation, saisie de pourvois contre un arrêt de la cour d'appel de Paris du 23 septembre 2010, des observations en application de l'article 15, paragraphe 3, du règlement n° 1/2003 ; 



Que la Commission a indiqué (Cf ses observations n° 8, 14 et 16 notamment) que les raisons de son assistance en tant qu''amicus curiae' tenaient au fait :



- que l'arrêt de la cour d'appel du 23 septembre 2010 - qui avait 'appliqué, sans le citer, le test du paragraphe 90 des Lignes directrices' (à savoir, un volume des ventes affecté significatif par rapport au volume des ventes globales des produits en cause à l'intérieur de l'Etat membre en cause) - avait fait une interprétation restrictive de la notion d'affectation sensible du commerce entre Etats membres, 



- qu'elle considérait que par une telle interprétation restrictive, l'arrêt de la cour d'appel 's'écarte du droit de l'Union tel qu'il est interprété par les juridictions de l'Union et propose une interprétation erronée des Lignes directrices', 



- et qu'elle estimait qu'une telle interprétation 'est de nature à mettre en péril la mise en oeuvre effective des articles 101 et 102 du TFUE en France ainsi que l'application cohérente de ces textes dans les Etats membres et au sein du Réseau européen des autorités de concurrence';



Considérant que la Commission rappelle notamment que, 'pour entrer dans le champ d'application de l'article 101, paragraphe 1, du TFUE, il n'est pas exigé que les ententes visées aient affecté sensiblement les échanges communautaires. Il doit être établi que ces ententes sont de nature à avoir un tel effet'et explicite les points ci-dessus rappelés des Lignes directrices (en particulier LD n° 26 et 45) ; 



Qu'elle précise notamment :



- que 'pour apprécier l'effet sensible, l'application du seul critère tiré du volume des ventes posé par le paragraphe 90 des Lignes directrices appliqué isolément ne saurait se substituer à une analyse de l'ensemble des circonstances de la cause. Il ressort en effet de la jurisprudence que l'affectation des échanges intracommunautaires résulte en général de la réunion de plusieurs facteurs qui, pris isolément, ne seraient pas nécessairement déterminants' ; 



- que 'les Lignes directrices ne peuvent être interprétées comme permettant l'exclusion automatique et a priori du champ d'application des articles 101 et 102 du TFUE de certains territoires de l'Union ou de certaines pratiques. Une telle interprétation serait contraire à l'esprit des dispositions pertinentes du Traité. A cet égard, il ressort également de la jurisprudence des juridictions de l'Union et de la pratique décisionnelle de la Commission que des cas concernant des ports ou des aéroports peuvent avoir un effet sensible sur le commerce entre Etats membres';



Considérant, au vu tant des Lignes directrices ainsi explicitées que de la jurisprudence :



- qu'il ne peut être soutenu qu'une analyse 'multi-critères' ne serait pas nécessaire pour vérifier le caractère sensible de l'affectation du commerce entre Etats membres et ce, que soit 'en l'état de pratiques cumulées d'entente et d'abus de position dominante commises sur une partie seulement d'un Etat membre' (situation visée par l'arrêt de la Cour de cassation du 31 janvier 2012) ou 'en l'état d'une entente ne couvrant qu'une partie d'un tel Etat' (situation visée par l'arrêt de la Cour de cassation prononcé le 1er mars 2011 dans la présente affaire) ; que, contrairement à ce que soutiennent ou évoquent les parties, aucun élément ne permet de retenir que l'arrêt du 31 janvier 2012 établirait 'un test nouveau combinant les deux méthodes classiques dont le test multicritère propre au cas d'abus de position dominante' (conclusions en réplique de Shell n° 67) ;



- que les parties (Cf notamment mémoire en réplique de Total Réunion n° 73 à 115) ne peuvent être suivies lorsqu'elles affirment qu'en matière d'entente sur une partie d'un Etat membre, le caractère sensible de l'affectation du commerce entre Etats membres dépend de deux critères spécifiques qui seraient celui du ratio (Cf ci-dessus) et celui de l'éviction d'une partie substantielle du marché commun, critères qui ne seraient, ni l'un, ni l'autre remplis en l'espèce ; 



- que le seul fait que le volume des ventes de carburéacteur à Air France dit affecté par la pratique (volume réalisé à l'aéroport de la [1] par les parties pour la période du 1er novembre 2002 au 31 octobre 2003) n'ait représenté que 1,24% du volume de vente global de carburéacteur en France durant la même période, est insuffisant pour établir que l'accord en cause n'avait pas 'la capacité' d'affecter de façon sensible le commerce entre Etats membres ;



Considérant en l'espèce :



- que les compagnies pétrolières sont des entreprises de taille mondiale qui ont des activités dans l'Union européenne ; que les entreprises en cause sont, en effet, soit des 'filiales aviation' de tels groupes pétroliers, soit leurs filiales locales chargées de vendre du kérosène dans la zone concernée; que le chiffre d'affaires cumulé des entreprises sanctionnées par la Décision s'élève, pour la seule vente de carburéacteur, à 16 milliards euros, se chiffrant selon les entreprises en millions ou en milliards euros ;



- qu'ainsi qu'il a été dit, l'entente reprochée à ces entreprises était de nature à affecter d'autres entreprises pétrolières également actives sur le territoire de l'Union européenne et susceptibles de chercher à entrer sur le marché de la fourniture de carburant à la Réunion ; qu'il est, en outre, observé que le marché du carburéacteur à la Réunion, représentant pour les années en cause un chiffre d'affaires d'environ 50 millions euros dont 22 millions pour le seul appel d'offres d'Air France, n'était pas insignifiant et pouvait donc être attractif ; 



- qu'il s'agit d'un marché