Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION B — 4 avril 2013

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION B



--------------------------









ARRÊT DU : 04 AVRIL 2013

fc

(Rédacteur : Madame Myriam LALOUBERE Conseiller,)



PRUD'HOMMES



N° de rôle : 11/02208

















Madame [K] [N]

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/15618 du 03/11/2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BORDEAUX)



c/



SARL LEA





















Nature de la décision : AU FOND







Notifié par LRAR le :



LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :



La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier).



Certifié par le Greffier en Chef,



Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 08 mars 2011 (R.G. n°F09/1641) par le Conseil de prud'hommes - Formation de départage de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 07 avril 2011,







APPELANTE :



Madame [K] [N]

née le [Date naissance 1] 1967 à [Localité 3]

de nationalité Française

Profession : Coiffeuse, 

demeurant [Adresse 2]



représentée par Maître Sophie DARGACHA-SABLE, avocate au barreau de BORDEAUX et Maître Stéphane EYDELY, avocate au barreau d'AGEN







INTIMÉE :



SARL LEA, N° SIRET : 490 859 246 00012

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,

[Adresse 1]



représentée par Maître Pauline MAZEROLLE loco Maître Marjorie SCHNELL, avocates au barreau de BORDEAUX 



 

COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 19 décembre 2012 en audience publique, devant la Cour composée de :



Monsieur Jean-Paul ROUX, Président de chambre,

Madame Myriam LALOUBERE, Conseiller,

Madame Isabelle LAUQUE, Conseiller,

qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Florence CHANVRIT adjoint administratif faisant fonction de greffier,

 



ARRÊT :



- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.









FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES



Mme [K] [N] a été engagée par la SARL LEA en qualité d'esthéticienne, au coefficient 115 de la convention collective Nationale de la Coiffure, pour une durée hebdomadaire de travail de 35 heures, selon contrat de travail à durée indéterminée du 7 décembre 2006.



Le 18 avril 2008, Mme [N] a adressé une lettre à son employeur, par laquelle elle prenait acte de la rupture de son contrat de travail, et a saisi parallèlement le Conseil des Prud'hommes de BORDEAUX, aux fins de voir juger que la rupture de son contrat de travail s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'obtenir le paiement de rappels de salaires, d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts, ainsi que la remise des documents accompagnant cette rupture.



Par jugement de départage du 8 mars 2011 assorti de l'exécution provisoire, le Conseil a débouté Mme [N] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, dit que la prise d'acte de la rupture s'analyse en une démission et qu'il n'y avait pas lieu d'annuler l'avertissement notifié à Mme [N], le 5 septembre 2007, et d'ordonner la remise des bulletins de salaire rectifiés.

En conséquence, Mme [N] a été déboutée de ses demandes indemnitaires et condamnée à régler à la SARL LEA une indemnité de 1380 € bruts pour non respect du préavis, ainsi que la somme de 300 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Mme [N] a relevé appel de cette décision.



Par arrêt avant dire-droit rendu le 20 septembre 2012 auquel il convient de se reporter pour un plus ample exposé des débats, de la procédure et des demandes des parties, la présente Cour a:

'Ordonné à la SARL LEA de produire aux débats:

- le registre du personnel,

- les écritures comptables de refacturation du personnel du salon de coiffure à celui de [Localité 1] pour la période allant du 7 décembre 2006 au 18 avril 2008, concernant l'activité d'esthéticienne,

 - les écritures de caisse permettant d'établir la date et l'heure à laquelle les soins de l'institut de beauté ont été facturés à la clientèle du salon, pour la période allant du 7 décembre 2006 au 5 septembre 2007.



Réservé les autres demandes, 

 

Par conclusions écrites, développées oralement à l'audience, auxquelles il est fait expressément référence, Mme [N] sollicite de la Cour qu'elle infirme le jugement frappé d'appel, constate l'existence d'heures supplémentaires et le non-respect des dispositions conventionnelles relatives au repos compensateur hebdomadaire.

Elle souhaite que la Cour dise et juge que la prise d'acte de rupture de son contrat produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et qu'elle condamne la SARL LEA à lui régler les sommes suivantes:

- 7.612,20 € à titre de rappel d'heures supplémentaires,

- 761,22 € pour les congés payés afférents,

- 1602,50 € à titre de contrepartie obligatoire en repos,

- 8280 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- 8280 € à titre d'indemnité pour rupture abusive,

- 4.968 € à titre de dommages-intérêts complémentaires au titre de la clause de non-concurrence irrégulière,

- 375,36 € à titre d'indemnité de licenciement,

- 1.380 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 138 € à titre de congés payés sur préavis.

Elle sollicite qu'elle ordonne la remise des bulletins de salaire de décembre 2006 à avril 2008 rectifiés, ainsi que le remboursement de la somme qu'elle a versée au titre de la décision du Conseil de Prud'hommes, soit la somme de 186,66 € valorisée au 1er janvier 2012. 

Enfin, elle demande que la SARL LEA soit condamnée à lui payer la somme de 2500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens de l'instance en ce compris les frais d'exécution. 



Par conclusions écrites, développées oralement à l'audience, auxquelles il est fait expressément référence, la SARL LEA sollicite de la Cour qu'elle juge que la prise d'acte de rupture du contrat de travail de Mme [N] produit les effets d'une démission claire et non équivoque qui lui est imputable, qu'elle constate l'absence d'heures supplémentaires et juge qu'elle a respecté les dispositions conventionnelles en matière de jour de repos.

En conséquence, la SARL LEA demande à la Cour de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, de débouter Mme [N] de l'intégralité de ses demandes. 

A titre subsidiaire, elle souhaite que soient réduit le montant des dommages-intérêts au titre de la contrepartie à la clause de non concurrence à de plus justes proportions et les limiter à tout le moins à la somme de 2.924,00 €, et que si elle était condamnée que la Cour ordonne la compensation des créances de nature salariale. 

A titre reconventionnel, elle demande que Mme [N] soit condamnée à lui régler la somme de 2000 € au titre de l'indemnité article 700 et au paiement des dépens d'instance en ce compris d'éventuels frais d'exécution.







MOTIFS :



- Sur les demandes résultant de l'exécution du contrat de travail 



* Sur les heures supplémentaires



L'article L 2121-1 du code du travail pose le principe de ce que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles. 

Constituent seules des heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail et donnant lieu à rémunération à un taux majoré, celles qui correspondent à un travail commandé ou effectué avec l'accord au moins implicite de l'employeur.



Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Toutefois, il appartient au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.



L'Article L3121-1 du même code précise que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles

De plus, selon l'article L. 3121-2 du Code du Travail ' Le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L. 3121-1 sont réunis.

Même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail.'



Il est constant Mme [N] a été employée, du mois de décembre 2006 au mois d'avril 2008, au salon de coiffure exerçant sous l'enseigne Jean-Claude BIGUINE à [Localité 1]: elle était la seule esthéticienne de l'institut de beauté, pratiquait les épilations, s'occupait des séances d'UV, et maquillait les clientes du salon de coiffure.



Madame [N] fait valoir que suite à l'arrêt avant-dire droit du 20 septembre 2012, la SARL LEA n'a pas produit les écritures de caisse des mois de décembre 2006, janvier 2007 et février 2007, alors que les écritures du mois de décembre auraient permis d'établir les infractions au code du travail et aux dispositions conventionnelles, que son Conseil a dû se déplacer au greffe pour consulter les relevés de caisse au mépris du principe du contradictoire et, que la reproduction de ceux-ci étant impossible il a limiter son analyse au mois de mars 2007.

Elle soutient que son contrat de travail prévoit une durée hebdomadaire de travail de 35 heures, mais que, dés les premiers jours de travail, les horaires étaient systématiquement dépassés et excédaient régulièrement 20 heures le soir, ce que les tickets de caisse du mois de mars 2007 permettent d'établir au regard de la dernière opération de caisse (ex le 3 mars : 19h09, le 6 mars 20h03, 7 mars 19h31...), alors que l'employeur a toujours soutenu que le salon était fermé à 18h30.

Elle maintient qu'elle a toujours travaillé six jours par semaine, produisant le planning établi par ses soins, et que contrairement à ce qu'affirme l'employeur, l'institut n'était pas fermé le lundi, que les tickets de caisse révèlent des prestations esthétiques tous les lundis, que les plannings de l'employeur font état d'un jour de repos le mercredi alors que les tickets de caisse révèlent des prestations esthétiques ces jour-là, et que la signature des plannings par les employés était effectuée sous la contrainte et conditionnait la remise de leurs bulletins de salaire.

Elle produit des attestations permettant d'établir que les heures supplémentaires étaient nombreuses et jamais rémunérées et souligne que c'est au regard du refus de son employeur d'obtenir le mercredi comme jour de repos, qu'elle a décidé de réclamer le paiement de ses heures supplémentaires chiffrées à 649,28 heures, dont l'employeur refusait systématiquement la récupération.

Elle précise que les temps de pause constituent des heures de travail effectif, dans la mesure où elle restait à la disposition de son employeur, qu'elle a toujours soutenu que la salle de pause était équipée d'une sonnette destinée à alerter le personnel de l'arrivée d'un client et que l'analyse des tickets de caisse permet de démontrer qu'il n'existait aucune pause-déjeuner et qu'au mois de mars elle a réalisé 13 prestations pendant ce créneau horaire.

Enfin, elle demande le règlement de 304 heures supplémentaires , en y ajoutant les pauses déjeuner d'1 heure 40 par jour et aboutit à un quantum de 649,28 heures entre les mois de décembre et de septembre 2007 soit un rappel de salaire de 7.612,20 € bruts outre les congés payés afférents d'un montant de 761,22 € . 



La SARL LEA fait valoir qu'elle exploite un salon de coiffure et d'esthétique sous l'enseigne « JEAN CLAUDE BIGUINE », [Adresse 1] à [Localité 1], géré par M. [B] [U], qui exploite également trois autres salons de coiffure, que le salon de coiffure de [Localité 1] a ouvert ses portes au mois d'octobre 2006 mais que l'activité d'esthétique n'a débuté qu'en décembre 2006, avec l'embauche de Mme [N], que les horaires d'ouverture étaient du lundi au samedi de 9 H 30 à 19 H 30 d'octobre à décembre 2006, puis à partir du mois de janvier 2007, les horaires du salon ont été fixés de la façon suivante: du Lundi au Vendredi de 10 H à 19 H 00 et le Samedi de 9 H 30 à 18 H 30.

Elle expose que les salariés ont deux pauses de 30 minutes, le matin et l'après midi, et gèrent ces pauses en fonction de la présence des clients au salon, et que la pause déjeuner dure une heure entière, soit 30 minutes de plus que ne le prévoit la convention collective, pendant laquelle le salarié qui n'est pas tenu de rester au salon, est libre de vaquer à ses occupations personnelles.

La SARL LEA soutient que le jour de repos de Mme [N] est en principe le lundi et lorsque Madame [N] était en repos, l'institut de beauté était fermé, jusqu'à ce que celle-ci demande que ce jour soit fixé le mercredi ce qui explique que les plannings font apparaître certains lundis comme travaillés et un jour de repos fixé le mardi ou le mercredi et dans ce cas là Madame [N] était remplacée par l'esthéticienne du salon de [Localité 2], Mme [I].

 Elle fait valoir qu'avant d'être avertie pour une absence injustifiée le 5 septembre 2007, la salariée ne s'était pas plainte de ses conditions de travail et qu'elle a été ensuite en arrêt de travail pour cause de maladie jusqu'à la rupture de son contrat de travail en avril 2008.

La SARL LEA souligne que le relevé d'heures produit par Madame [N] est un relevé manuscrit établi par ses propres soins pour les besoins de la cause et dépourvu de caractère contradictoire, car n'ayant jamais été porté à sa connaissance si ce n'est dans le cadre de la présente procédure, que ce document ne fait mention ni des heures d'embauche ni des heures de débauche de la salariée, que la durée du travail sur une journée est confondue avec le temps de présence de Mme [N] dans l'entreprise qui n'est pas du temps de travail effectif, que le nombre d'heures réclamées par la salariée à partir de ses propres calculs qui a évolué en cours de procédure ( 304 heures le 19 septembre 2007, 270 heures le 18 avril 2008, et 649,28 heures dans ses écritures) est incohérent et approximatif et est contredit par la mention ' bon pour accord' qu'elle a apposée sur les plannings fournis par l'employeur.

Enfin, elle fournit des attestations de salariés, clientes et proches qui permettent d'établir les horaires et conditions de travail de la salariée. 



Le contrat de travail de Mme [N] mentionne dans son article 6 que la durée travail hebdomadaire est de 35 heures ' réparties selon l'horaire en vigueur dans l'entreprise' et que la relation contractuelle est régie par la Convention collective de la Coiffure. 

Il ressort de l'article 12-1 de cette Convention Collective que 'l'employeur met en place un système de contrôle et de décompte des heures de travail accomplies. La durée du travail sera décomptée quotidiennement, par tous moyens d'enregistrement (badgeuse, pointeuse, cahier d'émargement signé par chaque salarié), au début et à la fin de chaque période de travail. 

L'employeur mettant en 'uvre un système de modulation : 

- établit en début de semaine civile une fiche d'horaire hebdomadaire remise à chaque salarié concerné. Au terme de chaque semaine civile le salarié remet ladite fiche en précisant les écarts éventuels entre le planning annoncé et les heures réellement effectuées ; 

- annexe au bulletin de paye le récapitulatif hebdomadaire de l'horaire de travail. 

En cas de désaccord, l'employeur et le salarié émettent leurs réserves respectives. » 



Mme [N] a produit un calendrier sur lequel elle a noté chaque jour la durée de travail qu'elle a effectuée sans mentionner son heure d'arrivée et de départ. 

La SARL LEA produit le planning hebdomadaire des horaires de l'ensemble des salariés qui portent la signature de chacun accompagnée de la mention' bon pour accord'



Dans la mesure où les plannings fournis par les parties ont été jugés insuffisants par la présente Cour pour qu'elle puisse se faire une opinion concernant les horaires de travail de Mme [N], elle a demandé la communication, à la SARL LEA, par arrêt avant dire-droit du 20 septembre 2012, du registre du personnel, des écritures comptables de refacturation du personnel du salon de coiffure à celui de BORDEAUX pour la période allant du 7 décembre 2006 au 18 avril 2008, concernant l'activité d'esthéticienne, et les écritures de caisse permettant d'établir la date et l'heure à laquelle les soins de l'institut de beauté ont été facturés à la clientèle du salon, pour la période allant du 7 décembre 2006 au 5 septembre 2007.

La SARL LEA a partiellement satisfait à cette injonction en communiquant le registre du personnel et les tickets de caisse pour la période allant de mars à septembre 2007, sans s'expliquer à propos des trois mois manquant, justifiant l'absence de production des écritures de refacturation par le fait qu'il n'y a pas de refacturation entre les différents magasins .



Malgré la carence de l'employeur, la Cour a porté son attention sur la totalité des tickets produits aux débats et produit ci-après le résultat de ses constatations pour les mois de juillet et d'août 2007. 

- Le lundi 2 juillet mardi 3 juillet, des prestations esthétiques ont été facturées, sans contredire les plannings fournis par les parties.

- Le mercredi 4 juillet, une épilation ' maillot brésilien' a été facturée à 10h53, une manucure a été réalisée à 13h54, une épilation ' maillot intégral' a été facturée à 17h33 une épilation ' maillot brésilien' a été facturée à 19h07. 

Mme [N] a écrit sur son planning qu'elle a travaillé durant 8 heures. 

La SARL LEA mentionne qu'elle était en repos, mais le planning fait par elle ne mentionne pas qui a pu réaliser ces prestations puisque le nom d'aucune esthéticienne n'y figure pour cette journée. 

- Le 5, 6, 7, 9 juillet 2007,des prestations esthétiques ont été facturées sans contredire les plannings fournis par les parties.

- Le mardi 10 juillet, une manucure a été facturée à 14h13, une épilation 'maillot intégral' a été facturée à 18h23.

Mme [N] a écrit sur son planning qu'elle a travaillé durant 8 heures.

La SARL LEA mentionne qu'elle était en repos et le planning de la SARL LEA mentionne que le mardi 10 juillet Mme [P] esthéticienne était présente au salon de sorte que la Cour ne peut savoir qui a réalisé les prestations facturées. 

- Mme [N] a été en congés du 16 au 28 juillet 2007 selon son propre décompte d'heures et le planning de la SARL LEA.

- Le 30 juillet 2007, il résulte du planning de Mme [N] qu'elle a travaillé 5 heures. 

Le planning de la SARL LEA mentionne qu'elle était en repos ce jour là et aucune prestation esthétique n'a été facturée le 30 juillet 2007 au regard des tickets produits. 

- Concernant la journée du 31 juillet 2007, l'employeur fournit des tickets correspondants à une SARL MBH [Adresse 3] et non pas ceux de la SARL LEA.





- Le 1er août 2007 une prestation d'épilation a été facturée à 19h17 ce qui correspond à l'horaire de départ figurant sur le planning de l'employeur à 19h30. 

- Le 2 août, à 19h23, une épilation a été facturée alors que le planning de l'employeur mentionne un horaire de départ de Mme [N] à 17h30.

- Les 3, 4, 6, 7 et 8 août des prestations esthétiques ont été facturées sans contredire les plannings fournis par les parties.

- Le jeudi 9 août 2007, une épilation a été facturée à 10h54 et à 20h00.

Mme [N] a écrit sur son planning qu'elle a travaillé durant 8 heures. 

La SARL LEA mentionne qu'elle était en repos, mais son planning ne mentionne pas qui a pu réaliser ces prestations puisque le nom d'aucune esthéticienne n'y figure.

- Les 10 et 11 août 2007, des prestations esthétiques ont été facturées sans contredire les plannings fournis par les parties.

- Les tickets des journées des 29 août mentionnent que des prestations esthétiques ont été réalisées.

 Selon le planning de la SARL LEA Mme [N] était en repos alors que celle-ci écrit avoir travaillé 8 heures. 



L'analyse des tickets de caisse fournis par la SARL LEA ne permet pas d'établir avec certitude les horaires et conditions de travail de Mme [N] dans la mesure où son nom ne figure pas sur ces tickets alors que celui des coiffeurs y est mentionné et que ceux-ci ne sont pas fournis pour la durée totale de la relation contractuelle de travail, malgré la demande de la Cour. 

Elle permet toutefois d'établir que des prestations esthétiques étaient faites tous les jours de la semaine, contrairement aux affirmations de l'employeur selon lesquelles l'institut esthétique était fermé en l'absence de Mme [N] et permettent de démontrer que celle-ci a travaillé certains jours alors que le planning de l'employeur mentionnait qu'elle était en repos (ainsi le 4 juillet, 30 juillet et le 29 août) de sorte que la Cour ne peut retenir les plannings fournis par la SARL LEA comme probants bien que signés par les salariés, contrairement au Conseil de Prud'hommes.



De plus, la preuve du remplacement de la salariée en repos n'est pas rapportée par l'employeur qui ne fournit pas les écritures comptables demandées par la Cour. 

La Cour constate également que contrairement à ce qu'indique la SARL LEA concernant l'horaire de fermeture du magasin à 19 h du lundi au vendredi et à 18h30 le samedi, de nombreuses factures mentionnent un horaire de fermeture situé vers 19h30 alors que le nettoyage du salon doit être accompli ensuite. 



 Par ailleurs, la réalisation de nombreuses heures supplémentaires au sein du salon de coiffure est attestée par les salariées.

Selon Mme [E] [F] écrit ' Il me paraît convenable de rappeler le fonctionnement des plannings hebdomadaires de 35 heures établis par avance par M. [U]. Ce dernier nous demandait de les signer pour acceptation toujours en fin de mois au lieu de nous les faire valider chaque semaine ( donc tous les plannings étaient à signer en une fois au moment de la remise du chèque de paie) De ce fait au jour de la paie, nous devions également apposer notre signature pour acceptation du planning hebdomadaire établi pour 35 heures par semaine alors que nous avions dépassé le quota des 35 heures. M. [U] nous faisait du chantage : si nous refusions de signer les plannings (...) Il ne nous remettait pas nos chèques de salaire' 

Madame [R] [Z] atteste : « Dès le début de mon activité au sein de l'Etablissement JC BIGUINE, les heures supplémentaires étaient courantes et régulières, bien que cela ne soit mentionné nulle part. Il était convenu de manière verbale, entre le gérant et les employés, moi y compris, que toutes les heures supplémentaires seraient récupérables ou payables. A ce jour, je suis toujours dans l'attente de leur régularisation. » .

La Cour ne pourra, par contre, pas retenir comme probants les témoignages produits par l'employeur signés par les salariés des salons de coiffure, concernant la gestion des plannings et la remise de chèque de salaire d'une part, eu égard au lien de subordination existant entre eux, et d'autre part, dans la mesure où ces attestations ne concernent pas la période contemporaine de la relation de travail de Mme [N].



Concernant les heures de pause du midi, et le fait que les employés restent à la disposition de l'employeur ce qui permettrait de les compter en heures effectives de travail devant être rémunérées comme telles, la Cour a pris connaissance du rapport de visite fait par les conseillers prud'homaux au salon de coiffure le 18 mars 2010.

Ceux-ci se sont intéressés à la présence d'une sonnette dans la salle de repos destinée aux salariés, et ce dans la mesure où Mme [N] soutient que cette sonnette servait à les avertir de l'arrivée d'une cliente qu'elles devaient venir servir, ce qui est contesté par l'employeur qui prétend que les employées restaient libres de prendre leur repos hors du magasin.

Toutefois, la Cour, comme les premiers juges, considère que le fait que Mme [N] ait été toute la journée à disposition de son employeur n'est pas suffisamment établi, même au regard des prestations facturées produites aux débats. 



La Cour retient en conséquence que Mme [N] a accompli 304 heures supplémentaires, initialement réclamées à la SARL LEA, qui au taux horaire de 8,44 € doivent être réglées comme suit par l'employeur : 

- 288 heures x 1,25 x 8,44 € = 3038,40 € 

- 16 heures x 1,50 x 8,44 = 202,56 € 

soit un total de 3.240,96 € 

 

La SARL LEA est donc condamnée à régler la somme de 3.240,96 € outre 324,09€ de congés payés afférents à Mme [N], la décision déférée étant réformée de ce chef. 





* Sur le repos hebdomadaire et la réglementation relative aux jours fériés 



Mme [N] fait valoir que la seule lecture des plannings produits par la SARL LEA suffit à démontrer que les dispositions conventionnelles n'étaient pas respectées, que les jours fériés étaient identifiés comme des jours de repos hebdomadaires et qu'au regard des heures supplémentaires effectuées, elle est en droit de solliciter un repos compensateur égal à 50% des heures effectuées au-delà de 200 heures .



La Cour a ci-dessus jugé que Mme [N] a accompli 304 heures supplémentaires.



Selon l'article 8-1-5 de la Convention Collective de la Coiffure, au-delà d'un contingent de 200 heures supplémentaires effectuées, la salariée a droit à une contrepartie égale à 50 % des heures effectuées . 



Dans la mesure où la Cour a retenu 304 heures supplémentaires, un droit au repos compensateur de 50 % de 104 heures est du à Mme [N], soit la somme de 438,88 € ( 52 x 8,44 € ) que la SARL LEA sera condamnée à payer à son ancienne salariée.

* Sur le travail dissimulé 



L'article L 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche et de délivrer des bulletins de paie avec un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. 



 Mme [N] fait valoir qu'au regard de la démonstration faite au niveau des heures sollicitées, l'employeur sera condamné à lui verser la somme de 8280€ correspondant à six mois de salaires.



La SARL LEA ne pouvait effectivement ignorer le nombre d'heures supplémentaires réalisées par Mme [N] dont il s'est nécessairement soustrait au paiement en toute conscience, cette pratique étant établie aussi bien par les tickets de caisse que les témoignages produits aux débats ci-dessus mentionnés. 



La sanction, prévue par l'article L 8223-1 du code du travail, correspondant à une indemnité forfaitaire de six mois de salaire. Il s'ensuit que la somme de 8280€ est allouée de ce chef à Mme [N]. 





- Sur les demandes résultant de la rupture du contrat de travail 



* Sur l'imputabilité de la rupture



Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. 

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.



Mme [N] fait valoir que

- au mois de mai 2007, elle a commencé à solliciter la récupération au regard des heures supplémentaires effectuées chaque semaine et elle a demandé à bénéficier de son mercredi, 

- elle a été avertie le 5 septembre 2007 au motif qu'elle avait programmé une récupération qui ne lui a pas été accordée et néanmoins prise, avertissement contesté, l'employeur lui répondant que les heures supplémentaires avaient été réalisées de plein gré 

- elle fait l'objet d'un arrêt maladie pour cause de dépression nerveuse à compter du mois de septembre 2007 et l'employeur n'a eu de cesse de s'acharner contre elle afin de la faire craquer en demandant à ce qu'elle soit contrôlée par la CPAM , en tardant à transmettre les attestations de salaire, 

à la suite de quoi elle a eu le courage de démissionner ce qui devait la plonger dans une situation financière catastrophique car la privant des allocations chômage.

Dés lors pour elle, cette démission s'analyse en une prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



La SARL LEA réplique qu'il appartient à Mme [N] de rapporter la preuve, par des éléments probants des manquements de son employeur à ses obligations légales et contractuelles, au soutien de la prise d'acte de son contrat de travail, que cette preuve n'est absolument pas rapportée .

Elle soutient que Mme [N] n'a sollicité le paiement d'heures supplémentaires qu'après s'être vue notifier une sanction d'avertissement pour absence injustifiée par courrier du 5 septembre 2007, à la réception duquel elle faisait l'objet d'un arrêt de travail pour maladie et que sa demande de paiement d'heures supplémentaires n'est autre que la réponse au courrier d'avertissement préalablement reçu, que lorsque Madame [N] a pris acte de la rupture de son contrat de travail, elle est absente de son poste depuis 7 mois sans avoir réitéré sa demande. 



La Cour constate que 

- le mercredi 5 septembre 2007, Mme [N] a été absente à son poste de travail, sans autorisation de l'employeur, qui lui a adressé une lettre d'avertissement. 

- le 7 septembre, Mme [N] a été placée en congé maladie.

- le 19 septembre 2007, Mme [N] écrit à son employeur qu'elle a cumulé 304 heures supplémentaires depuis son entrée en fonction et qu'elle souhaite que la durée légale hebdomadaire de 35 heures soit respectée.

- le 4 octobre 2007, l'employeur répond à la salariée qu'il considère que son mécontentement est lié à son refus de lui accorder le mercredi comme jour de repos, et qu'en lui réclamant 304 heures supplémentaires, elle doit confondre le temps de présence de plein gré et les 35 heures prévues à son planning.

- le 19 octobre 2007, Mme [N] réclame le paiement des 304 heures supplémentaires qu'elle considère avoir effectuées, 

et le 18 avril 2008, Mme [N], qui n'a pas repris son travail, a adressé à la SARL LEA une lettre de prise d'acte, faisant état de trois manquements à savoir:

- le non-paiement des heures supplémentaires 

- le non-respect des dispositions conventionnelles relatives au repos 

- les pressions subies par son employeur.



La Cour a donné une suite favorable aux demandes de la salariée au regard des heures supplémentaires et des repos compensateurs. 

Dans la mesure où l'employeur a dénié à la salariée tout droit au paiement d'heures supplémentaires et qu'une telle attitude de refus délibéré d'exécuter des obligations découlant du contrat de travail liant les parties est constitutive d'un manquement grave et suffisant, la Cour, infirmant le jugement déféré, considère que la prise d'acte de rupture de son contrat produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Le jugement sera également infirmé, en ce qu'il a condamné Mme [N] au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis au profit de l'employeur. 



Par ailleurs, cette rupture ayant les mêmes effets qu'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il sera alloué à Mme [N] qui ne réunit pas les conditions pour bénéficier de l'indemnité forfaitaire prévue à l'article L.1235-3 du code du Travail, 3.000€ en réparation du préjudice que lui a nécessairement causé la perte injustifiée de son emploi.

Mme [N] verra de plus accueillie sa demande en paiement d'une indemnité de licenciement de 375,36 €, cette indemnisation à laquelle le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail se cumulant à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé qui a la nature d'une sanction civile.

Enfin, la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme [N] ayant entraîné la cessation immédiate du contrat de travail, celle-ci est fondée à obtenir le paiement de l'indemnité de préavis de 1.380€ et des congés payés y afférent.





- Sur les autres demandes.



* Sur l'annulation de l'avertissement du 5 septembre 2007.

 

Le Conseil de Prud'hommes a considéré qu'il n'y avait pas lieu d'annuler l'avertissement dont Mme [N] a fait l'objet le 5 septembre 2007, ce dont la SARL LEA demande confirmation. 



Dans la mesure où Madame [N] ne conteste pas cette demande il y a lieu de confirmer la décision déférée sur ce point. 





- Sur la clause de non-concurrence 



Selon l'article 7-2-4 de la convention collective de la Coiffure :' Le contrat de travail peut prévoir une clause de non-concurrence ayant pour objet de préserver les intérêts légitimes de l'entreprise ou de l'établissement. Cette clause de non-concurrence doit nécessairement préciser les activités prohibées. 

Elle doit, en outre, être limitée dans l'espace, à compter d'un établissement déterminé. 

Elle doit également être limitée dans le temps. Cette limite dans le temps ne pourra excéder 12 mois. 

Elle doit obligatoirement comporter une contrepartie financière calculée et versée selon l'une 

des deux formules suivantes : 

a) Versement d'une indemnité mensuelle durant l'exécution du contrat de travail et jusqu'au départ effectif du salarié de l'entreprise, cette indemnité ne pouvant alors être inférieure à 4 % du salaire minimum conventionnel correspondant au coefficient de l'intéressé. Cette indemnité doit nécessairement faire l'objet d'une ligne distincte sur le bulletin de paye. Cette indemnité ne sera due qu'à compter du 7 ème mois de présence du salarié dans l'entreprise (période d'essai comprise). 

 b) Versement d'une indemnité mensuelle à compter du départ effectif du salarié de l'entreprise et durant la période d'interdiction prévue par la clause, cette indemnité 

mensuelle ne pouvant alors être inférieure à 6 % du salaire minimum conventionnel correspondant au coefficient de l'intéressé. Dans cette hypothèse, l'employeur pourra renoncer à l'application de la clause de non-concurrence se libérant ainsi du versement de la contrepartie financière. Cette renonciation devra être notifiée au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception dans les quinze jours qui suivent la notification de la rupture du contrat. (...)

 

Mme [N] fait valoir que, sans emploi et sans allocation chômage avec deux enfants à charge, elle a dû créer un salon hors d'une zone de kilomètres autour de [Localité 1] au regard de la clause de non-concurrence figurant à son contrat de travail et que ce fait justifie une indemnité d'un montant 4980€ au titre de la clause de non concurrence soit 30 % de sa rémunération mensuelle brute de référence pendant l'interdiction de la concurrence. 

La SARL LEA réplique qu'elle ne conteste que le contrat de travail de Madame [N] comportait une clause de non concurrence en son article XI sans que cette clause ne comporte de contrepartie financière, que l'examen des bulletins de salaire de Madame [N] révèle qu'elle a perçu pendant l'exécution de son contrat à compter du mois de juin 2007 (7ème mois de présence) une contrepartie financière à hauteur de 4 % de son salaire. 



 La clause de non-concurrence prévue au contrat de travail de Mme [N] prévoit qu'elle ne pourra pas exercer une activité similaire à celle de l'employeur pendant une durée d'un an dans un rayon de 8 kilomètres autour du salon dans lequel elle a exercé.

Elle a donc été limitée dans le temps, dans l'espace et prévu l'activité ne pouvant faire l'objet d'une concurrence.

Mme [N] a été indemnisée, en raison de cette clause de non-concurrence par la SARL LEA, à compter du mois de juin au mois d'août 2007 à hauteur de 4 % de son salaire, soit une somme totale de 150,80 € que la Cour juge insuffisante. 

Une somme de 1.000 € lui sera donc allouée de ce chef. 

 



* Sur la remise des documents de fin de contrats 



En application de l'article R 1234-9 du code du travail, l'employeur délivre au salarié, au moment de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d'exercer ses droits aux prestations mentionnées à l'article L 5421-12 du code du travail.



La SARL LEA sera donc condamnée à remettre à Mme [N] sous un mois à compter de la signification du présent arrêt ses bulletins de salaire, certificat de travail et documents destinés au POLE EMPLOI, rectifiés tenant compte de la présente décision.





 * Sur les autres chefs de demande



Mme [N] demande à la Cour de condamner la SARL LEA à lui rembourser les sommes versées sur le fondement de la décision de première instance.

Dans la mesure où la décision de première instance est infirmée, la Cour n'estime pas utile de donner une suite favorable à cette demande, la SARL LEA ne disposant plus d'un Titre Exécutoire lui permettant de conserver les fonds qu'elle a reçus. 



Il serait inéquitable de laisser à la charge de Mme [N] les frais exposés par elle et non compris dans les dépens et la Cour fixe à 1.500€ la somme que la SARL LEA doit être condamnée à lui payer à ce titre. 





La SARL LEA sera condamnée aux entiers dépens de la procédure. 







PAR CES MOTIFS

LA COUR



CONFIRME le jugement de départage du Conseil de Prud'hommes de BORDEAUX rendu le 8 mars 2011, uniquement en ce qu'il a considéré qu'il n'y avait pas lieu d'annuler l'avertissement du 7 septembre 2007 sanctionnant Mme [N],



REFORME le jugement déféré pour le surplus, 



Et, statuant à nouveau,



DIT que la prise d'acte de la rupture faite par Mme [N] s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,



CONDAMNE la SARL LEA à régler à Mme [N], les sommes de:

- 3.240,96 € au titre des heures supplémentaires,

- 324,09 € au titre des congés payés afférents heures supplémentaires,

- 438,88 € au titre du droit au repos compensateur,

- 8280€ au titre du travail dissimulé

- 375,36 € à titre d'indemnité de licenciement 

- 1.380 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 138€ à titre de congés payés sur préavis.

- 3.000€ au titre de dommages-intérêts 

- 1.000€ au titre de la clause de non-concurrence



DEBOUTE Mme [N] du surplus de ses demandes.



CONDAMNE la SARL LEA à remettre à Mme [N], sous un mois à compter de la signification du présent arrêt, ses bulletins de salaire, son certificat de travail et les documents destinés au POLE EMPLOI, rectifiés conformément à la présente décision,



CONDAMNE la SARL LEA à payer à Mme [K] [N] la somme de 1 500€ en application de l'article 700 du code de procédure civile,



 CONDAMNE la SARL LEA aux entiers dépens. 

 

Signé par Madame Myriam LALOUBERE, Conseiller, faisant fonction de Président, en l'absence de Monsieur Jean-Paul ROUX, Président, empêché, et par Florence Chanvrit adjoint administratif faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



 

F.CHANVRITT Myriam LALOUBERE