Cour d'Appel · Chambre sociale — 20 décembre 2012

CP/SB



Numéro 5166/12





COUR D'APPEL DE PAU 

Chambre sociale 







ARRÊT DU 20/12/2012 







Dossier : 12/00839 





Nature affaire :



Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail pour motif économique















Affaire :



EHPAD [3] - MAISON DE RETRAITE [3]





C/



[L] [R]







 









































RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R Ê T



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 20 Décembre 2012, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.







* * * * * 







APRES DÉBATS



à l'audience publique tenue le 22 Octobre 2012, devant :



Monsieur CHELLE, Président et Madame ROBERT, Conseiller



assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.







Monsieur CHELLE, en application des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Madame ROBERT et en a rendu compte à la Cour composée de :



Monsieur CHELLE, Président

Madame ROBERT, Conseiller

Madame PAGE, Conseiller





qui en ont délibéré conformément à la loi.





























dans l'affaire opposant :









APPELANTE :



EHPAD [3] - MAISON DE RETRAITE [3] prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 6]

[Localité 2]





représentée par la SCP PICOT VIELLE, avocats au barreau de BAYONNE









INTIMÉE :



Madame [L] [R]

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 1]





représentée par Maître TAFALL, avocat au barreau de BAYONNE















sur appel de la décision 

en date du 09 SEPTEMBRE 2010

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE BAYONNE











































FAITS PROCÉDURE 





Madame [L] [R] a été embauchée par l'ASSOCIATION EHPAD [3] le 1er octobre 1981 en qualité de secrétaire de direction responsable du service client dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel de 113,75 heures par mois. 



Après avoir été convoquée par lettre du 24 juin 2008 à un entretien préalable au licenciement, elle a été licenciée par lettre du 18 juillet 2008 pour cause économique, elle a accepté la convention de reclassement personnalisé le 17 juillet 2008 qui lui a été remise le 7 juillet 2008, jour de l'entretien préalable.



Le Conseil de Prud'hommes de BAYONNE, section activités diverses, par jugement contradictoire du 9 septembre 2010, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, des moyens et de la procédure a considéré que le licenciement n'est pas intervenu pour cause économique, qu'il est sans cause réelle et sérieuse, en conséquence, il a condamné l'ASSOCIATION EHPAD [3] à verser à Madame [L] [R] les sommes de :



39. 000 € au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

3.464 € au titre des dommages et intérêts pour défaut de mention de la priorité de réembauche,

800 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



il a condamné l'ASSOCIATION EHPAD [3] à verser en vertu de l'article L1235-4 la somme de 100 €, 



il a débouté les parties du surplus de leurs demandes et a condamné l'ASSOCIATION EHPAD [3] aux dépens de l'instance.

 

L'ASSOCIATION EHPAD [3] a interjeté appel de ce jugement le 20 septembre 2010 dans des conditions de forme et de fond qui ne sont pas discutées.



Par arrêt en date du 25 mai 2011, le dossier a été radié puis réinscrit à la requête de Madame [L] [R] le 5 mars 2012.



Les parties ont comparu à l'audience par représentation de leur conseil respectif.'





PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES





Par conclusions développées à l'audience, l'ASSOCIATION EHPAD [3] demande à la Cour de déclarer l'appel recevable, de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Madame [L] [R] de sa demande de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L 1235-13 du code du travail mais de le réformer pour le surplus, de débouter Madame [L] [R] de toutes ses demandes, de la condamner à payer la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Subsidiairement, limiter le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 10.392 € équivalant à six mois de salaire et le montant des dommages-intérêts pour non-respect de la mention de la priorité de ré- embauchage à la somme de 150 €, dire que compte tenu des circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu d'allouer une quelconque somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



L'ASSOCIATION EHPAD [3] fait valoir sur la régularité de la procédure, qu'un procès-verbal de carence n'obéit à aucune forme et qu'elle a adressé le 22 février 2008 à l'inspecteur du travail un procès-verbal portant à sa connaissance la carence des organisations syndicales dans l'organisation des actes des élections des délégués du personnel dans l'établissement et une seconde lettre du 10 mars 2008 informe du procès-verbal de carence au second tour du scrutin du 7 mars 2008 des élections des délégués du personnel.

Sur le motif économique, elle fait valoir qu'elle est totalement dépendante des décisions prises par ses deux organismes de tutelle, la DDASS pour la section soins et le conseil général pour les sections dépendance et hébergement qui font l'objet de trois budgets distincts, que la dotation en personnel équivalent temps plein a été fixée dans une convention tripartite signée pour cinq ans, que ses comptes font apparaître au 31 décembre 2007 un déficit de 117.'657 € lié à l'augmentation de la masse salariale consécutivement à l'application de la convention collective de l'hospitalisation privée et que seule une réduction draconienne des charges d'exploitation pouvait permettre un retour à une meilleure situation financière, que le bien-fondé des dispositions de réorganisation par l'établissement a été confirmé par l'audit de gestion financière et organisationnelle effectué par le cabinet KPMG à la demande du conseil général des Pyrénées-Atlantiques, que la banque avait décidé de mettre fin au découvert dont elle bénéficiait à compter du 30 novembre 2008, que le procès-verbal du conseil d'administration de l'association du 30 mai 2008 relate de manière claire et détaillée les difficultés économiques de l'association.

Elle ajoute que le Conseil de Prud'hommes a confondu la sanction du non-respect de la mention de la priorité de ré-embauchage dans la lettre de licenciement avec celle du non-respect de la priorité de ré-embauchage, que ce n'est qu'en cas de non-respect de la priorité de ré-embauchage que le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à deux mois de salaire si l'intéressé a au moins deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et que l'entreprise compte au moins 11 salariés, que l'absence de mention relative à la priorité de ré-embauchage ouvre droit à des dommages et intérêts dont le juge du fond apprécie le montant sans être tenu par une somme plancher. Elle ajoute que ne constituent pas des emplois disponibles ceux pourvus par des contrats à durée déterminée pour remplacer des salariés absents, que Madame [Y] a été embauchée par un contrat à durée déterminée à temps partiel signé le 5 mai 2008 en prévision des congés établis dès le mois de mars du 7 juillet au 12 octobre 2008, suivi de contrats de très courte durée pour occuper un emploi de nuit d'agent de service hospitalier, plus précisément de lingère, aux fins de remplacer les ASH de nuit en congés ou absents pour jours de récupération, que Madame [L] [R] ne disposait pas de la qualification lui permettant d'occuper un poste de lingère, Madame [G] a été embauchée dans le cadre d'un CDD de remplacement à temps partiel en qualité d'agent de service atelier du 29 septembre 2008 au 6 octobre 2008 et du 23 octobre 2000 8 au 24 octobre 2008 que cette embauche ne peut caractériser une violation de la priorité de ré- embauchage.

Sur l'obligation de reclassement, elle précise qu'elle ne disposait d'aucun poste disponible même de catégorie inférieure, que bien que n'appartenant à aucun groupe, elle a, le 25 juillet 2008, interrogé divers établissements exploitant des EHPAD en mentionnant la dénomination de l'emploi et les principales tâches et attributions de la salariée, qu'elle a donc répondu à son obligation de reclassement.

Sur l'ordre des licenciements, elle précise que Madame [L] [R] n'a pas demandé d'énoncer les critères de l'ordre des licenciements, que le service administratif est composé de 4 personnes dont la directrice et 3 assistantes dont 2 ont fait l'objet du licenciement, que la personne conservée, Madame [N], l'a été au vu de ses capacités professionnelles supérieures, titulaire d'un certificat de formation professionnelle de comptable, elle peut remplacer la directrice lors de ses absences et assurer l'ensemble des champs de gouvernance de l'établissement.

 

 

*******

 

Madame [L] [R], intimée, par conclusions développées à l'audience demande à la Cour de confirmer le jugement sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'absence de la mention de la priorité de ré-embauchage, l'article 700 du code de procédure civile, 

de l'infirmer pour le surplus, de condamner l'ASSOCIATION EHPAD [3] à payer les sommes de :



- 62.352 € au titre de l'indemnité pour licenciement abusif,

- 10.392 € au titre des dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure en l'absence de consultation des délégués du personnel,

- 10.392 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de la mention de priorité de ré-embauchage et de proposition de ré-embauchage,

- 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de condamner l'ASSOCIATION EHPAD [3] aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Subsidiairement, constater que l'ASSOCIATION EHPAD [3] n'a pas respecté l'ordre des licenciements et condamner l'ASSOCIATION EHPAD [3] à payer la somme de 62.352 € au titre des dommages et intérêts.

Sur les motifs économiques du licenciement, Madame [L] [R] fait valoir que l'association qui est financée à 100 % par des fonds publics a toujours fonctionné avec des déficits plus ou moins importants, que l'établissement n'a pas reçu d'avertissement de ses organismes de tutelle concernant la gestion et que le déficit constaté n'est pas significatif de difficultés économiques réelles, qu'en outre, il n'est pas démontré que l'employeur ait fait une recherche loyale de reclassement, que la recherche dont il est justifié est postérieure au licenciement, qu'en outre des emplois de catégorie inférieure, d'agent de service étaient disponibles et ne lui ont pas été proposés et que deux personnes ont été recrutées.

Sur l'irrégularité de la procédure de licenciement, elle fait valoir que l'association aurait dû mettre en place des élections de délégués du personnel, qu'aucun procès-verbal de carence n'a été établi, qu'il n'est pas démontré que les courriers des 22 février 2008 et 10 mars 2008 aient été adressés à l'inspecteur du travail et puissent constituer un tel procès-verbal.

Elle fait valoir enfin, que l'ordre des licenciements n'a pas été respecté et que l'ASSOCIATION EHPAD [3] ne démontre pas les avoir respectés, qu'elle n'a pas énoncé les critères de l'ordre, elle ajoute qu'elle avait la même qualification que la personne conservée, assistante de direction service client alors que Madame [N] est assistante de direction service social, qu'elle élevait seule un enfant et était la plus ancienne avec 27 ans d'ancienneté dans l'entreprise.



La Cour se réfère expressément aux conclusions visées plus haut pour l'exposé des moyens de fait et de droit.



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la rupture du contrat de travail



La lettre de licenciement du 18 juillet 2008 qui fixe les limites du litige est libellée comme suit :«' Depuis plusieurs mois l'association connaît des difficultés économiques importantes. Le déficit de l'association de l'année 2007 est de 117.'657 €. Ces résultats s'expliquent notamment par l'augmentation de la masse salariale liée à l'application de certaines dispositions de la convention collective hospitalisation privée à but non lucratif rénovée. Notre association n'arrive plus à faire face à ses charges du fait de notre petite structure (45lits) et de l'application de la convention collective. En effet le coût de l'évolution des salaires selon cette convention n'est pas compatible avec l'évolution de la dotation budgétaire en personnel accordée par les organismes de tutelle qui fixent les tarifs de l'association. Pour assurer la continuité de l'exploitation, il est, à ce jour impératif de rééquilibrer les comptes financiers de l'association. Compte tenu de cette situation économique, l'association est dans l'obligation de prendre des mesures urgentes pour réduire les charges de personnel' Nous sommes dans l'obligation de procéder à la suppression de votre poste de travail' »



Le motif économique est ainsi défini par l'article L. 1233-3 du code du travail : «'Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L1237-11 et suivants résultant de l'une des causes énoncées au premier alinéa. ».



Si l'ASSOCIATION EHPAD [3] n'a pas reçu d'avertissement de ses organismes de tutelle concernant sa gestion, il ressort des propositions de budget faites par les organismes de tutelle, que ces derniers ne s'adaptent pas à la dépense mais offrent un budget en légère augmentation pour tenir compte de l'augmentation des coûts sans que ces derniers ne puissent couvrir les déficits avérés et en augmentation consécutive pour les années 2007 et 2008, à la fin de l'exercice 2007 un déficit de 117.657 € et en 2008 un déficit en légère diminution du fait des mesures prises de 48.120 € au vu des bilans comptables complets qui ont été produits aux débats, confirmés par les résultats de l'audit financier de la société KPMG et l'étude qui a été faite par les services financiers du conseil général.



Le motif économique du licenciement est ainsi justifié ainsi que la suppression du poste de Madame [L] [R] ainsi qu'il ressort du registre du personnel.



Sur l'obligation de reclassement



L'ASSOCIATION EHPAD [3] prétend avoir fait une recherche de reclassement, mais qu'à raison de l'absence de postes disponibles, elle n'a pas pu proposer à la salariée un quelconque reclassement, qu'elle a fait des recherches auprès d'autres organismes alors qu'elle n'y était pas tenue et qui se sont avérées négatives.



L'article L1233-4 du même code du travail précise que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient.

Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe sur un emploi équivalent. À défaut et sous réserve de l'accord express du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi de catégorie inférieure. 

Les offres de reclassement proposées aux salariés sont écrites et précises. »



L'obligation de reclassement qui pèse sur l'employeur est une obligation de moyen renforcé, de sorte qu'il doit établir qu'il a recherché les moyens d'éviter le licenciement du salarié.



Le registre du personnel démontre qu'il n'y a pas d'emploi disponible de même catégorie ou de catégorie équivalente.



Néanmoins, force est de constater, au vu du registre du personnel, que postérieurement au départ de la salariée, l'ASSOCIATION EHPAD [3] a procédé à des embauches suivant contrats à durée déterminée pour des emplois de catégorie inférieure aux fins de remplacer les ASH de nuit en congés ou absents pour jours de récupération pour la période d'été et la lecture du registre du personnel fait apparaître qu'à compter du licenciement, l'ASSOCIATION EHPAD [3] a multiplié les contrats à durée déterminée puisque dans l'année qui a suivi le licenciement on ne dénombre pas moins de 37 contrats à durée déterminée, de remplaçantes ASH de nuit ou de jour, de contrats AS, de remplaçant animation.

Si le remplacement de salariés absents n'est pas susceptible de caractériser l'existence de postes disponibles, l'ASSOCIATION EHPAD [3] a géré le personnel moyennant des contrats à durée déterminée, en effet le registre du personnel tient en 4,5 pages de 1976 à 2008, suivent 31 pages à raison de 13 contrats par page ou les noms des personnels se croisent et reviennent de façon méthodique jusqu'en septembre 2012 dont une vingtaine seulement de contrats à durée indéterminée dont le nombre de contrats permet à durée déterminée, soit près de 180, permet d'affirmer qu'ils ont été conclus pour pourvoir durablement des emplois liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise.



L'ASSOCIATION EHPAD [3] ne fait pas la preuve de sa recherche loyale de reclassement et les lettres adressées à des tiers postérieurement au licenciement ne sauraient justifier cette recherche, le licenciement sera déclaré sans cause réelle et sérieuse.



Sur le respect des critères de l'ordre des licenciements



L'article L 1233-5 précise': « lorsque l'employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l'absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements, après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

Ces critères prennent notamment en compte':

1) les charges de famille, en particulier celles des parents isolés,

2) l'ancienneté de service dans l'établissement,

3) la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celles des personnes handicapées, des salariés âgés,

4) les qualités professionnelles appréciées par catégorie. »



Si Madame [L] [R] n'a pas demandé dans le délai de 10 jours à son employeur l'énoncé des critères de l'ordre des licenciements, cela ne la prive pas de faire exercer son contrôle par la juridiction, l'employeur n'a jamais énoncé ni justifié de l'ordre des critères choisis, se contentant d'affirmer que la qualification professionnelle avait prévalu, alors même qu'il s'agit du dernier critère déterminé par la loi.



Madame [L] [R] était la plus ancienne et justifie élever seule un enfant tandis que la situation familiale de Madame [N] est inconnue et les fiches de poste produites aux débats démontrent que les deux salariées avaient des responsabilités équivalentes, que donc l'ordre des licenciements n'a pas été respecté.



Lorsque le licenciement d'un salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse, il ne peut cumuler des indemnités pour perte injustifiée de son emploi et pour inobservation de l'ordre des licenciements.



Sur la demande pour licenciement irrégulier



Madame [L] [R] prétend que les délégués du personnel n'ont pas été consultés, ce qui est exact puisque l'employeur produit la lettre qu'elle a adressée à l'inspecteur du travail le 22 février 2008 portant à sa connaissance l'absence de candidats aux élections de délégués du personnel dans l'établissement, et celle du 7 mars 2008 portant à sa connaissance l'absence de candidat au second tour de scrutin du 7 mars 2008, la demande n'est pas fondée et sera rejetée en l'absence de délégué du personnel.



Sur les dommages et intérêts sur le fondement de l'article L1235-3 du code du travail



Madame [L] [R] avait 27 ans d'ancienneté et 48 ans lorsqu'elle a été licenciée, elle élève seule une enfant de 12 ans et justifie n'avoir pas retrouvé d'emploi à ce jour, elle a bénéficié de la convention de reclassement et des avantages y afférents, son salaire était de 1.732, 02 € au moment de son licenciement, il lui sera accordé en réparation de son préjudice l'équivalent de 27 mois de salaire ou la somme de 46.500 €.



Sur les dommages et intérêts pour le défaut de mention de la priorité de ré-embauchage



Selon l'article L1233-45 du code du travail, le salarié pour motif économique bénéficie d'une priorité de ré-embauchage durant un délai d'un an à compter de la date de la rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai. Ce droit est porté à la connaissance du salarié dans la lettre de licenciement.

En cas de non respect de la priorité de ré-embauchage, le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à deux mois de salaire en vertu de l'article L1235-13 du code du travail, elle se cumule avec les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



La lettre de licenciement du 18 juillet ne mentionne aucune priorité de ré-embauchage et l'ASSOCIATION EHPAD [3] n'a pas proposé à la salariée postérieurement à la rupture du contrat, les postes d'agents de service qu'elle a recrutés et pour lesquels aucune formation n'est nécessaire, la somme allouée par le Conseil de Prud'hommes sera confirmée.



Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



Il serait inéquitable de laisser à la charge de Madame [L] [R] les frais par elle exposés et non compris dans les dépens, la Cour lui alloue à ce titre la somme de 1.500 €. 



L'ASSOCIATION EHPAD [3] qui succombe en ses prétentions sera condamnée aux entiers dépens d'appel .



PAR CES MOTIFS



La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire, rendu en matière sociale et en dernier ressort,



Déclare l'appel recevable.



Confirme le jugement sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse, les dommages et intérêts pour défaut de mention de la priorité de ré-embauchage et de non respect de la priorité de ré-embauchage, l'article 700 du code de procédure civile et le rejet de la demande pour procédure irrégulière. 



L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau,



Condamne l'ASSOCIATION EHPAD [3] à payer à Madame [L] [R] la somme de':



46.500 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.



Y ajoutant,



Condamne L'ASSOCIATION EHPAD [3] à payer à Madame [L] [R] la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Le licenciement déclaré illégitime est sanctionné par l'article L 1235-4, la Cour ordonne le remboursement par l'ASSOCIATION EHPAD [3] à Pôle Emploi des sommes versées au salarié au titre du chômage dans la limite de 3 mois.



Condamne L'ASSOCIATION EHPAD [3] aux entiers dépens d'appel.



Arrêt signé par Monsieur CHELLE, Président, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



LA GREFFIÈRE,LE PRÉSIDENT,