Cour d'Appel · 8e Chambre A — 10 janvier 2013

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

8e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 10 JANVIER 2013



N° 2013/ 10













Rôle N° 12/04261







[H] [K]





C/



[G] [O]





















Grosse délivrée 

le :

à :



Me RAMOGNINO

Me AGUIRAUD













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Grande Instance d'AIX-EN-PROVENCE en date du 24 Février 2012 enregistré au répertoire général sous le n° 11/05187.





APPELANT



Monsieur [H] [K]

né le [Date naissance 1] 1966 à [Localité 8], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Claude RAMOGNINO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE











INTIME



Maître [G] [O] 

en qualité de mandataire judiciaire de la SCI ARIZONA, 

demeurant [Adresse 3]



représenté par Me Georgiana CLOTEAU, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

plaidant par Me Stéphane AGUIRAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 21 Novembre 2012 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Monsieur Guy SCHMITT, Président

Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller



qui en ont délibéré avec 



Madame Catherine DURAND, Conseiller











Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Janvier 2013



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Janvier 2013,



Signé par Monsieur Guy SCHMITT, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





























































FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES





Par jugement du 4 février 2008, le tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence, sur assignation d'un créancier, Madame [D] [Y], a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la SCI ARIZONA ayant pour objet l'achat, l'administration et l'exploitation d'immeubles, gérée par M.[H] [K]; cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire par jugement du 9 avril 2008, le passif déclaré étant de 374 693,75 €.



Par ordonnance en date du 7 janvier 2011, dont appel a été interjeté par M.[K], le juge commissaire a autorisé Maître [O], mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la SCI ARIZONA, à vendre de gré à gré cinq lots appartenant à la SCI ARIZONA et dépendant de l'immeuble sis à [Adresse 7] à la SARL C3IC, au prix de 50 000 €.



Par acte d'huissier en date du 16 février 2011, Maître [O], es-qualités, se prévalant de plusieur fautes de gestion du gérant résultant du retard dans la déclaration de l'état de cessation des paiement, du défaut de tenue d'une comptabilité, de la poursuite de l'activité dans un intérêt personnel, a assigné Monsieur [K] en paiement de la somme de 374 636,39 € au titre de l'insuffisance d'actif , sollicitant également à son encontre une mesure de faillite personnelle, et subsidiairement d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale



Par jugement du 24 février 2012, le tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence, considérant que M.[K] avait mis en oeuvre et poursuivi les constructions du programme immobilier de la SCI ARIZONA malgré les mises en garde successives des procès-verbaux des services de l'urbanisme et des arrêtés municipaux relevant diverses non-conformités avec des autorisations administratives, a condamné M.[K] à supporter personnellement l'insuffisance d'actif à hauteur d'une somme de 200 000 € ainsi qu'au paiement d'une somme de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Vu le jugement frappé d'appel rendu le 24 février par le tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence,



Vu les conclusions déposées le 4 juin 2012 par M. [H] [K], appelant ;



Vu les conclusions déposées le 17 août 2012 par Me [G] [O], liquidateur à la liquidation judiciaire de la société ARIZONA, intimé ;



Vu la communication de la procédure au Procureur général le 24 octobre 2012;



Attendu que par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile il est renvoyé aux conclusions visées ci-dessus pour l'exposé des prétentions et moyens des parties; 



MOTIFS



Sur la recevabilité de la demande



Attendu que M.[K] soutient qu'à défaut de réalisation de l'actif , il n'existe pas une insuffisance d'actif certaine et que Me [O] , es-qualités, est donc dépouvu d'intérêt à agir;



Attendu qu' à défaut de réalisation du bien immobilier de la SCI ARIZONA, compte tenu de l'appel diligenté par M.[K] tant à l'égard de l'ordonnance du juge commissaire du 7 janvier 2011 qu'à l'égard du jugement du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence du 22 juin 2012déclarant irrecevable le recours de M.[K], il ne peut être reproché au liquidateur de ne pas avoir déduit la somme de 50 000 € du montant de l'insuffisance d'actif évalué à 374 636,39 €, compte tenu de la somme encaissée à hauteur de 57,36 €;



Attendu que le passif déclaré est de 374 693,75 €, dont 77 334,63€ à titre privilégié et 297 359,12 €à titre chirographaire essentiellement constitué des deux créances de Madame [D] [Y] et de Madame [T] d'un montant respectif de 129 912€ et de 154 225,12€ en exécution de deux jugements du 5 juillet 2007 aux termes desquels le tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence a prononcé la résolution des ventes des immeubles achetés en l'état futur d'achèvement à la SCI ARIZONA , et condamné la SCI ARIZONA au paiement desdites sommes;



Attendu que le reste du passif, soit la somme de 83 549,63 € est constitué de créances des administrations fiscales; que M.[K] n'est donc pas fondé à prétendre que l'insuffisance d'actif n'est pas certaine, compte tenu d'une offre de la société FINANCIERE VENDOME de racheter l' [Adresse 7] au prix d'au moins 230 000€, dès lors qu'à supposer une vente effective d'un tel montant, il resterait néanmoins une insuffisance d'actif certaine de 144 636,39 €, et alors que M.[K] ne justifie pas d'une telle offre, le courrier de la société FINANCIERE VENDOME du 11mai 2011 qu'il produit se limitant à évoquer un projet de rachat sans aucune indication de prix; que Maître [O],es-qualités, est donc recevable en sa demande en paiement de l'insuffisance d'actif même si les opérations de réalisation d'actif ne sont pas terminées;



Sur le bien fondé de la demande



Attendu que l'analyse des créances déclarées établit que Madame [Y] et Madame [T] disposent respectivement de créances de 136 919€ et de 154 225,12€ exigibles au 5 juillet 2007, mais également que la Trésorerie de [Localité 6] a une créance de 6215 € exigible pour la période du 3 juin 2004 au 22 février 2007et que la DGFP-SIE de [Localité 6] dispose également d'une créance de 71 642,63€ au titre de la TVA exigible au 3 mars 2003 et pour la période de novembre 2002 à décembre 2004;



Attendu qu'en l'absence de toute réserve de crédit ou de disponibilités pour en assurer le paiement - que l'appelant ne conteste pas - la SCI ARIZONA était en cessation des paiements depuis au moins le 5 juillet 2007; qu'en s'abstenant d'en faire la déclaration dans le délai de 45 jours, conformément aux dispositions de l'article L 631-4 du code de commerce, M.[K] a commis une faute de gestion dont il ne peut s'exonérer en prétendant qu'il ignorait l'existence et la signification des jugements du 5 juillet 2007, alors d'une part qu'il ne justifie pas de ses allégations et qu'en tout état de cause, il lui appartenait, même si la société n'avait plus d'activité, d'effectuer les diligences nécessaires pour informer ses co-contractants et tous interlocuteurs de la localisation de la société dont aucun changement de siège social n'est justifié ni même allégué, et alors même qu'il ne pouvait ignorer les sommes dues au Trésor Public;



Attendu que M.[K] ne peut davantage invoquer la conjoncture économique pour justifier sa défaillance dans la déclaration de cessation des paiements alors que les procédures en résolution des ventes ont été introduites à raison de non conformités et de défaut de permis de construire valables pour les constructions effectuées; 



Attendu que M.[K] indique que le matériel informatique sur lequel sa comptabilité était tenue lui a été dérobé en janvier 2006 et qu'en mars 2006, son bailleur a repris possession des locaux et a détruit ses dossiers, alors qu'il admet qu'il ne tenait plus de comptabilité après l'année 2004, date à laquelle la SCI ARIZONA n'avait plus d'activité;



Attendu que s'il n'existe aucune obligation légale de tenue de comptabilité pour une société civile immobilière, il n'en demeure pas moins que l'absence de toute comptabilité entre 2004 et 2008 a privé M.[K] de tout moyen de contrôler rigoureusement la situation financière de l'entreprise qu'il dirigeait; que même si du fait de l'absence d'activité de la société depuis 2004, le défaut de tenue de comptabilité n'a pas généré de passif supplémentaire, il n'en demeure pas moins que l'absence de maîtrise de la gestion financière de la société constitue une faute de gestion imputable à M.[K];



Attendu que la liquidation judiciaire des trois sociétés EPSILONE, SARL COULEURS DU SUD,ALPHA CONSTRUCTION, prononcées respectivement les 21mars 2007, 5 avril 2007 et 18 octobre 2007, dont M.[K] était le gérant, ne suffit pas à démontrer que celui-ci ait poursuivi l'activité de la SCI ARIZONA dans un intérêt personnel, alors que ces sociétés avaient une activité en relation avec celle de la SCI ARIZONA , laquelle n'avait plus d'activité économique réelle et alors qu'il résulte des éléments du dossier que les procédures administratives engagées par M.[K], et dont certaines ont abouti, visaient à contester les décisions de suspension de permis de construire et d'interruption des travaux pour pouvoir mener à bien le programme immobilier commencé;



Attendu que la mise en sommeil des SCI BATIMAS I, BATIMAS II et BATIMAS III, dont M.[K] est gérant, créées pour la réalisation de programmes immobiliers terminés, ne permettent pas davantage d'établir l'intérêt personnel de M.[K] à poursuivre l'activité de la SCI ARIZONA;



Attendu que par arrêt en date du 30 juin 2009, la 7ème chambre de la Cour d'Appel d'Aix-en-Provence a déclaré M.[K] et la SCI ARIZONA coupables d'avoir exécuté des travaux, jusqu'au 28 avril 2004, malgré l'arrêté interruptif de travaux, les a relaxé des fins de la poursuite pour des travaux après notification de l'arrêté interruptif des travaux du 8 septembre 2004 et les a condamné chacun au paiement d'une amende de 10 000 €;



Attendu qu'en dépit des différents procès-verbaux des services de l'urbanisme et des arrêtés municipaux relevant diverses non conformités avec les autorisations administratives, M.[K] a poursuivi les constructions entreprises en infraction avec le retrait du permis de construire ou l'arrêté de suspension des travaux pour non conformités résultant de décisions administratives en 2003 et 2004; que s'il pouvait espérer la levée de l'interdiction, et même si l'arrêté de retrait de permis de construire du 23 mai 2003 a été suspendu par une ordonnance de référé du tribunal administratif du 18 juillet 2003 et que l'arrêté interruptif des travaux du 6 novembre 2003 a été suspendu par ordonnance de référé du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence du 16 mars 2004, avant un nouvel arrêté interruptif des travaux du 8 avril 2004, il n'était toutefois nullement autorisé à continuer les travaux dans l'attente d'une décision favorable et qu'il ne peut donc se prévaloir d'une erreur d'appréciation de l'issue des procédures administratives et du retrait des autorisations du permis de construire qu'il avait obtenu, alors que la poursuite de constructions illégales malgré un arrêté interruptif des travaux et au préjudice des acquéreurs, dont les ventes ont été résolues, est en elle-même constitutive d'une faute de gestion ayant contribué au passif résultant principalement des créances nées de ces résolutions; 



Attendu que le défaut de déclaration de cessation des paiements dans les délais légaux ainsi que la poursuite de constructions illégales ont contribué à l'augmentation de l'insuffisance d'actif du fait de la dévaluation des biens immobiliers dont la revente a été retardée par M.[K] qui a laissé la situation perdurer; que si son droit d'appel de l'ordonnance du 7janvier 2011 ne saurait être remis en cause, en revanche force est de constater que M.[K] ne justifie d'aucune offre à un prix supérieur à la somme de 50 000 € retenue par l'ordonnance du juge commissaire du 7 janvier 2011 et correspondant également à l'offre de la société GS CONSEIL écartée faute de garantie du financement;



Attendu toutefois qu'il convient de ramener à la somme de 150 000 € le montant de l'insuffisance d'actif mis à la charge de M.[K] alors qu'il n'avait aucun intérêt personnel dans la poursuite d'une activité déficitaire , qu'il avait tenté d'obtenir les autorisations administratives nécessaires à l'achèvement des constructions pour mener à bien les ventes, et alors que l'actif immobilier de la société n'a pas été réalisé;



Attendu que les fautes de gestion relevées à l'encontre de M.[K] ne justifient pas le prononcé d'une mesure de faillite personnelle mais que le défaut de demande d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de l'état de cessation des paiements, sans avoir demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation, alors que trois des autres sociétés gérées par M.[K] avaient fait l'objet de liquidation judiciaire au cours de l'année 2007, établit son incapacité à gérer sainement une entreprise et justifie le prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer pendant huit ans;



Attendu que l'action de M.[K] n'ayant pas dégénéré en abus du droit d'ester en justice, Me [O] sera débouté de sa demande en dommages et intérêts pour procédure abusive;



Attendu que M.[K] sera condamné à verser une indemnité de 1500 € à Me [O],es-qualités, par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;





 PAR CES MOTIFS





La cour statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière commerciale,



Infirme le jugement attaqué,



Et statuant à nouveau,



Condamne M.[K] à payer à Me [O],es-qualités, la somme de 150 000€ , avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation, au titre de l'insuffisance d'actif,



Prononce à l'encontre de M.[K] une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pendant huit ans,



Condamne M.[K] à payer à Me [O], es-qualités, une indemnité de 1500 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Rejette toutes autres demandes,



Condamne M.[K] aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.



 

 LE GREFFIER LE PRESIDENT