Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 16 avril 2013

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 16 AVRIL 2013



(Rédacteur : Madame Marie-Luce Grandemange, Conseiller)

(PH)



PRUD'HOMMES



N° de rôle : 12/01163









Association Ecole des Chiens Guides d'Aveugles (ECGA) 'Centre Aliénor'



c/



Monsieur [T] [K]



Association Union Nationale des Aveugles et Déficients Visuels (UNADEV)











Nature de la décision : AU FOND











Notifié par LRAR le :



LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :



La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par 

voie de signification (acte d'huissier).



Certifié par le Greffier en Chef,





Grosse délivrée le :



à :



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 janvier 2012 (RG n° F 10/02877) par le Conseil de Prud'hommes - formation paritaire - de Bordeaux, section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel du 27 février 2012,



APPELANTE :



Association Ecole des Chiens Guides d'Aveugles (ECGA) 'Centre

Aliénor', siret n° 499 397 461 00017, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, [Adresse 1],



Représentée par Maître Carole Moret, avocat au barreau de Bordeaux,



INTIMÉ :



Monsieur [T] [K], né le [Date naissance 1] 1982 à [Localité 1], de nationalité Française, sans profession, demeurant [Adresse 1],



Représenté par Maître Florian Bécam, avocat au barreau de Bordeaux,



PARTIE INTERVENANTE FORCÉE :



Association Union Nationale des Aveugles et Déficients Visuels

(UNADEV), prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, [Adresse 2],



Représentée par Maître Pierre-Louis Ducorps, avocat au barreau de Bordeaux,



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 février 2013 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Luce Grandemange, Conseiller chargé d'instruire l'affaire,



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Madame Maud Vignau, Président,

Madame Marie-Luce Grandemange, Conseiller,

Monsieur Jean-Pierre Franco, Conseiller,



Greffier lors des débats : Madame Anne-Marie Lacour-Rivière.



ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.



RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE



M. [K] [T] a été embauché par l'école des chiens guides d'aveugles, centre Aliénor (ECGA) à compter du 1er mai 2009 sur la base d'une promesse d'embauche en date du 30 avril 2009 en qualité de gardien, les parties ont signé un contrat de travail à durée indéterminée en date du 19 octobre 2009 à effet à compter du 1er mai 2009 spécifiant ses fonctions de gardien de nuit et ponctuellement d'agent polyvalent.



M. [K] signait avec l'ECGA trois contrats de travail à durée déterminée d'une durée d'un mois pour les deux premiers et de deux mois pour le dernier pour exercer les fonctions d'agent polyvalent en remplacement de M. [M] du 1er février au 28 février 2010 à raison de 35 heures de travail hebdomadaire, puis en remplacement de Mme [D] du 1er mars au 31 mars 2010 à raison de 28 heures de travail hebdomadaire et enfin en qualité de gardien-agent polyvalent pour faire face à un accroissement temporaire d'activité à compter du 1er avril 2010 à raison de 35 heures de travail hebdomadaire.



Le 9 novembre 2010, M. [K] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux en nullité de la rupture du contrat de travail en paiement de dommages-intérêts de rappel de salaires sur heures supplémentaires et de diverses créances salariales.



Par décision en date du 27 janvier 2012, le Conseil de Prud'hommes a dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail doit s'analyser en un licenciement nul et a condamné l'association école des chiens guide d'aveugle (ECGA) à lui payer les sommes suivantes :



- 116.606,48 € à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires,



- 11.660,64 € au titre des congés payés afférents,



- 5.284,48 € au titre des heures de nuit,



- 528,44 € au titre des congés payés afférents,



- 3.238,18 € à titre d'indemnité conventionnelle pour voir de nuit,



- 323,81 € au titre des congés payés afférents,



- 60.748,00 € au titre des repos compensateur,



- 8.808,75 € à titre d'indemnité conventionnelle de sujétion dimanche,



- 880,87 € au titre des congés payés afférents,



- 3.000,00 € titrent de l'indemnité de préavis,



- 300,00 € au titre des congés payés sur préavis,



- 825,00 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,







- 1.500,00 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect du contingent annuel

 d'heures supplémentaires,



- 1.500,00 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la durée du travail,



- 9.000,00 € à titre de dommages-intérêts pour nullité du licenciement,



- 18.000,00 € à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur,



- 800,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



il a en outre ordonné la remise des documents légaux (bulletins de paies, certificat de travail, attestation Pôle Emploi) sous astreinte de 10 € par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification du jugement, et débouté les parties de leurs autres demandes.



Le 27 février 2012, l'association Ecole des Chiens Guide d'aveugle Centre Aliénor a interjeté appel de cette décision. 



Le 4 octobre 2012 M. [K] a fait assigner en intervention forcée l'association Union Nationale des Aveugles Déficients Visuels (UNADEV).



Par conclusions déposées le 22 février 2013 développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, l'association ECGA conclut à la réformation du jugement entrepris. Elle demande principalement à la cour de surseoir à statuer jusqu'à l'issue de sa plainte des chefs de vol, recel de vol, violation de correspondance ou de télécommunications. Subsidiairement elle demande à la Cour avant dire droit d'écarter des débats les pièces produites par M. [K] numérotées 34, 49 à 56 et 72 et 73 et d'ordonner à M. [K] de supprimer dans ses écritures toute référence à l'une quelconque de ses pièces, à leur existence comme leur contenu et de débouter M. [K].



Elle estime que les sommes dues à M. [K] par l'association sont les suivantes :



- 11.969,79 € bruts à titre d'heures de jour,



- 3.939,63 € bruts à titre d'indemnité pour astreinte de jour,



- 22.922,94 € bruts à titre d'indemnité pour astreinte de nuit,



- 271,20 € bruts à titre de rappel pour majoration week-ends,



- 9,01 € bruts à titre de rappel de salaires rémunérant les temps d'intervention 

 au cours d'astreinte,



- 3.911,25 € bruts à titre d'indemnité de congés payés afférents à ces sommes ce sou réserve la déduction des sommes déjà versées soit 13.600 € bruts à titre 

 d'avantages en nature et 23.180,79 € bruts à titre de salaires, 









elle demande à la Cour de confirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [K] de dire qu'il ne bénéficie pas du statut protecteur des salariés désignés en qualité de délégué syndical et de fixer le montant des indemnités de rupture aux sommes suivantes :



- 3.196,16 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,



- 319,61 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents,



- 2.330,53 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 



elle demande à la Cour de ramener à de plus justes proportions le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de débouter M. [K] de ses autres demandes.



Par conclusions déposées le 22 février 2013 développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, UNADEV conclut à l'irrecevabilité de l'assignation en intervention forcée. Subsidiairement elle conclut au sursis à statuer jusqu'à l'issue de la plainte pénale et encore plus subsidiairement de retirer des débats les pièces 48 à 56 et et 72 et 73 et d'ordonner à M. [K] de supprimer dans ses écritures toute référence à l'une quelconque de ces pièces, octroyer un délai de trois mois pour conclure à nouveau au vu des nouvelles écritures de M. [K]. 



Par conclusions déposées le 25 février 2013 développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, M. [K] demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'association école de chiens guide d'aveugle, d'ajouter que l'UNADEV est qu'au employeur, de dire que la rupture du contrat produit les effets d'un licenciement nul et de condamner conjointement et solidairement ECGA et l'UNADEV à lui payer les sommes de :



- 24.186,30 € à titre de rappel de salaires dans la limite de la durée légale de 35 heures

 hebdomadaires outre 2.418,63 € à titre de congés payés afférents,



- 3.238,18 € à titre d'indemnité conventionnelle pour travail de nuit outre 

 323,81 euros au titre des congés payés afférents,



- 4.128,96 € en application de l'article A 3. 2. 2 de la convention collective nationale 

 des établissements privés d'hospitalisation de soins de cures et de garde 

 à but non lucratif,



- 10.000,00 € à titre de dommages-intérêts pour absence de respect du contingent 

 annuel d'heures supplémentaires,



- 10.000,00 € à titre de dommages-intérêts pour absence de respect de la réglemen-

 tation d'ordre public en matière de durée du travail,



- fixer sa rémunération brute mensuelle moyenne à 8.736,15 € pour 119 heures hebdomadaires de travail effectif,









- 69.000,00 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et

 sérieuse,



- 104.832,00 € à titre de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur et nullité de la rupture,



- 17.472,00 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1747,20 euros à 

 titre de congés payés afférents,



- 13.104,00 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,



- 116.606,48 € à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires outre 

 11.660,104 € titre des congés payés afférents,



- 71.665,54 € au titre du repos compensateur obligatoire,



- 5.284,48 € à titre de rappel de salaires pour travail effectif de nuit, et 5.228,44 € 

 au titre des congés payés afférents,



- 10.327,49 € à titre d'indemnité conventionnelle de suggestions pour travail le

 dimanche les jours fériés outre 1.032,74 € au titre des congés payés 

 afférents,



- 13.104,00 € au titre des congés annuels compensateurs conventionnels,



- 52.416,00 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,



subsidiairement,



il demande à la Cour de dire qu'en raison des temps d'astreinte applicable dans la limite de 10.000 € par mois le temps de travail effectif réalisé est équivalent à une moyenne de 61,5 heures hebdomadaires de travail effectif et que la rémunération brute mensuelle moyenne de M. [K] doit être fixée à la somme de 5.120,95 € et donc de condamner ECGA et l'UNADEV conjointement et solidairement au paiement des sommes suivantes :



- 40.960,00 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et

 sérieuse,

- 61.440,00 € à titre de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur et nullité 

 de la rupture,

- 10.240,00 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1.024 € au titre des

 congés payés afférents,

- 7.680,00 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,



- 55.756,48 € à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires outre 5.575,64 € au titre des congés payés afférents,



- 13.515,00 € à titre de rappel de salaires pour leur d'astreinte et 1.351,50 € au titre des congés payés afférents,









- 31.120,54 € au titre des repos compensateur obligatoire,



- 10.327,49 € à titre d'indemnité conventionnelle de sujétion pour travail le dimanche et les jours fériés outre 1.032,74 € au titre des congés payés afférents,



- 30.720,00 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,



- 7.680,00 € à titre de congés annuels compensateurs conventionnels,



à titre encore plus subsidiaire il demande à la Cour de dire que le temps de travail effectif réalisé est équivalent 8 heures par jour soit 52 heures hebdomadaires de travail effectif et que sa rémunération brute mensuelle moyenne doit être fixée à la somme de 3.065,45 € et que les deux associations doivent, en conséquence, être condamnées solidairement à lui payer :



- 24.523,60 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et

 sérieuse,



- 36'785,40 € à titre de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur,



- 6.130,90 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 613,09 € au titre des 

 congés payés afférents,



- 4.598,20 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,



- 45.847,93 € à titre de rappel de salaires pour un supplémentaires et 4.584,79 € au

 titre des congés payés afférents,



- 11.839,14 € au titre du repos compensateur obligatoire,



- 4.857,30 € à titre d'indemnité conventionnelle de sujétion pour travail le dimanche et jour férié et 485,73 € au titre des congés payés afférents,



- 4.598,20 € à titre de congés annuels compensateurs conventionnels,



- 18.392,00 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé.



En tout état de cause il demande la condamnation solidaire et conjointe des deux associations à lui payer la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



MOTIVATION



* Sur la recevabilité de l'intervention forcée de l'UNADEV :



Les dispositions de l'article R.516-2 du code du travail relatives à la recevabilité des demandes nouvelles en cause d'appel n'excluent pas les dispositions de l'article 555 du code de procédure civile quant à la recevabilité de l'intervention forcée en cause d'appel conditionnée par l'évolution du litige.









M. [K] fait valoir que la connaissance qu'il a eu, postérieurement au jugement déféré, des correspondances échangées entre l'ECGA, l'UNADEV et leurs avocats, qui caractériseraient une situation de co-emploi, constitue une circonstance de fait modifiant les données juridiques du litige justifiant à elle seule l'évolution du litige exigée par l'article 555 sus visé.



L'appréciation de l'évolution du litige est donc subordonnée à l'appréciation préliminaire de la recevabilité des pièces 48 à 56 et 72, 73.



M. [K] prétend avoir eu accès à ces pièces, strictement nécessaires à l'exercice de ses droits la défense, dans le cadre de l'exercice de ses fonctions.



Ces pièces sont toutes des courriels, ou des pièces jointes à un message électronique (pièces n° 53, 54 et 55) les pièces 49, 50, 51, 72 et 73 sont des échanges entre Maître [U], avocat, et sa cliente l'ECGA et la pièce 56 une correspondance adressée par voie électronique par Maître Ducorps, avocat à un client.



Si en matière pénale une victime peut établir l'infraction qu'elle a subie par tout moyen de preuve tel n'est pas le cas en matière prud'homale, en application de l'article 9 du code de procédure civile il incombe à chaque partie de prouver confor-mément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.



Or, les fonctions de gardiennage et d'agent polyvalent de M. [K] telles que décrites dans son contrat de travail : garde des locaux et des animaux, réponse aux demandes des non-voyants, soins des animaux, permanence téléphonique, main-tenance et entretien des bâtiments et des espaces verts, menus travaux et entretien des boxes des animaux n'impliquent nullement l'accès à la messagerie des autres salariés et à fortiori des responsables de l'association. M. [K] n'avait pas librement accès aux documents qu'il a appréhendés lesquels pour certains sont protégés par le secret des correspondances entre un avocat et son client lesquelles ont nécessairement un caractère confidentiel. Contrairement à ses allégations il n'en a pas eu connaissance dans le cadre de l'exercice de ses fonctions.



Dès lors, ces pièces (numéro 48 à 56 et 72 et 73) ayant été obtenues par un procédé déloyal et se heurtant pour certaines au secret professionnel de l'avocat seront déclarées irrecevables et écartées des débats.



Il s'en déduit que M. [K] ne peut se prévaloir d'une évolution du litige au sens de l'article 555 du code de procédure civile.



Les dispositions de l'article 552 du code de procédure civile, relatives à l'appel entre parties solidaires et indivisibles ne peuvent davantage être invoquées par M. [K] au soutien de la recevabilité de l'intervention forcée de l'UNADEV.



En conséquence, la Cour déclarera irrecevable l'intervention forcée de l'UNADEV.



* Sur le sursis à statuer :



Les pièces 48 à 56 et 72 et 73 étant déclarées irrecevables et écartées des débats il n'y a pas lieu de surseoir à statuer.





* Sur la recevabilité de la pièce 34 produite par M. [K] :



M. [K] produit le registre des entrées et sorties du personnel, pièce obligatoire dans toute entreprise or cette pièce est également produite par l'ECGA sous le numéro 20, elle sera donc admise aux débats.



* Sur la durée du travail, le paiement d'heures supplémentaires et de la contrepartie obligatoire en repos :



L'article un du contrat de travail de M. [K] spécifie qu'à compter du 1er juillet 2009 il est embauché à temps partiel en qualité de gardien de nuit sur la base d'une rémunération de base de 543,54 € bruts outre une prime d'assiduité de 5 % versée sur le mois de décembre outre d'autres primes et indemnités fixées par la convention collective, le salarié pouvant être amené à exécuter des tâches d'agent polyvalent de façon ponctuelle. Ce même article précise qu'en cas de travail effectif de nuit M.[K] devra en informer la direction dans les 24 heures et sera rémunéré selon le tarif horaire de nuit pratiqué.



En son article 2 le contrat de travail prévoit que dans son activité de gardiennage M. [K] s'engage à 'être présent à son domicile toutes les nuits de 17 heures à 8 heures du matin, à l'exception des cinq semaines réglementaires de congés annuels ainsi qu'un week-end par mois où il sera libéré de son astreinte. En cas d'absence, qu'elle qu'en soit la durée, il devra en avertir la direction sous un délai de sept jours calendaires afin que cette dernière puisse prendre les dispositions nécessaires pour pourvoir à son remplacement' ; et qu'en 'complément de son astreinte de nuit, M. [K] assurera donc quelques heures de travail effectif d'agent polyvalent : lors des stages de remise : répondre aux besoins des non-voyants présents sur les lieux (une sonnette le reliant à chacun des studios) ; appel d'un médecin en cas de problèmes de santé de l'une ou l'autre des personnes séjournant dans les locaux; maintenance et entretien des bâtiments des espaces verts, menus travaux, aménagements, réparations ou installations visant à l'amélioration permanente des locaux et faisant partie du champ de ses compétences entretien des boxes et des pièces annexes du chenil et soins aux animaux'.



L'article 6 du contrat relatif aux horaires de travail expose que la durée du travail fait l'objet d'une modulation suivant les règles définies à l'accord d'entreprise relative à la réduction et l'aménagement du temps de travail en date du 20 décembre 1999 et que la durée moyenne annuelle du travail calculé sur une période de 12 mois est de 728 heures à raison de 14 heures hebdomadaires.



L'article 8 du contrat prévoit que la rémunération du gardiennage sera assurée par le bénéfice d'un logement de fonction mise à sa disposition outre l'eau, le gaz et l'électricité l'avantage en nature étant soumis aux charges sociales sur la base de l'évaluation forfaitaire arrêtée chaque année par l'ACOSS.



M. [K] affirme qu'il travaillait effectivement de 17 heures à 8 heures du matin tous les jours de la semaine à l'exception d'un week-end par mois outre 2 heures en journée soit 515,66 heures par mois.











L'ECGA quant à elle prétend que M. [K] réalisait son travail effectif ponctuel d'agent polyvalent, 14 heures par semaine, de 17 heures à 19 heures chaque jour, et assurait une astreinte de jour de 19 heures à 21 heures puis une astreinte de nuit entre 21 heures et 8 heures hormis pendant les périodes de congés payés et un week-end par mois.



Si l'article deux du contrat de travail comporte une ambiguïté et ne précise pas explicitement si les 2 heures de travail effectif d'agent polyvalent quotidien, 'en complément de son astreinte de nuit' étaient exécutées pendant la plage horaire de 17 heures de l'après-midi à 8 heures du matin ou en supplément de ces horaires il résulte des attestations versées aux débats notamment de celle de Mme [S], qui a précédé M. [K] sur son poste de gardien agent polyvalent, que pendant sa période de garde de 17 heures à 8 heures elle exerçait les diverses activités de surveillance, fermeture des locaux, du chenil et de la nursery, réception de tuteur venant prendre en charge un chien avec fourniture des croquettes, mise en place des alarmes, et que toutes ces activités, contractuellement prévues, ne l'occupaient pas plus de 2 heures avec liberté pour elle de les organiser entre la fin de journée et avant huit heures du matin, heure d'ouverture de l'école pour la désactivation de l'alarme et l'ouverture du portail.



Surtout dans une lettre qu'il a adressée à la présidente de l'association ECGA le 6 octobre 2010 M. [K] reconnaît expressément que sa prise de poste se faisait bien à 17 heures.



Aucune pièce versée aux débats ne fait état d'un travail de M. [K] accompli en dehors de la plage horaire 17 heures/8 heures. Aucun temps de travail hors de cette plage horaire et hors exécution des trois contrats à durée déterminée ne sera retenu.



Par ailleurs M. [K] prétend qu'il assurait un travail effectif de 17 heures à 8 heures. 



Le contrat de travail qualifie cette période, hors les 2 heures de travail effectif, d'astreinte.



L'article 05. 07. 1 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but non lucratif applicable prévoit expressément la possibilité d'astreintes à domicile dans l'établissement.



L'obligation de demeurer à domicile dans le cadre d'une astreinte peut donc s'effectuer dans un logement de fonction même si celui-ci se trouve dans l'enceinte de l'entreprise comme c'est le cas pour M. [K], qui occupait bien un logement de fonction au sein de l'école de chiens guides avec son épouse et leur enfant.



Dans une telle hypothèse, afin de déterminer si l'on est en présence d'astreinte ou de temps de travail effectif, il convient de prendre en considération le degré de sujétion imposée par l'employeur au salarié afin de vérifier si celle-ci l'empêche ou non de vaquer librement à ses occupations dans son domicile.













Il résulte de l'attestation de Mme [S], prédécesseur de M. [K] dans son poste, que les activités que celui-ci devait contractuellement assurer : accueil des tuteurs venant prendre en charge les chiens avec fourniture de croquettes, fermeture des locaux administratifs et du chenil, nourriture des chiens avant fermeture de leurs box, mise en place de l'alarme le soir et enlèvement de celle-ci le matin, ne prenaient pas plus de 2 heures et qu'elle n'a jamais été dérangée la nuit par un tuteur ni par quiconque, hors la fugue d'un chien. Son compagnon M. [I] confirme qu'en plus de 10 ans ils n'ont été dérangés qu'une ou deux fois la nuit, Mme [Q], hôtesse d'accueil, explique avoir habité pendant trois mois dans le logement du gardien occupé auparavant par M. [K] et n'avoir jamais été dérangée la nuit, Mme [D], agent de chenil et déléguée du personnel, corrobore ce fait et explique que lorsqu'il lui est arrivé de dormir à l'école elle n'a jamais été dérangée.



La directrice technique, Mme [Y], précise qu'à la demande de M. [K] les horaires de réception du public ont été réduits de 19 heures à 18 heures, et dans sa lettre en date du 6 octobre 2010 M. [K] confirme que l'école était ouverte jusqu'à 17 heures.



Mme [Q] ajoute qu'il n'y avait 'pratiquement jamais' d'appels téléphoniques après 19 heures.



Mme [Y] relève également qu'en ce qui concerne les tâches spécifiques : repas aux déficients visuels, soins vétérinaires pour les chiens, l'association recourait à du personnel spécialisé. 



En effet il résulte tant des plaquettes de l'association fournies par M. [K] que du livre d'entrées et sorties du personnel que l'association comptait 25 autres salariés alors que le nombre de chiens dressés et remis à des non-voyants chaque année reste modeste, ainsi en 2011, 13 chiens ont été remis à des déficients visuels. 



Les travaux de maintenance et d'entretien des locaux étaient assurés notamment par un ouvrier hautement qualifié responsable d'entretien, un gardien agent polyvalent, deux agents de services logistiques, enfin il est démontré que six salariés étaient affectés à l'entretien du chenil et aux soins aux animaux.



De plus alors que le contrat de travail spécifiait expressément qu'en cas d'intervention au cours de la nuit M. [K] devrait le consigner sur un cahier réservé à cet effet, le salarié n'a fait mention d'aucune intervention. L'association produit l'agenda de l'école qui démontre que pendant toute la durée du contrat de travail de M. [K] quatre remises de chiens sont intervenues après 19 heures en présence du salarié : deux au mois de mai 2009 à 20 heures et 21 heures, une au mois d'août 2009 à 21 heures, la dernière au mois de novembre 2009 à 21 heures. Ces interventions caractérisent du travail effectif qui doit être rémunéré en tant que tel.



Il se déduit de l'ensemble de ces éléments qu'outre les 2 heures de travail effectif qui lui permettaient de réaliser l'intégralité de ses tâches M. [K] avait certes l'obligation d'être en mesure d'intervenir en cas de nécessité mais était libre de vaquer à ses obligations personnelles dans son logement familial de fonction, il était donc d'astreinte.







La convention collective applicable définit le service nocturne comme celui accompli entre 21 heures et 6 heures. M. [K] était donc d'astreinte de nuit pendant 9 heures et assurait 4 heures d'astreinte de jour, cependant dans ses écritures et dans les tableaux récapitulatifs des compensations financières à payer l'ECGA considère que M. [K] effectuait 2 heures d'astreinte de jour et 11 heures d'astreinte de nuit, ce calcul étant plus favorable au salarié sera retenu par la Cour.



Il est constant que l'article 05. 07. 2. 2 de la convention collective applicable précise que la fréquence des astreintes ne peut excéder 10 nuits par mois ainsi qu'un dimanche et jour férié par mois.



Or, M. [K] était d'astreinte toutes les nuits et tous les dimanches, à l'exception des périodes de congés annuels, d'une fin de semaine par mois et des périodes d'arrêt maladie.



Cependant, ce non-respect de la convention collective applicable n'a pas pour effet de transformer un temps d'astreinte en temps de travail effectif. M. [K], qui ne sollicite pas la réparation du préjudice subi de ce fait par l'octroi de dommages intérêts, est simplement en droit d'obtenir paiement de la compensation financière prévue par la convention collective, il ne peut prétendre au paiement d'heures de travail effectif et d'heures supplémentaires. 



Les articles 05. 07. 1 et 05. 07. 2. 3 de la convention de l'hospitalisation privée à but non lucratif disposent que le temps de permanence à domicile dans l'établissement est rémunéré comme suit : 1 heure d'astreinte de nuit ainsi que les dimanches et jours fériés au tarif normal de 20 minutes de travail, 1 heure d'astreinte de jour au tarif normal de 15 minutes de travail.



Au vu des tableaux versés aux débats par les parties, des périodes d'arrêt maladie de M. [K] justifiées par des avis d'arrêt de travail pour les périodes du 31 août 2010 au 12 septembre 2010, du 21 septembre au 15 novembre 2010, du 16 décembre 2010 au 16 janvier 2011, du 21 octobre 2011 au 18 décembre 2011, des périodes de congé après avoir observé que les heures de travail effectif de M. [K], sur la base 14 heures par semaine et sur la base de 35 heures et 28 heures par semaine pendant la durée des contrats à durée déterminée, lui ont été payées la cour est en mesure de fixer le montant des sommes dues à M. [K] au titre des astreintes de jour à la somme de 3.939,63 € bruts et au titre des astreintes de nuit, des dimanches et jours fériés à celle de 23.194,14 € bruts soit la somme totale de 27.133,77 € bruts. À cette somme doit s'ajouter la rémunération des quatre interventions ponctuelles de remise d'un animal à un déficient visuel rappelées précédemment et qui correspondent à du travail effectif dont la durée totale sera fixée par la Cour à 2 heures, soit une rémunération de 18,02 € brut.



L'attribution d'un logement à titre gratuit ne peut être considérée comme une modalité de rémunération de l'astreinte que si elle est prévue par une disposition claire et précise de la convention collective. Tel n'est pas le cas en l'espèce. Dès lors l'ECGA ne peut prétendre déduire des sommes dues à M. [K] au titre des astreintes une contrepartie à l'avantage en nature dont il bénéficiait. Elle est également mal fondée en sa demande en compensation partielle de cette somme avec les salaires versés à M. [K] au titre de la rémunération du travail effectif qu'il a effectué en exécution de ses contrats de travail. 







En conséquence la cour réformant le jugement déféré condamnera l'ECGA à payer à M. [K] la somme de 27.151,79 € bruts au titre des astreintes et heures de travail réalisées outre celle de 2.715,51 € brut au titre des congés payés afférents avec intérêts courant au taux légal à compter du 9 novembre 2010 date de saisine de la juridiction à hauteur de la somme de 16.154,49 € bruts correspondant aux sommes dues à cette date, à compter du 29 novembre 2011 pour le surplus en application des dispositions de l'article 1153 du code civil.



M. [K] débouté de sa demande en paiement d'heures supplémen-taires est donc mal fondé à se prévaloir de l'application des dispositions de l'article D 3121-14 du code du travail, en effet il ne remplit pas les conditions pour bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos aux heures supplémentaires.



* Sur le travail de nuit :



M. [K] se prévaut des dispositions des articles A 3. 2. 1 et A 3. 2. 2 de la convention collective applicable lesquels précisent que seuls les salariés assurant pendant 5 heures moins leur service entre 21 heures et 6 heures percevront une indemnité égale à la valeur de 1,03 point, et que ceux assurant un travail effectif durant toute la nuit percevront en outre une indemnité égale à la valeur de 1,68 point M. [K] qui était simplement d'astreinte ne remplit pas les conditions d'application de ces dispositions et le jugement déféré sera réformé en ce qu'il a fait droit à ses demandes de ces chefs.



* Sur le travail les dimanches et jours fériés :



L'article A. 3. 3 de la convention collective prévoit le versement d'une indemnité d'un montant fixé à 1,54 point CCN 51 par heure ou fraction d'heure travaillée un dimanche ou un jour férié.



M. [K] effectuait 2 heures de travail effectif les dimanches sauf un dimanche par mois. Au regard des dates de ses congés et des périodes d'arrêt de travail pour cause de maladie il apparaît qu'il a travaillé 26 dimanches en 2009, 23 en 2010 et en 2011 soit 244 heures pour lesquelles il est bien fondé à réclamer le paiement de l'indemnité conventionnelle de sujétion 'dimanches et jours fériés' d'un montant de 972 € bruts outre celle de 97,20 € bruts au titre des congés payés afférents avec intérêts courant au taux légal à compter du 9 novembre 2010 sur les sommes échus à cette date soit 728,20 € bruts à compter du 29 novembre 2011 pour le surplus en application des dispositions de l'article 1153 du code civil.



* Sur le congé annuel compensateur conventionnel :



En application des dispositions de l'article A 3. 5 de la convention collective les concierges en continu habitant la loge ont droit outre le repos hebdomadaire légal et les congés payés légaux un congé annuel compensateur de 15 jours.



C'est à juste titre que le Conseil de Prud'hommes a considéré que M. [K] dans sa fonction de gardien ne remplissait pas la condition de continuité, notamment de 8 heures à 17 heures pour pouvoir prétendre à l'application de ces dispositions. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.







* Sur le travail dissimulé :



M. [K] prétend que l'ECGA qui, de façon délibérée, n'a pas fait figurer sur les bulletins de salaire les heures supplémentaires qui lui étaient dues a commis le délit de dissimulation d'emploi salarié.



Or, la Cour n'a pas retenu l'argumentation de M. [K] selon laquelle il effectuait un travail effectif au-delà des 2 heures rémunérées figurant sur ses bulletins de salaire. De plus même si l'employeur n'a pas réglé les heures d'astreinte faites par son salarié, les conditions légales d'une indemnisation au titre du travail dissimulé ne sont pas réunies, l'attitude de l'ECGA relevant plus d'un manque de rigueur que d'une volonté de dissimulation. La cour confirmera la décision entreprise sur ce point.



* Sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences financières :



Il n'est pas contesté que l'association école des chiens guide d'aveugle a manqué à ses obligations notamment en ne payant pas à M. [K] la compensation financière qui lui était due au regard des heures d'astreinte qu'il réalisait. En conséquence la cour confirmera le jugement entrepris en ce qu'il a estimé qu'il y avait lieu de résilier le contrat de travail aux torts de l'employeur, ce avec effet au 27 janvier 2012, date du prononcé du jugement entrepris et date de rupture de la relation de travail revendiquée devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux par M. [K] qui a retrouvé un emploi le 1er avril 2012.



En revanche, c'est à tort que le Conseil de Prud'hommes a considéré que la résiliation judiciaire devait s'analyser en licenciement nul au motif que M. [K] était délégué syndical et donc salarié protégé.



En effet, la désignation de M. [K] en qualité de délégué syndical est intervenue le 21 décembre 2010 soit postérieurement à la saisine du Conseil de Prud'hommes par M. [K] le 9 novembre 2010 et à sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail. En effet le salarié protégé dont la demande de résiliation judiciaire est accueillie n'a droit au titre de la violation de son statut protecteur qu'au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours au jour de la demande.



En l'espèce, au jour de sa demande M. [K] ne bénéficiait pas du statut de salarié protégé et le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il lui a alloué une indemnité de 18.000 € pour violation de son statut protecteur.



La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et M. [K] est en droit de prétendre en application des dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail au paiement d'une indemnité dont le montant ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois.



Au regard des pièces versées aux débats la rémunération moyenne que M. [K] aurait dû percevoir au cours des six mois précédents la rupture du contrat de travail tant au titre du travail effectif que des astreintes de nuit deux jours de dimanche et des congés payés s'élèvent à la somme de 1.389,42 € cependant l'ECGA proposent de 









voir fixer ce montant moyen la somme de 1.598,08 € laquelle plus favorable au salarié sera retenue. En conséquence la cour réformera le jugement déféré et condamnera l'école des chiens guides d'aveugles à payer à M. [K] la somme de 10.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation de la rupture du contrat de travail prononcée aux torts de l'employeur, avec intérêts courant au taux légal à compter de ce jour.



Il n'est pas contesté que M. [K] est en droit de prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis d'une durée de deux mois. L'ECGA sera donc condamnée à lui payer la somme de 3.185,16 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 319,61 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis et celle de 2.330,53 € à titre d'indemnité conventionnelle de licen-ciement. Les intérêts courront sur ces sommes au taux légal à compter du 27 janvier 2012, date à laquelle ces créances sont nées par suite du prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail.



* Sur les autres demandes :



L'équité et les circonstances de la cause commandent de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de M. [K] qui se verra allouer la somme de 800 € à ce titre outre l'indemnité allouée en première instance.



L'ECGA sera condamnée aux dépens de la procédure à l'exception du coût de l'intervention forcée de l'union nationale des aveugles et déficients visuels qui restera à la charge de M. [K] .



PAR CES MOTIFS,



LA COUR, 



' Déclare irrecevable l'intervention forcée de l'association union nationale des aveugles et déficients visuels (UNADEV).



' Ecarte des débats les pièces numéros 48 à 56 et 72 et 73 versées aux débats par M. [K].



' Dit n'y avoir lieu de surseoir à statuer.



' Réforme le jugement déféré sauf en ce qu'il a débouté M. [K] de ses demandes en paiement d'indemnité pour travail dissimulé, d'une indemnité équivalente au congé annuel compensateur, et en ce qu'il lui a alloué une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Et, statuant de nouveau :



' Condamne l'Ecole des Chiens Guides d'Aveugles Centre Aliénor à verser à M. [K] les sommes de 27.151,79 € (vingt sept mille cent cinquante et un euros et soixante dix neuf centimes) bruts au titre des astreintes et heures de travail réalisées outre celle de 2.715,51 € (deux mille sept cent quinze euros et cinquante et un centimes) brut au titre des congés payés afférents avec intérêts courant au taux légal à compter du 9 novembre 2010 à hauteur de la somme de 16.154,49 € (seize mille cent cinquante quatre euros et quarante neuf centimes) bruts, à compter du 29 novembre 2011 pour le surplus.







' Condamne l'Ecole des Chiens Guides d'Aveugles Centre Aliénor à verser à M. [K] les sommes de 972 € (neuf cent soixante douze euros) bruts au titre de l'indemnité conventionnelle sujétion dimanche outre celle de 97,20 € (quatre vingt dix sept euros et vingt centimes) bruts au titre des congés payés afférents avec intérêts courant au taux légal à compter du 9 novembre 2010 sur les sommes échues à cette date soit 728,20 € (sept cent vingt huit euros et vingt centimes) bruts à compter du 29 novembre 2011 pour le surplus en application des dispositions de l'article 1153 du code civil.



' Constate que la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur intervenue à la date du 27 janvier 2012 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



' Condamne l'association Ecole des Chiens Guides d'Aveugle Centre Aliénor à verser à M. [K] la somme de 10.000 € (dix mille euros) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice né de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, avec intérêts courant au taux légal à compter de ce jour.



' Condamne l'association Ecole des Chiens Guides d'Aveugle Centre Aliénor à verser à M. [K] la somme de 3.196,16 € (trois mille cent quatre vingt seize euros et seize centimes) bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, celle de 319,61 € (trois cent dix neuf euros et soixante et un centimes) bruts à titre d'indemnité compen-satrice de congés payés sur préavis et celle de 2.330,53 € (deux mille trois cent trente euros et cinquante trois centimes) à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement avec intérêts courant au taux légal à compter du 27 janvier 2012.



' Condamne l'association Ecole des Chiens Guides d'Aveugle Centre Aliénor à verser à M. [K] la somme de 800 € (huit cents euros) à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



' Condamne l'association Ecole des Chiens Guides d'Aveugle Centre Aliénor aux dépens de la procédure d'appel à l'exception du coût de l'intervention forcée de l'union nationale des aveugles et déficients visuels qui restera à la charge de M. [K].



Signé par Madame Maud Vignau, Président, et par Madame Anne-Marie Lacour-Rivière, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





 A-M Lacour-Rivière M. Vignau