Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 11 — 7 février 2013

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 11



ARRÊT DU 07 février 2013 après prorogation 

(n° , 7 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 10/05559



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 25 Février 2010 par le conseil de prud'hommes de PARIS - RG n° 09/00639





APPELANTE

SA SOCIETE FRANCAISE DE FINANCEMENT DES TELECOMMUNICATIONS FRANCETEL

[Adresse 2]

représentée par Me Christine BAUDOIN, avocat au barreau de PARIS, toque : R169 substitué par Me Jean-christophe GUY, avocat au barreau de PARIS, toque : R169







INTIME

Monsieur [S] [W]

[Adresse 1]

comparant en personne, assisté de Me Cécile AIACH, avocat au barreau de PARIS, toque: E1366









COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 22 Novembre 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :



Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président

Madame Evelyne GIL, Conseillère 

Madame Isabelle DOUILLET, Conseillère

qui en ont délibéré





Greffier : Melle Flora CAIA, lors des débats





ARRET :

- contradictoire 

- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président et par Mademoiselle Flora CAIA, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 











Vu l'appel régulièrement interjeté par la société FRANCETEL (Française de Financement des Télécommunications) à l'encontre d'un jugement prononcé le 25 février 2010 par le conseil de prud'hommes de Paris ayant statué sur le litige qui l'oppose à M. [S] [W] sur les demandes de ce dernier relatives à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail.



Vu le jugement déféré qui

- a requalifié le départ à la retraite de M. [W] en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- a condamné la société FRANCETEL à payer à M. [W] les sommes suivantes : 

 - avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation : 

 - 13 919,91€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

 - les congés payés de 1/10ème afférents à cette somme,

 - 31 632,70 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- avec intérêts au taux légal à compter du jugement : 

 - 27 839,82 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- a débouté M. [W] du surplus de sa demande,

- a mis les dépens à la charge de la société FRANCETEL.



Vu les conclusions visées par le greffier et développées oralement à l'audience aux termes desquelles :



La société FRANCETEL, appelante, poursuivant l'infirmation partielle du jugement déféré, demande à la cour

- à titre principal : de débouter M. [W] de ses demandes de requalification de son départ à la retraite en licenciement abusif et de paiement d'un rappel de salaires afférent à la part variable de sa rémunération,

- à titre subsidiaire : de débouter M. [W] de sa demande d'indemnité de préavis, de limiter le montant de l'indemnité pour licenciement abusif et de l'indemnité conventionnelle de licenciement, respectivement à 26 013 € et 33 972,08 €, d'ordonner la compensation de ces sommes avec l'indemnité de départ à la retraite de 3 237,83 € payée au salarié au terme de son contrat de travail, de limiter le rappel de primes à la somme de 4 231 € bruts,

- en tout état de cause, de débouter M. [W] de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et de le condamner sur le même fondement à lui payer la somme de 2 000 €. 

 

M. [S] [W], intimé, conclut 

- à la confirmation du jugement en ses dispositions relatives à la requalification de son départ à la retraite en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- à son infirmation sur les quanta et, en conséquence, à la condamnation de la société FRANCETEL à lui payer les sommes suivantes, outre intérêts au taux légal à compter du 12 janvier 2009 : 

- 6 893 € à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure,

- 20 679 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis (3 mois),

- les congés payés de 1/10ème afférents à cette somme,

- 36 629,75 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 73 110 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 163 436 € au titre du préjudice de retraite au 31 décembre 2008, soit le différentiel des retraites futures comptabilisées à partir de janvier 2014,

- 80 990,24 € au titre des gratifications contractuelles non réglées pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2008,

- les congés payés de 1/10ème afférents à cette somme,

- d'ordonner la remise de bulletins de paie pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2008 et une attestation ASSEDIC modifiés,

- de condamner la société FRANCETEL à lui payer la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile . 



CELA ÉTANT EXPOSÉ



Par contrat à durée déterminée, M. [W] a été engagé par la société FRANCETEL à compter du 1er avril 1998 en qualité de responsable du service investissement.



La relation de travail s'est poursuivie pour une durée indéterminée suivant contrat en date du 1er avril 1999.



La société FRANCETEL, filiale du groupe FRANCE TELECOM, a pour activité les opérations de financement personnel accordées aux salariés du groupe. La convention collective des sociétés financières est applicable. 



Par avenant du 26 octobre 2001, la rémunération de M. [W] a été assortie d'une "gratification comprise entre 0 et 30 %" calculée sur le salaire annuel de base. 



Le 28 décembre 2007, M. [W] a été promu dirigeant responsable. 



Le 7 août 2008, la société FRANCETEL a convoqué M. [W] pour le 8 septembre 2008 à un entretien préalable à un éventuel licenciement. L'entretien préalable a eu lieu mais il n'a pas été donné suite à cette procédure.



Le 15 janvier 2009, M. [W], en retraite depuis le 31 décembre 2008, a saisi le conseil de prud'hommes qui a rendu le jugement déféré.



SUR CE



Sur le rappel de salaire au titre de la gratification annuelle



M. [W] réclame le paiement de la gratification annuelle prévue au contrat de travail, faisant valoir qu'aucune modalité de calcul de cette partie de la rémunération n'a jamais été fixée par l'employeur qui a versé des primes exceptionnelles de manière discrétionnaire au fil des années ; qu'il est bien fondé à demander un rappel de salaire correspondant à 30 % de sa rémunération annuelle depuis 5 ans. 



La société FRANCETEL répond que M. [W] a bénéficié de cette rémunération variable sous différentes appellations qui résultent de l'alignement de sa politique de rémunération sur celle du groupe FRANCE TELECOM ; qu'après quelques années, la prime est devenue semestrielle et que depuis août 2006 elle a été intitulée 'prime exceptionnelle'; que M. [W] a été rempli de ses droits ce qu'il n'a jamais contesté au cours de la relation de travail. 



L'avenant du 26 octobre 2001 au contrat de travail prévoit que M. [W] percevra chaque année, au mois de décembre, en plus de sa rémunération brute, une "gratification comprise entre 0 et 30 %" calculée sur le salaire annuel de base, le cas échéant, en cas d'année incomplète, au prorata du temps de travail effectué.



Les bulletins de salaire montrent que M. [W] a perçu depuis 2004 diverses primes - appelées primes exceptionnelles, 'indemnité exceptionnelle CA' ou primes semestrielles - qui représentent entre 8,3 % et 20,4 % de sa rémunération annuelle, soit :

- pour 2004 : 7 800 € (versés en deux fois : février et septembre),

- pour 2005 : 8 100 € (versés en deux fois : février et septembre),

- pour 2006 : 10 858,40 € (versés en trois : janvier, août et décembre),

- pour 2007 : 11 551,23 € (versés en quatre fois : février, mars, août et décembre),

- pour 2008 : 4 600 € (versés en février).



Il s'en déduit que M. [W] a été rempli de ses droits au titre de la gratification prévue à l'avenant au contrat de travail, peu important le changement de dénomination ou de périodicité de ladite gratification au cours des années. 



M. [W] sera débouté de sa demande et le jugement de première instance confirmé de ce chef.



Sur la requalification du départ à la retraite



La société FRANCETEL fait valoir que M. [W] avait pour fonctions l'animation et l'encadrement du service investissement ainsi que la mise en place de toutes structures liées à cette activité ; qu'à l'occasion d'un audit, ont été constatées des anomalies dans la gestion des prêts accordés par M. [W] à l'un de ses collaborateurs directs, M. [Z] ; qu'une enquête interne a révélé un certain nombre de violations graves des procédures en vigueur ; qu'une procédure de licenciement a été initiée ; qu'au cours de l'entretien préalable, M. [W] n'a pas été en mesure d'apporter d'élément de nature à l'exonérer de sa responsabilité ; que conscient du risque de sanction disciplinaire, M. [W], âgé de 60 ans, a sollicité la faveur de pouvoir organiser son départ à la retraite ; qu'eu égard à l'ancienneté du salarié et à son niveau de responsabilité et dans une volonté d'apaisement, elle a accepté de lui laisser l'opportunité d'opérer cette sortie honorable ; que conformément à ses engagements, M. [W] a entrepris lui-même les démarches nécessaires auprès de ses caisses de retraite ; que la volonté de M. [W] de prendre sa retraire est claire et non équivoque, résultant de son activisme en vue de son départ et du fait qu'il était très bien informé des démarches et modalités relatives à son départ ; que les attestations qu'il produit ne sont pas probantes ; que M. [W] a mis sur pied une "véritable machination", révélée par la rapidité de sa saisine du conseil de prud'hommes, en demandant à partir à la retraite pour échapper à une sanction disciplinaire qu'il pensait imminente puis, ayant bénéficié de ce départ, en sollicitant des sommes considérables devant la juridiction prud'homale. 



M. [W] répond qu'il s'est expliqué largement sur les faits qui lui ont été reprochés ; que depuis le début de l'année 2007, son équipe était confrontée à une surcharge de travail importante ; que la société FRANCETEL n'a subi aucun préjudice du fait des conditions dans lesquelles a été signé le prêt accordé à M. [Z] ; qu'à l'issue de l'entretien préalable, il lui a été indiqué que son départ était voulu dans le cadre de la retraite, "solution élégante lui évitant une procédure de licenciement", et qu'il lui a été demandé de quitter rapidement le service en prenant ses congés ; que 15 octobre 2008 a été son dernier jour de présence effective dans l'entreprise ; qu'après avoir licencié pour faute grave M. [Z], la société FRANCETEL était pressée d'obtenir son départ à la retraite afin de procéder à la restructuration du service ; qu'épuisé par la surcharge de travail et perturbé par une procédure disciplinaire injustifiée, il s'est soumis à la décision de l'employeur ; qu'il a été mis à la retraite d'office par l'employeur qui a souhaité éviter une procédure de licenciement coûteuse pour un cadre dirigeant pourvu d'une ancienneté de 10 ans ; qu'il n'aurait pas renoncé à ses droits dans le cadre d'un licenciement ; qu'au moment des faits, l'âge de la mise à la retraite était de 65 ans ; qu'il n'a aucunement exprimé sa volonté claire et non équivoque de partir à la retraite avant 65 ans ; que son absence de volonté est révélée notamment par son courrier du 19 septembre à la société FRANCETEL et est confirmée par plusieurs attestations ; qu'il pensait faire l'objet d'une mise à la retraite par l'employeur ; que ce n'est que fin novembre, à la suite d'une conversation téléphonique avec la responsable des ressources humaines qu'il a découvert que son départ était considéré comme un départ à l'initiative du salarié qui impliquait une indemnité de départ bien moins élevée qu'en cas de départ à l'initiative de l'employeur ; qu'il a alors refusé de signer le solde de tout compte ; que subissant une très forte pression de la société, il a été victime d'hypertension artérielle ; que la restructuration, dans le cadre de laquelle M. [Z] et lui-même n'ont pas été remplacés, est la véritable cause du licenciement. 





Il est constant que l'âge normal de la retraite pour M. [W] était de 65 ans et que son départ anticipé à l'âge de 60 ans ne pouvait être que volontaire. 



Or, M. [W] produit aux débats : 

- son courrier en date du 19 septembre 2008 à l'employeur dans lequel il indique "Lors de nos divers entretiens, vous m'avez fait part de votre souhait que la date de ma mise en retraite soit fixée au 31 décembre 2008. D'autre part vous m'avez demandé de vous remettre un état de mes congés et RTT qui devront être soldés à la date de mon départ (...)",

- le courriel du 19 novembre 2008 à Mme [C], de FRANCETEL, par lequel il communique, dans la perspective d'un départ à la retraite à la demande de l'employeur, des tableaux de calcul de l'indemnité de départ à la retraite sur la moyenne des 12 derniers mois de salaire et sur la moyenne des trois derniers mois,

- le courrier du 27 novembre 2008 à M. [T], de FRANCETEL, dans lequel il indique qu'il a fait le point avec Mme [K] (de la DRH) en ce qui concerne son départ à la retraite et que "celui-ci doit être considéré comme étant à la demande du salarié".



Ces éléments sont de nature à établir que M. [W] n'a compris que fin novembre 2008 que son départ à la retraite s'inscrirait dans le cadre d'un départ à sa demande et non d'une mise à la retraite à la demande de l'employeur.



Ils sont corroborés par les trois attestations fournies émanant d'une ancienne collègue, d'une relation professionnelle et d'un ami de M. [W] qui témoignent que ce dernier envisageait avec appréhension la fin de son activité professionnelle et qu'il ne projetait pas de prendre sa retraite avant 2010, année où son épouse devait elle-même cesser son activité.



Le fait que M. [W] ait effectué lui-même les démarches en vue de son départ à la retraite depuis son domicile n'est pas de nature à remettre en cause cette analyse, dès lors que c'est sur instructions de l'employeur que M. [W], qui se trouvait sous la menace d'une procédure de licenciement disciplinaire, a entrepris ces démarches.



Enfin, l'argumentation avancée par la société FRANCETEL lors de l'audience de la cour, selon laquelle les faits reprochés au salarié se trouvant prescrits à la fin de l'année 2008, celui-ci aurait pu s'opposer à son départ à la retraite, n'est pas opérante dès lors qu'aucun élément ne vient établir que M. [W], qui n'est pas juriste et qui était à l'époque conseillé par un cabinet spécialisé dans la préparation des départs à la retraite, aurait eu connaissance de la prescription alléguée. 



Dans ces conditions, il est démontré que M. [W] n'a pas consenti de façon claire et non équivoque à son départ à la retraite volontaire le 31 décembre 2008. La rupture du contrat de travail à la date de départ à la retraite doit par conséquent être qualifiée de licenciement sans cause réelle et sérieuse.





Sur les incidences financières



 Sur le salaire de référence



Le salaire moyen brut pour les 12 derniers mois - soit la somme de 6 271,77 € - sera retenu comme le salaire de référence.



 Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents



La société FRANCETEL soutient que le salarié a bénéficié d'un préavis dans la mesure où le 19 septembre 2008 il échangeait avec sa hiérarchie sur son départ de l'entreprise le 31 décembre. Mais le licenciement doit être fixé au 31 décembre 2008, date à laquelle M. [W] est parti à la retraite, et il constitue le point de départ du préavis de trois mois. 



M. [W] peut donc prétendre à une indemnité compensatrice de 18 815,31 €, outre les congés payés afférents. Le jugement sera réformé sur ce point.



 Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement



Eu égard à son ancienneté et à sa rémunération, M. [W] peut prétendre à une indemnité de licenciement de 33 972,08 €. Le jugement sera réformé sur ce point également.



De cette somme, il convient de déduire l'indemnité de départ à la retraite perçue par M. [W], soit la somme de 3 237,83 €. M. [W] reste donc créancier de la somme de 30 734,25 €.



 Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise (supérieur à onze salariés au vu de l'attestation ASSEDIC), de l'ancienneté de M. [W] au moment de la rupture (presque 11 ans), de son âge à ce même moment (60 ans), de sa rémunération, des circonstances de la rupture et de ses conséquences, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies qui révèlent que M. [W] subit une perte de revenus importante du fait de son départ à la retraite anticipé sans qu'il puisse toutefois être retenu qu'il serait parti à la retraite en 2013 comme il le soutient, il convient de majorer le montant de l'indemnité octroyée par les premiers juges sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail et d'allouer à M. [W] la somme de 40 000 €. Le jugement sera infirmé sur ce point également.



 Sur l'indemnité pour procédure irrégulière



M. [W] ne peut réclamer, en plus de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse allouée sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail, l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2 de ce même code, laquelle n'est due que lorsque le licenciement survient sans observation de la procédure de licenciement mais pour une cause réelle et sérieuse. Le jugement sera confirmé sur ce point.



 Sur l'indemnité pour perte de valorisation de la retraite



M. [W] se fonde sur l'étude réalisée à sa demande par un actuaire, ancien chef de la division des études économiques de la direction de la sécurité sociale, pour réclamer la somme de 163 436 € correspondant à l'écart entre la retraite qu'il aurait perçue en cas de départ à 65 ans à la fin de l'année 2013, comme il le souhaitait, et celle qu'il touchera à cette époque dans le cadre de ses droits liquidés fin 2008.



La société FRANCETEL répond qu'il ne peut être tenu pour acquis que M. [W] serait parti à la retraite en 2013, que le calcul présenté ne tient aucun compte de l'impact fiscal de la perte de droits alléguée, que le préjudice de retraite de M. [W] ne saurait excéder 12 296 €.



Le départ à la retraite anticipé à l'âge de 60 ans a entraîné pour M. [W] la perte d'une chance de cotiser plus longtemps et par suite de percevoir une pension plus élevée sans qu'il puisse être retenu que le salarié serait parti à la retraite en 2013 comme il le prétend. 

Au vu des éléments soumis à l'appréciation de la cour, il convient d'allouer à M. [W] la somme forfaitaire de 15 000 € pour réparer cette perte de chance. Le jugement sera réformé sur ce point également.



Sur les intérêts



Les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société FRANCETEL de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les dommages-intérêts, dans leur intégralité, à compter du jugement de première instance.



Sur la remise des documents sociaux 



Les éléments de rémunération n'étant pas modifiés, il n'y a pas lieu à remise de bulletins de salaire rectifiés. En revanche, la société FRANCETEL remettra à M. [W] une attestation POLE EMPLOI conforme au présent arrêt. 



Sur les dépens et les frais non compris dans les dépens



Succombant en son recours, la société FRANCETEL sera condamnée aux dépens d'appel et gardera à sa charge les frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés à l'occasion de la présente instance, les dispositions prises sur les dépens de première instance étant confirmées. 



La somme qui doit être mise à la charge de la société FRANCETEL au titre des frais non compris dans les dépens exposés par M. [W] peut être équitablement fixée à 2 500 €.





PAR CES MOTIFS



LA COUR



Infirme partiellement le jugement déféré,



Statuant à nouveau,



Condamne la société FRANCETEL à payer à M. [W] les sommes suivantes : 



- 18 815,31 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1881,53 € pour les congés payés afférents,

- 30 734,25 € à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 40 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 15 000 € à titre d'indemnité pour perte de valorisation de la retraite,



Dit que Les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société FRANCETEL de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les dommages-intérêts à compter du jugement de première instance,



Dit que la société FRANCETEL remettra à M. [W] une attestation POLE EMPLOI conforme au présent arrêt, 



Confirme le jugement déféré pour le surplus, 



Condamne la société FRANCETEL aux dépens d'appel et au paiement à M. [W] de la somme de 2 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, 



Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.







Le Greffier,Le Président,