Cour d'Appel · 9e Chambre C — 18 janvier 2013

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre C



ARRÊT AU FOND 



DU 18 JANVIER 2013



N° 2013/ 20













Rôle N° 11/14071





[H] [T]





C/



SAS CEPASCO

































Grosse délivrée le :



à :



-Me Alex BREA, avocat au barreau de MARSEILLE



- Me Nicolas FRANCOIS, avocat au barreau de MARSEILLE







Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 06 Juillet 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 09/1204.







APPELANT



Monsieur [H] [T], demeurant [Adresse 4]



comparant en personne, assisté de Me Alex BREA, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



SAS CEPASCO, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Nicolas FRANCOIS, avocat au barreau de MARSEILLE







*-*-*-*-*













COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 04 Décembre 2012 en audience publique devant la Cour composée de :



Monsieur Louis DABOSVILLE, Président de Chambre

Monsieur Patrick ANDRE, Conseiller

Madame Catherine VINDREAU, Conseiller



qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.





Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Janvier 2013.







ARRÊT



CONTRADICTOIRE,





Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Janvier 2013.





Signé par Monsieur Louis DABOSVILLE, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





























































FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



M.[T] a été embauché en qualité de responsable informatique et responsable d'ordonnancement par la société Cepasco selon contrat à durée indéterminée en date du 3 janvier 1989 et moyennant un salaire mensuel brut de 15000 francs sur treize mois primes diverses non comprises. 



Cet emploi est soumis à la convention collective des Industries Agricoles et Alimentaires.



Le 6 avril 2009, M.[T] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Marseille pour demander la 'résolution' judiciaire du contrat de travail et demander à l'encontre de son employeur le règlement des sommes dues.

 

Le médecin du travail a, le 1° septembre 2010, conclu à l'inaptitude définitive de l'intéressé à son poste actuel et à tout poste dans l'entreprise. 



Le 4 novembre 2010, un licenciement lui a été notifié pour inaptitude.



Au dernier état de la relation contractuelle, le salaire brut mensuel de base de M.[T] était de 8549,62 euros.



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Par jugement en date du 6 juillet 2011, le Conseil de Prud'hommes de Marseille a débouté M.[T] de ses prétentions et l'a condamné à payer à la société Cepasco la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



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M.[T] a interjeté appel de cette décision.



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Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la Cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, M.[T] demande l'infirmation du jugement et de :

- condamner l'employeur à payer à M.[T] les sommes suivantes, soit pour 'résolution' judiciaire du contrat de travail soit pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

- rappel de salaires pour maladie : 62 238 euros,

- congés payés afférents: 6223 euros,

- rappel de primes : 36112 € 

- congés payés afférents: 3611 euros,

- indemnité compensatrice de préavis : 25647 euros,

- indemnité de congés payés sur préavis: 2564 euros,

- indemnité de licenciement : 21 752 euros, 

- indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse: 300 000 euros,

- dommages et intérêts pour discrimination : 50 000 euros 

- frais irrépétibles: 5000 euros.



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Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la Cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, la société Cepasco demande la confirmation du jugement et la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la recevabilité de l'appel



L'examen des éléments produits aux débats tant en ce qui concerne la formalité de la déclaration d'appel que le respect du délai légal applicable à ce recours, au regard de la date de notification du jugement, rend cet appel recevable en la forme.



Sur la rupture



Il y a lieu en préalable de requalifier le fondement juridique des demandes de M.[T] en ce que ce dernier emploie le terme de résolution judiciaire de son contrat de travail, ce qui signifierait qu'il demanderait que celui-ci soit considéré comme, rétroactivement, n'ayant jamais existé ; il ressort des écritures de M.[T] et des débats que l'intéressé vise en réalité la résiliation du contrat ;

 

Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur comme étant d'une gravité suffisante pour justifier cette résiliation.



M.[T] conteste formellement les affirmations de la société Cepasco selon lesquelles il entendait mettre fin à son contrat et il invoque lui-même quatre manquements à l'appui de sa demande : 

-modification unilatérale du contrat de travail,

-non paiement du salaire,

-non respect du repos hebdomadaire et des repos compensateurs,

-non paiement des heures supplémentaires. 



Puis il développe cinq griefs, à savoir :

-modification unilatérale du contrat de travail,

-modification des fonctions,

-suppression des primes,

-éviction de ses fonctions,

-diminution de sa rémunération (incluant la question des heures supplémentaires).



Sur le premier point, M.[T] soutient que, bénéficiant à l'origine d'un temps partiel de 30h hebdomadaires, il s'est vu imposer unilatéralement par la société Cepasco, le 1° février 2008, un poste à temps plein d'une durée de 151,67 h mensuelles ; il rejette comme partiales les attestations produites par l'employeur et souligne que, quand bien même il s'agirait d'heures complémentaires, une telle obligation aurait nécessité son accord ; 



L'horaire de travail n'est pas à lui seul, sauf stipulation contraire entre les parties, un élément essentiel du contrat de travail, de sorte que sa variation constitue un simple changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l'employeur. 



Il s'ensuit que le salarié ne peut sans commettre de faute se soustraire au changement, notifié dans un délai raisonnable par l'employeur, de ses horaires, sauf à démontrer que ce changement entraînait la modification d'un élément essentiel du contrat ou un bouleversement de l'économie du contrat ou des conditions de travail, qu'il était mis en oeuvre abusivement ou avait pour lui des conséquences excessives, notamment sur sa vie privée, ou encore qu'il était incompatible avec des obligations familiales impérieuses.



En tout état de cause, rappel fait de ces dispositions, M.[T] est particulièrement mal fondé à se prévaloir d'une quelconque modification unilatérale du contrat de travail, sauf à rappeler qu'il en était parfaitement informé comme en atteste un premier courrier de sa part en date du 1° mars 1993-dont il se prévaut-par lequel il sollicite une 'modification de son contrat de travail 'pour cause d'éloignement de sa résidence principale et de sa famille, M.[T] ajoutant 'je vous serai reconnaissant de bien vouloir réduire la durée mensuelle de mon poste de 169 heures à 130 heures ' ; 



Ce courrier ne valait nullement réclamation ou protestation comme M.[T] le présente actuellement mais reconnaissance explicite des précédents horaires dont M.[T] n'arguait pas qu'ils aient été mis en oeuvre abusivement ou avaient pour lui des conséquences excessives, mais uniquement que leur aménagement permettrait 'une économie substantielle de frais de transport ' ; 



la société Cepasco a, de fait, fait droit à cette la demande en accordant à M.[T], sans que cette modification soit du reste formellement actée, un temps partiel à 80 % sur quatre jours ; 



En conséquence le moyen n'est pas fondé ; 





Le second point repose sur une modification alléguée des fonctions de M.[T], lequel aurait été contraint d'accepter le poste de responsable système d'information, voire, comme le mentionne la société Cepasco, de responsable informatique et de la paye, lui attribuant ainsi un rôle et une responsabilité qu'il n'avait pas et notamment dans l'attribution de sa propre rémunération ; 



Force est cependant de constater que, concrètement, M.[T] n'apporte aucune preuve d'une quelconque modification contrainte de son contrat de travail, peu important les libellés de ses fonctions, rappel fait que l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, a la faculté de changer les conditions de travail d'un salarié et que la circonstance que la tâche donnée à un salarié soit différente de celle qu'il effectuait antérieurement, dès l'instant où elle correspond à sa qualification, ne caractérise pas une modification du contrat de travail ; 



Sur la suppression des primes 



M.[T] soutient que les primes dont il avait toujours annuellement bénéficié ont subitement diminué à dater de 2007( prime cadre, prime d'assiduité, prime d'ancienneté, prime 'de Noël ' , 13° mois), voire, pour certaines ont été supprimées (prime exceptionnelle et gratification bénévole) ; M.[T] sollicite également le bénéfice de la prime transport et de qualité ; 



S'agissant de la prime d'ancienneté M.[T] est fondé à rejeter le moyen tiré de son absence pour maladie, dès lors que, pour cette prime, cette circonstance est exclue par les accords d'entreprise ;



S'agissant de la prime exceptionnelle, le texte, au rebours de la lecture qu'en fait M.[T] , mentionne clairement qu'elle concerne les salariés 'effectivement présents', et que toutes les absences sont comptabilisées ; 



Ce même type de mention concerne également l'accord sur la prime 13° mois.



La société Cepasco ne discute pas du caractère libérale de ces primes dont elle mentionne l'origine conventionnelle pour la plupart d'entr'elles, exception faite pour la gratification bénévole ; 



S'agissant de cette dernière, elle ne relève d'aucun accord, le texte produit par M.[T] étant applicable en 1980, lors que seuls deux versements au titre de la gratification bénévole sont mentionnés;

 

Il en est de même pour la prime cadre que la société Cepasco qualifie d'usage sans que soit apportée la preuve contraire ; 



Pour qu'une pratique d'entreprise acquiert la valeur contraignante d'un usage, dont les salariés pourront se prévaloir, elle doit être constante, générale et fixe, ces conditions étant cumulatives ; 



C'est au salarié qui invoque un usage d'en rapporter la preuve ;



M.[T] ne justifie d'aucun usage liant l'employeur quant à ces primes ; 



Le montant de la prime 'de Noël ' n'est pas discutable, M.[T] ayant été absent à partir du 13 mars 2009, et l'accord d'entreprise mentionnant la seule prise en compte du temps de travail effectif ; 



La prime d'assiduité est calculée, selon l'accord du 27 avril 2010 au prorata du temps effectif de travail et une absence supérieure à 40 jours ouvrés en annule le bénéfice ; 



S'agissant des autres primes, la prime qualité à été versée à due concurrence du temps de présence, mais s'agissant de la prime transport, l'accord produit par la société Cepasco retient un calcul au prorata, comme le mentionne elle-même l'intimée : or, M.[T] n'a été absent qu'à dater du mois de mars ; 



Il est du en conséquence à M.[T] la somme de 25 €.

 

Il est du également, en l'absence de calcul opposé par l'employeur celle de 1389 € au titre de la prime d'ancienneté ; 



Sur le quatrième grief, afférent à l'éviction desfonctions 



 M.[T] soutient que la société Cepasco l'a informé de sa décision de le voir quitter son poste afin d'y être remplacé par deux collaborateurs nouveaux, Mlle [X] et M.[U],engagés en février 2008 avec l'objectif clair de le remplacer, comme en atteste le libellé du contrat de travail de M.[U], identique à celui de M.[T] ; 



M.[T] ne peut cependant ignorer que ces contrats portent mention, pour Mlle [X] d'un emploi de comptable auxiliaire, notamment du responsable système d'information, et qu'il en est de même pour M.[U]; 



M.[T] se borne à constater la réalité de ces embauches, sans apporter le moindre éléments justifiant de sa prétendue éviction, lors que, de surcroît, Mlle [X] atteste de ce que l'intéressé l'a lui-même formée à ses activités ; 



Le moyen n'est pas fondé ; 



En dernier lieu, M.[T] argue d'une diminution de sa rémunération, imposée sans son accord, et en violation du contrat de travail : il s'agit en fait de la période qui a suivi l'arrêt de travail de mars 2009, au titre duquel M.[T] soutient qu'il devait , aux termes du contrat d'assurance souscrit par l'employeur auprès de la société Swiss Life, bénéficier du maintien de son salaire en application du régime de prévoyance de l'entreprise partant, de l'inclusion des heures supplémentaires, lesquelles, selon l'appelant, s'inscrivent dans la rémunération globale de l'assuré et bénéficient de la même protection que le salaire de base ; 



La société Cepasco n'est pas fondée à arguer du caractère tardif de cette demande, qui vise le principe même de la rémunération de M.[T], antérieurement à la saisine du Conseil de Prud'hommes de Marseille ; 



En revanche l'employeur est fondé à rejeter l'interprétation faite par M.[T] du contrat le liant à l'assureur, dès lors qu'il n'est pas allégué qu'il en ait tiré un profit supérieur aux sommes versées sur le fondement de la convention collective, laquelle constitue la seule base d'indemnisation dont puisse se prévaloir en l'espèce, M.[T] ; la société Cepasco établit du reste par des éléments comptables qu'elle n'a tiré aucun profit de la maladie de M.[T] ; 



L'article 8 de cette convention ne prévoit pas un taux de remboursement intégral, le taux maximum étant de 90 % sur une durée limitée ; 



En conséquence le moyen n'est pas fondé ; 



Il s'évince de ce qui précède que M.[T] ne justifie pas de sa demande de résiliation du contrat du seul fait d'un contentieux sur le montant de deux primes ; 

 

M.[T] n'est pas plus fondé à réclamer, indépendamment de cette demande le paiement d'heures supplémentaires qu'il aurait été censé effectuer ; 



Sur la discrimination



Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

L'article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Pour étayer ses affirmations, M.[T] soutient que les éléments invoqués ci-dessus procèdent 'clairement' d'une discrimination fondée sur son âge ; 



Toutefois en l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au sens des textes ci-dessus n'est pas démontrée: il est rappelé que les moyens analysés plus haut ont été, dans leur quasi totalité, rejetés ; il est rappelé également que M.[T] a fait l'objet d'un licenciement pour inaptitude ; il en découle que les demandes relatives à la discrimination doivent être rejetées, en l'absence de faits pouvant en laisser présumer l'existence d'une discrimination à l'encontre de M.[T] ; 



Sur le licenciement pour inaptitude



M.[T] soutient que l'employeur a violé les dispositions légales dès lors qu'il a provoqué lui-même une visite du médecin du travail sans qu'il y ait reprise et sans que M.[T] ne l'ait informé ni de son classement en invalidité ni manifesté sa volonté de ne pas reprendre le travail ; qu'ensuite l'entreprise n'a pas sollicité un second avis du médecin du travail en lui proposant deux postes incompatibles avec le premier avis ; 



Seul l'examen pratiqué par le médecin du travail dont doit bénéficier le salarié à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail lors de la reprise du travail en application des articles R.4624-21 et R.4624-22 du code du travail met fin à la période de suspension.



Si le salarié reprend le travail en l'absence d'examen médical de reprise, alors que celui-ci est obligatoire, le régime protecteur continue à s'appliquer.



Aux termes de l'article R.4624-21 du code du travail, le salarié bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail :

1° Après un congé de maternité ;

2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ;

3° Après une absence d'au moins huit jours pour cause d'accident du travail ;

4°Après une absence d'au moins vingt et un jours pour cause de maladie ou d'accident non professionnel ;

5° En cas d'absences répétées pour raisons de santé.



L'article R.4624-22 prévoit que l'examen de reprise a pour objet d'apprécier l'aptitude médicale du salarié à reprendre son ancien emploi, la nécessité d'une adaptation des conditions de travail ou d'une réadaptation du salarié ou éventuellement de l'une ou l'autre de ces mesures et qu'il doit avoir lieu lors de la reprise du travail et au plus tard dans un délai de huit jours.



Seul l'examen pratiqué par le médecin du travail dont doit bénéficier le salarié à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail lors de la reprise du travail en application des articles R.4624-21 et R.4624-22 du code du travail met fin à la période de suspension. Si le salarié reprend le travail en l'absence d'examen médical de reprise, alors que celui-ci est obligatoire, le régime protecteur continue à s'appliquer.



Lorsque le salarié qui a repris le travail sans avoir été soumis à la visite médicale de reprise obligatoire est licencié, son licenciement est prononcé pendant la période de suspension du contrat de travail consécutive à l'accident du travail dont il a été victime.



L'initiative de la visite de reprise appartient normalement à l'employeur dès que le salarié qui remplit les conditions pour en bénéficier en fait la demande.





La visite de reprise, dont l'initiative appartient normalement à l'employeur, peut aussi être sollicitée par le salarié soit auprès de son employeur, soit auprès du médecin du travail en avertissant l'employeur de cette demande.



Aucune de ces dispositions n'exclut la faculté pour l'employeur de faire procéder à cette visite en l'absence d'initiative du salarié ou de manifestation de sa part ; 



En conséquence le moyen n'est pas fondé ; 



S'agissant de la procédure de reclassement :



Aux termes de l'article L. 1226-2 du code du travail, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou à un accident non professionnels, si le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail ; 



Il ne saurait être reproché à l'employeur d'avoir, nonobstant l'inaptitude définitive de l'intéressé à son poste actuel et à tout poste dans l'entreprise proposé deux postes à M.[T] , ce qui constituait une obligation pour lui ; 



En conséquence le moyen n'est pas fondé ; 



Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile



L'équité justifie au regard des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de faire droit à la demande de la société Cepasco à hauteur de la somme de 3000 euros en plus de celle allouée par les premiers juges qui doit être confirmée.

 

Par contre, au visa du même principe d'équité, la demande de M.[T] n'est pas fondée.





PAR CES MOTIFS



LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud'homale,



Déclare l'appel recevable en la forme.



Confirme le jugement du Conseil de Prud'hommes de Marseille hormis en ce qui concerne le paiement de la prime transport et celui de la prime d'ancienneté 



Statuant à nouveau sur les points infirmés



Condamne la société Cepasco à payer à M.[T] les sommes de 25 euros pour prime de transport et 1389 € au titre de la prime d'ancienneté



Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision.



Y ajoutant 



Condamne M.[T] à payer à la somme de TROIS MILE EUROS ( 3.000 euros) en application de l'article 700 du code de procédure civile.



Dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de M.[T] en cause d'appel.



Condamne M.[T] aux dépens de l'instance.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT