Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE C — 15 mars 2013

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE







R.G : 12/01277





SA DERVAUX



C/

[R]







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de SAINT-ETIENNE

du 25 Janvier 2012

RG : F 09/00103











COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE C



ARRÊT DU 15 MARS 2013













APPELANTE :



SA DERVAUX

[Adresse 4]

[Adresse 2]

[Localité 1]



représentée par la SELARL UNITE DE DROIT DES AFFAIRES (Me Francis HENRY), avocats au barreau de SAINT-ETIENNE









INTIMÉ :



[X] [S] [R]

né le [Date naissance 1] 1957 à [Localité 3]

[Adresse 1]

[Localité 2]



représenté par Me Marie Madeleine TUSSEAU, avocat au barreau de

PARIS













PARTIES CONVOQUÉES LE : 25 septembre 2012



DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 01 Février 2013



















COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Nicole BURKEL, Président de chambre

Marie-Claude REVOL, Conseiller

Michèle JAILLET, Conseiller 



Assistés pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier.



ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 15 Mars 2013, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Nicole BURKEL, Président de chambre, et par Christine SENTIS, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





FAITS ET PROCEDURE



Attendu que le conseil de prud'hommes de Saint-Étienne, section encadrement, par jugement contradictoire du 25 janvier 2012, a :



- déclaré le licenciement de monsieur [R] par la société Dervaux sans cause réelle ni sérieuse

- condamné la société Dervaux à payer à monsieur [R] les sommes suivantes;

* 32583, 32 euros au titre de l'indemnité de préavis outre 3258,83 euros au titre des congés payés y afférents

* 4683,85 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement

* 58206,20 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 8145,83 euros à titre d'indemnité pour mise à pied injustifiée

* 9367, 70 euros au titre des congés payés pour les années 2007 et 2008

* 296,66 euros au titre de la prime d'objectifs 2009

* 1000 euros au titre de la prime d'intéressement pour les trois premiers mois de l'année 2009

* 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile 

- débouté monsieur [R] du surplus de ses demandes

- ordonné l'exécution provisoire de droit du présent jugement

- dit y avoir droit à intérêt légal de droit

- débouté la société Dervaux de ses demandes

- dit que les dépens resteront à la charge de la société Dervaux; 



Attendu que la cour a été régulièrement saisie d'un appel formé par la société Dervaux (enrôlé sous le numéro 12/1277) et par monsieur [R] ( enrôlé sous le n 12/1433); 

Que jonction des procédures a été prononcée le 17 avril 2012 ; 



Attendu que monsieur [R] a été engagé par la société Dervaux, par contrat à durée indéterminée du 16 avril 2007 en qualité de directeur activité balisage statut cadre position 3C ; 



Attendu que monsieur [R] a été mis à pied par courrier remis en main propre le 6 novembre 2008, convoqué à un entretien préalable licenciement fixé au 18 novembre 2008 par lettre du 6 novembre 2008 ; 

Qu'il a été licencié pour faute lourde le 4 décembre 2008 





Attendu que monsieur [R] a déclaré à l'audience être âgé de 51 ans à la date de rupture des relations contractuelles, avoir perçu des allocations chômage, en percevoir toujours, et n'avoir pas retrouvé de travail ; 



Attendu que la société Dervaux emploie plus de 11 salariés et est dotée d'institutions représentatives du personnel; 

Que la convention collective applicable est celle des ingénieurs et cadres de la métallurgie; 



Attendu que la société Dervaux demande à la cour par conclusions écrites, déposées le 24 janvier 2013, visées par le greffier le 1er février 2013 et soutenues oralement, de : 



- réformer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté monsieur [R] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires et RTT, d'indemnité de véhicule, de dommages et intérêts pour fautes de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail

- débouter monsieur [R] de l'ensemble de ses demandes

- condamner monsieur [R] au paiement de la somme de 4000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance; 



Attendu que monsieur [R] demande à la cour par conclusions écrites, déposées le 16 janvier 2013, visées par le greffier et soutenues oralement, au visa des articles L.2223-32, L1234-5, L. 3111-2, L. 8221-5, L. 3121-10, L. 3121-39, R. 4144-13, R. 4144-14, R. 4323-104, R. 4323-105 et R. 4323-10-6 du code du travail, de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, du règlement intérieur de la société Devaux et de la charte d'utilisation des moyens informatiques du groupe Sicame, de : 



SUR L'APPEL DE DERVAUX SA

- dire la société irrecevable et en tout cas mal fondée en son appel et en conséquence la débouter de toutes ses demandes, fins et conclusions

- confirmer le jugement entrepris rendu le 25 janvier 2012 en ce qu'il a :

* déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse

* retenu le principe du paiement de l'indemnité de préavis, de l'indemnité compensatrice de conges sur préavis, de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de l'indemnité pour mise à pied injustifiée, du paiement des heures supplémentaires effectuées par lui

SUR L'APPEL DE MONSIEUR [R]

- le dire recevable et bien fondé en son appel

- infirmer le jugement sur les demandes dont il a été débouté

- réévaluer le montant des indemnités allouées par le premier juge

statuant à nouveau

- condamner la société Dervaux à lui payer avec intérêt au taux légal au jour de la demande soit le 23 février 2009 les sommes suivantes:

* indemnités consécutives à la rupture sans cause réelle et sérieuse du contrat de travail à durée indéterminée

--- 71908, 16 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 7190, 81 euros au titre des congés payés y afférents 

--- 7190, 81 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement

--- 2 millions d'euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

--- 17977,04 euros à titre d'indemnité pour mise à pied injustifiée



* paiement des sommes dues: 

--- 108789,59 euros à titre de paiement des heures supplémentaires

--- 107862,24 euros à titre d'indemnité au travail dissimulé

--- 56138,30 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos

--- 31678, 87 euros à titre de paiement de solde de congés payés

--- 26 090, 54 euros à titre d'indemnité de repos compensateur

--- 46261, 65 euros à titre de règlement de primes d'objectifs

--- 7500 euros à titre de paiement d'avantages en nature

--- 3939,88 euros à titre de participation à l'intéressement

* autres demandes:

--- 200000 euros à titre de dommages et intérêts pour faute de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail

--- 7298,83 euros à titre d'indemnité pour retard dans la remise des documents ASSEDIC

--- 15000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile 

- condamner la société Dervaux en tous les dépens de première instance et d'appel; 



Que sur interrogation de la cour, le conseil de monsieur [R] a précisé que l'appel formé par la société Dervaux était recevable ; 

Que mentions en ont été portées sur la note d'audience signée par le président et le greffier ; 



Attendu que pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie en application de l'article 455 du code de procédure civile aux conclusions déposées et soutenues oralement;



MOTIFS DE LA DECISION



Sur la rupture des relations contractuelles 



Attendu que monsieur [R] a été licencié pour faute lourde par lettre du 2 décembre 2008, rédigée en ces termes :



« Vous vous êtes en effet rendu coupable de faits d'une grande déloyauté en divulguant, avec la complicité de monsieur [Z], et au mépris de vos obligations contractuelles, des informations confidentielles auprès d'un fournisseur potentiel pour lui permettre de décrocher un marché auprès de notre société.

Je vous rappelle que vous étiez responsable de l'activité balisage de lasociété et chargé de la mise en place d'une nouvelle gamme de produits particulièrement importante pour le développement de notre société.

A ce titre vous deviez collaborer avec notre service « achats » chargé de la négociation auprès des fournisseurs.

Or, il s'avère que le 27 octobre 2008, nous avons découvert, à la suite de la panne de l'ordinateur mis à disposition par notre société, des informations concernant votre activité professionnelle contenues dans son ordinateur qui attestent de vos divulgations sur l'avancement des négociations et sur le prix d'un certain nombre de produits dont vous aviez la responsabilité technique auprès d'un fournisseur pour lui permettre de décrocher un marché auprès de notre société.

Lors de l'entretien préalable, vous avez reconnu avoir court-circuité le service « achats » en raison, selon vous, de son incapacité à apporter des résultats. 

Or vous n'aviez nullement été autorisé à prendre une telle initiative » ; 



' Irrégularité de la procédure de licenciement 



Attendu que monsieur [R] reproche à son employeur de ne lui avoir pas indiqué sur la convocation à entretien préalable à licenciement le nom des délégués du personnel auxquels il pouvait s'adresser ; 

Qu'il soutient qu'il a été reçu en même temps que monsieur [Z] lors de l'entretien préalable à licenciement et que lui-même et monsieur [Z] se sont « auto assistés » ; 



Attendu que la société Dervaux conteste toute irrégularité de procédure, affirmant que messieurs [R] et [Z] ont souhaité respectivement s'assister lors de la tenue de chaque entretien préalable à licenciement ; 



Attendu que d'une part, monsieur [Z] demeurant à [Localité 5] a été convoqué à un entretien préalable à licenciement fixé au 18 novembre 2008 à 15 heures au siège social de la société Dervaux à [Adresse 3] (42) par lettre du 6 novembre 2008; 

Que monsieur [R] demeurant à [Localité 4] a été convoqué à un entretien préalable à licenciement fixé au 18 novembre 2008 à 14 heures au siège social de la société Dervaux à [Adresse 3] (42) par lettre du 6 novembre 2008; 

Que les deux salariés n'ont pas été convoqués à la même heure et entendus ensemble ; 

Que d'ailleurs sont versés aux débats les comptes-rendus d'entretien établis respectivement par monsieur [Z] visant comme heure d'entretien 14h20 pour monsieur [R] et par monsieur [R] visant comme heure d'entretien 15 heures pour monsieur [Z] ; 



Attendu que d'autre part, sur la lettre de convocation, monsieur [R] a été informé de ce « qu'il pouvait se faire assister par une personne de votre choix appartenant obligatoirement au personnel de notre entreprise », conformément aux dispositions de l'article R1232-1 du code du travail ; 

Qu'il n'est pas contesté qu'il existe des institutions représentatives du personnel au sein de l'entreprise ; 

Que ce n'est que dans le seul cas où il n'existe pas d'institution représentative du personnel, que la lettre doit comporter la possibilité de se faire assister d'un conseiller extérieur à l'entreprise, l'adresse des services où la liste des conseillers est tenue à la disposition des salariés (inspection du travail et mairie) ; 



Attendu que la procédure de licenciement n'est entachée d'aucune irrégularité ; 



' Licenciement 



Attendu que monsieur [R] soutient que le licenciement dont il a été l'objet est sans cause réelle et sérieuse, les courriels produits à titre de preuve par l'employeur doivent être rejetés ayant été obtenus de façon irrégulière, constituant une violation de la correspondance privée du salarié et n'ayant pas de force probante, les documents produits ne caractérisant aucune faute commise par lui ; 



Attendu que la société Dervaux soutient que le licenciement prononcé à l'encontre de monsieur [R] repose sur une faute lourde ; 



Attendu que l'employeur concernant la récupération des données sur le poste informatique de monsieur [R], verse régulièrement aux débats :

- une attestation de monsieur [Y], responsable informatique de la société Dervaux, qui indique que messieurs [R] et [Z] ont contesté dès leur arrivée leur dotation et « ont investi dans du matériel peu adapté à notre système informatique' », souligne que monsieur [R] a persévéré à utiliser son adresse internet hors groupe pour son travail, insiste sur le caractère primordial de la sauvegarde des données « vu le grand nombre d'interventions de notre prestataire informatique sur le poste de monsieur [R] » ; 

Qu'il précise :

« Je n'arrivais pas à comprendre pourquoi son poste posait tant de problèmes malgré les réinstallations et mises à jour successives. Fin septembre 2008, il y a eu un énième problème sur le poste de monsieur [R]. Ce dernier, plus bricoleur maladroit que réel spécialiste, a décrété que son disque dur était dysfonctionnant. Il a de son propre chef décidé de traiter avec notre prestataire en direct, puis d'une manière pour le moins (mot illisible) tenu à tout prix à récupérer son disque dur censé ne plus fonctionner. Vu l'étendue des problèmes permanents rencontrés avec ce matériel j'ai décidé de procéder à un audit complet du matériel.

Après avoir pris conseil auprès de notre prestataire déjà confronté par ailleurs à ce type de problèmes, j'ai demandé à [W] l'autorisation d'étudier les données, configurations et autres éléments contenus par le poste. J'ai mandaté notre prestataire le 13 octobre 2008 pour procéder à une analyse anti-virus, chercher toute trace d'un usage sortant du cadre professionnel de l'utilisation du matériel informatique, de rechercher tout malware, cheval de troie et autres logiciels faisant pas partie de la dotation de l'entreprise, mais également tout élément pouvant mettre en péril la sécurité du réseau informatique du groupe, tous nos sites étant interconnectés.

J'ai remis à monsieur [W] les données, en particulier une impression des mails. La société DGC Informatique avait bien entendu comme cadre de recherche les documents non indiqués comme personnels. Ces documents m'ont été transmis quelques jours après ma demande du 13 octobre 2008 »

- une attestation de monsieur [E], informaticien au sein de DGC Technologies informatiques, qui déclare :

« A la demande de monsieur [R], je vous confirme avoir effectué le 1er octobre 2008 la récupération des données suivantes depuis son disque dur : documents Word et Excel, messagerie outlook, adresse des contacts, favoris internet ainsi que les fichiers spécifiques divers à son ordinateur portable HP. Dans le but de remettre en route l'appareil (ordinateur) nécessitant un formatage du disque dur et une réinstallation du système d'exploitation pour résoudre le problème. Une copie des données sauvegardées a été fournie à la société Dervaux par sécurité. Voir notre facture n°5179 du 6 octobre 2008. Une copie identique à la sauvegarde a été remise à l'huissier de justice sous forme de CD non réinscriptible le 6 novembre 2008 »

- une attestation complémentaire de monsieur [E], confirmant l'absence de modification de données lors de la récupération des données sur le disque dur effectuée dans les locaux de son entreprise, l'existence de deux copies l'une stockée chez la société Dervaux et l'autre transmise à l'huissier de justice, avec l'utilisation d'un CD non réinscriptible, utilisable une seule fois

- une facture de DGC Technologies informatiques du 6 octobre 2008 et une fiche d'intervention du 1er octobre 2008

- un procès-verbal d'huissier de justice du 6 novembre 2008, dressé à la requête de la société Dervaux représentée par monsieur [W], après remise par monsieur [R] de son ordinateur, sur lequel a été visualisé et imprimé un courriel du 21septembre 2008, et au moyen de la sauvegarde réalisée par monsieur [E], deux pièces ont été imprimées ; 

Que l'huissier précise que monsieur [E] lui a remis le disque de sauvegarde du disque dur du portable de monsieur [R] sur CDR non réinscriptible, disque de sauvegarde réalisé dans ses locaux fin septembre ;

Que l'huissier a joint à son acte trois courriels :

* un en langue anglaise du 16 septembre 2008 émanant de [Q] adressé à messieurs [R] et [Z] sur leur boites de messagerie personnelle concernant la « Quotation PQ378 (draft) of Blue Egg LED and Power Supply Boards »

* un de [X] [R] à monsieur [Z], à partir de leurs boites personnelles de messagerie dont l'objet est « BIP » relatif à des exigences à respecter pour emporter le marché

* un en langue anglaise du 21 septembre 2008 adressé par monsieur [Z] de son adresse personnelle à [V], avec copie à messieurs [Q] et [R] (adresse personnelle) dont l'objet est « Target prices »

- un procès-verbal d'huissier de justice du 21 novembre 2008 concernant la visualisation du CDR de sauvegarde et impression de certains éléments, l'huissier précisant « le dossier « Perso » qui doit être considéré comme personnel et, à ce titre totalement ignoré » 

- un procès-verbal d'huissier de justice du 8 juillet 2011, concernant la dernière date et heure des modifications apportées sur les fichiers de la messagerie outlook de monsieur [R],à partir du disque de données séquestré, constatant la date du 8 juillet 2011 ; 



Attendu que d'une part, il est constant que monsieur [R] disposait d'une adresse de messagerie professionnelle au sein de la société Dervaux, au même titre que son collaborateur monsieur [Z] ; 

Que les données figurant sur l'ordinateur portable de monsieur [R], sont des courriels émanant ou envoyés à partir d'adresses personnelles de messagerie tant de monsieur [R] que de monsieur [Z] ; 

Que monsieur [R] a indiqué, sans être démenti, avoir configuré sur son ordinateur professionnel mis à disposition par son employeur 3 adresses personnelles de messagerie ; 

Que si les fichiers et dossiers créés par un salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail, sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut y avoir accès hors de sa présence, l'employeur ne peut, sans violer le secret des correspondances, prendre connaissance à l'insu de son salarié des messages entrants ou sortants de ces messageries personnelles, messages à caractère personnel, et ce qu'ils aient été ou non émis ou reçus à partir de l'outil informatique remis pour son travail et alors même que le règlement intérieur interdit une utilisation non professionnelle ; 



Attendu que d'autre part, monsieur [R] est fondé à s'interroger sur la fiabilité des documents produits aux débats au regard des incohérences résultant des déclarations, constats et factures concernant la date, le lieu et le nombre de sauvegardes effectuées à partir du disque dur de l'ordinateur de monsieur [R] ; 

Que si monsieur [E] a indiqué que le gravage de sauvegarde a été réalisé dans ses propres locaux, la fiche d'intervention datée du 1er octobre 2008 fait référence à une sauvegarde au sein de la société Dervaux, ce qu'il confirme par lettre du 6 novembre 2008; 

Que si sur la facture datée du 6 octobre 2008, il est mentionné une sauvegarde des données depuis l'ancien disque dur et un DVD pour la sauvegarde des données, remis à l'employeur comme l'atteste monsieur [Y], l'huissier de justice a constaté que monsieur [E] lui a remis une nouvelle copie sur CDR non réinscriptible, laquelle a été saisie ; 



Attendu qu'enfin, monsieur [R] soutient que ni le règlement intérieur ni la charte d'utilisation des moyens informatiques du groupe Sicame n'ont été portés à sa connaissance et verse aux débats une attestation de monsieur [T], salarié de Franklin France, travaillant dans les mêmes locaux que messieurs [R] et [Z], confirmant ses dires ; 

Que ce point n'est pas démenti par l'employeur ; 

Que l'employeur ne peut se fonder sur ces documents pour justifier le contrôle opéré sur l'outil informatique de monsieur [R] ; 



Attendu que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a écarté des débats les documents extraits de l'ordinateur de monsieur [R] ; 



Attendu que si l'employeur verse également aux débats des attestations de monsieur [A] et madame [K], soulignant les difficultés rencontrées avec certains fournisseurs et en imputant la responsabilité au comportement adopté par messieurs [R] et [Z], leurs déclarations ne permettent nullement de caractériser le comportement fautif prêté à monsieur [R] dans la lettre de licenciement ; 



Attendu que le licenciement dont monsieur [R] a été l'objet doit être jugé abusif en application de l'article L1235-5 du code du travail ; 



Attendu que le jugement entrepris doit être confirmé de ce chef ; 



Sur la demande au titre des heures supplémentaires effectuées en 2007 et 2008



Attendu que monsieur [R] réclame en cause d'appel paiement d'heures supplémentaires à hauteur de la somme de 108789,59 euros se décomposant en 533 h 05 en 2007 et 1102 h 10 en 2008, générant respectivement une indemnisation à hauteur de 34932,14 euros pour 2007 et 75857,45 euros pour 2008 ; 

Qu'il soutient ne pas exercer de fonction de cadre dirigeant au sens de l'article L3111-2 du code du travail, souligne l'absence de toute convention individuelle de forfait jour établie et signée,



Attendu que la société Dervaux est au rejet de la demande, contestant le décompte détaillé présentant un récapitulatif d'heures mensuel et non hebdomadaire, soutenant que le salarié jouissait d'une très grande autonomie dans l'organisation de son temps de travail, qu'il était sans contrôle hiérarchique, était tout à fait libre d'organiser son temps de travail pour récupérer, bénéficiait de la position cadre 3 C ; 

Qu'il met en évidence que les bulletins de salaire font état d'un forfait ; 



Attendu que monsieur [R] a été contractuellement engagé pour occuper les fonctions de directeur balisage lumineux en tant que cadre Position III C pour une durée indéterminée, avec une date d'embauche au plus tard le 27 avril 2007, par lettre de proposition d'engagement datée du 16 avril 2007 et revêtue de la signature de monsieur [R];

Qu'il est précisé dans cette proposition d'engagement:

« Votre classification est cadre position III C tel que défini dans la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie actuellement en vigueur' Vous serez basé dans l'un des sites du Groupe Sicame en région parisienne, avec ponctuellement des déplacements professionnels en France et à l'étranger' Vous serez rattaché au directeur de l'activité balisage de Dervaux Sa » ; 



Attendu que d'une part, monsieur [R] conteste être cadre dirigeant ; 

Que l'employeur, en cause d'appel, n'attribue plus cette qualité de cadre dirigeant à monsieur [R] ; 

Que par ailleurs aucun élément ne permet de reconnaître la qualité de cadre dirigeant de monsieur [R] au sens de l'article L3111-2 du code du travail ; 

Que le seul fait de positionner monsieur [R] Cadre 3C ne peut suffire à lui conférer cette qualité ; 



Attendu que d'autre part, si la proposition d'engagement du 16 avril 2007 acceptée par apposition de la signature du salarié vaut contrat de travail écrit, ce que reconnaît monsieur [R] lui-même aux termes de ses écritures, elle ne contient aucune référence à une convention de forfait au sens des articles L3121-38 et suivants du code du travail, dans leur rédaction alors applicable ; 

Que l'application d'un forfait annuel en jours à un salarié nécessite son accord exprès, lequel doit être impérativement formalisé par un écrit ; 

Que si cet accord peut aussi bien être matérialisé dans le cadre du contrat de travail ou sous la forme d'une convention individuelle de forfait, il n'est aucunement produit aucun document matérialisant l'acceptation exprès par le salarié d'une telle convention de forfait ; 

Que la mention de l'application d'une convention de forfait sur les bulletins de salaires de monsieur [R] ne peut suppléer cette absence d'écrit ; 



Attendu qu'enfin, en application de l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;

Qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;



Attendu qu'il en résulte que le salarié doit fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments et que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; 



Attendu que monsieur [R] verse aux débats pour caractériser son amplitude de travail des nombreux courriels professionnels adressés par lui notamment les samedi, dimanche dont de nombreux après 20h, les relevés de remboursement de frais mission pris en charge par l'employeur et des photocopies de ses agendas personnels relatant l'activité déployée ; 

Qu'il produit également des relevés journaliers d'heures accomplies ; 

Que les documents produits comportent des éléments en parfaite concordance ; 



Attendu que l'employeur ne produit aucun élément de quelque nature de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; 

Que s'il conteste l'existence d'heures supplémentaires accomplies compte tenu de l'autonomie dont disposait monsieur [R] dans l'organisation de son temps de travail, il ne conteste aucunement les modes de calcul des heures supplémentaires réalisées par ce dernier ; 



Attendu que la cour a la conviction que monsieur [R] a accompli les heures supplémentaires dont paiement est réclamé à hauteur de la somme de 34932,14 euros au titre de l'année 2007 et de 73857,45 euros au titre de l'année 2008 ; 

Que le jugement doit être infirmé de ce chef ; 



Sur la demande à titre de contrepartie obligatoire en repos



Attendu que monsieur [R] réclame en application de l'article L3121-10 du code du travail, pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel de 220 heures pour 2007, la somme de 14529,91 euros et pour 2008, la somme de 41608,39 euros ; 



Attendu que l'employeur est au rejet de cette demande, le dépassement de son horaire effectif étant « sans contrôle et autorisation » ; 



Attendu que d'une part, la société Dervaux, laquelle remboursait au salarié les innombrables frais de déplacement de ce dernier, révélateurs d'une amplitude de travail de monsieur [R] excédant l'horaire légal, n'a nullement opéré de contrôle ni invité monsieur [R] à respecter l'horaire légal ; 

Que la seule référence à un forfait sur les bulletins de salaire ne pouvant dispenser l'employeur d'opérer un contrôle du nombre de jours travaillés et de repos pris journaliers et hebdomadaires ; 



Attendu que d'autre part, le calcul opéré par le salarié n'est aucunement critiqué en tant que tel par l'employeur ; 

Qu'il doit être avalisé ; 



Attendu que la société Dervaux doit être condamnée au paiement des sommes réclamées ; 

Que le jugement doit être infirmé de ce chef ; 



Sur la demande au titre du repos compensateur




Attendu que monsieur [R] réclame paiement d'une indemnité à ce


titre à hauteur de 12549,88 euros, au visa de l'article 11 de la convention collective, soutenant s'être rendu pour les besoins du service une fois par semaine pour la journée au siège social à Chambon Feugerolles en TGV 2ème classe, avoir effectué de nombreux déplacements à l'étranger, sans bénéficier de repos compensateur et chiffre les ¿ journées dues à 32 en 2007 et 44 en 2008; 



Attendu que la société Dervaux est au rejet de cette demande ; 



Attendu que si l'article 11 prévoit un repos compensateur d'une ¿ journée « lorsque l'employeur fixe un transport comportant un temps de voyage allongeant de plus de 4 heures l'amplitude de la journée de travail de l'ingénieur ou cadre'si le transport utilisé n'a pas permis à l'intéressé de bénéficier d'un confort suffisant pour se reposer (voyage en avion dans une classe autre que la première ou une classe analogue à cette dernière ; voyage en train de nuit sans couchette de première classe ni wagon lit) », le salarié ne démontre aucunement que les conditions édictées par l'article 11 aient été transgressées ; 




Attendu que monsieur [R] réclame à titre de récupération du repos


hebdomadaire 10 jours pour l'année 2007 et 31 jours pour l'année 2008 soit la somme de 13540, 66 euros ; 



Attendu que la société Dervaux est au rejet de cette demande soutenant que cette demande fait double emploi avec celle due au titre de la contrepartie obligatoire en repos ; 



Attendu que d'une part, les articles L3132-1 et suivants du code du travail interdisent de faire travailler un même salarié plus de 6 jours par semaine avec attribution d'une durée minimale de 24 heures consécutives auxquelles les heures consécutives de repos quotidien, d'une durée minimale de 11 heures consécutives ; 

Que le nombre d'heures supplémentaires reconnues accomplies par monsieur [R] caractérise la violation des dispositions sus rappelées ; 



Attendu que d'autre part, le calcul opéré par le salarié n'est aucunement critiqué en tant que tel par l'employeur ; 

Qu'il doit être avalisé ; 



Attendu que la société Dervaux doit être condamnée au paiement de la somme réclamée de 13540,66 euros ; 

Que le jugement doit être infirmé de ce chef ; 



Sur la demande au titre de primes d'objectifs



Attendu que monsieur [R] réclame paiement d'un complément de prime d'objectif pour 2007 à hauteur de 6965,74 euros ; 

Qu'il réclame au titre de l'année 2008, la somme de 33205,09 euros et au titre de l'année 2009 la somme de 6090,82 euros ; 



Attendu que la société Dervaux soutient que pour les années 2007 et 2008, monsieur [R] a été payé et qu'il ne peut prétendre à celles de l'année 2009 n'ayant pas travaillé ; 




Année 2007


Attendu que monsieur [R] reconnaît avoir perçu la somme de 7061 euros ; Qu'il réclame un complément intégrant au regard des heures supplémentaires accomplies, des COR récupération et repos compensateur reconnues ; 



Attendu que d'une part, monsieur [R] a été engagé moyennant une rémunération fixée base annuelle 2007 à 85000 euros, outre « une prime annuelle d'objectifs (à définir entre nous) d'un montant de 15% de la rémunération. Pour l'exercice 2007 cette prime a été fixée de manière forfaitaire à 12% de votre rémunération brute : elle s'établira au prorata du temps de présence et sera payable au cours du 1er semestre 2008» ; 



Attendu que d'autre part, la rémunération brute de référence de monsieur [R] doit intégrer les sommes reconnues dues au titre des heures supplémentaires (34932,14) euros, des COR (14529,91 euros), de la récupération du repos hebdomadaire (3303,25 euros) ; 

Qu'il lui reste dû 12% de 52765,30 euros soit 6331, 84 euros ; 




Année 2008


Attendu que monsieur [R] calcule la prime due sur la base du salaire brut annuel, des heures supplémentaires, des COR, de la récupération et du repos compensateur et réclame 15% de la somme de 221367, 33 euros ; 



Attendu que d'une part, en l'absence d'objectifs définis contractuellement, il convient de retenir le montant de 12% appliqué l'année précédente ; 



Attendu que d'autre part, monsieur [R] a touché une prime d'objectif de 890 euros en décembre 2008 ; 



Attendu qu'enfin, la rémunération brute de référence de monsieur [R] doit intégrer les sommes reconnues dues au titre du salaire annuel (85000 euros) des heures supplémentaires (73857,45) euros, des COR (41608,39 euros), de la récupération du repos hebdomadaire (10238,99 euros) ; 

Qu'il lui reste dû 12% de 210704,83 euros soit 25284,58 euros, somme de laquelle doit être déduite la somme perçue de 890 euros soit 24 394,58 euros; 




Année 2009


Attendu que monsieur [R] calcule la prime due sur les trois premiers mois de l'année en intégrant à son salaire annuel 1/4 des heures supplémentaires au prorata ; 

Attendu que le licenciement intervenu ayant été jugé abusif, il est en droit d' obtenir sur la base de 12% du ¿ de son salaire annuel brut, sans intégration d'heures supplémentaires non effectuées soit la somme de 2550 euros ; 



Attendu que le jugement doit être infirmé de ce chef ; 



Sur la demande d'indemnité de véhicule



Attendu que monsieur [R] soutient avoir utilisé son véhicule personnel à des fins professionnels et réclame indemnisation sur une base de 1500 euros par mois couvrant le mois de mise à pied et les 4 mois de préavis ; 



Attendu que l'employeur soutient que monsieur [R] a perçu l'indemnité mensuelle de véhicule forfaitaire de 1500 euros en 2008 et qu'il ne peut prétendre à cette indemnité due en fonction des frais kilométriques exposés et qu'il n'a pas effectués du fait de son licenciement ; 



Attendu que d'une part, les parties s'accordent pour reconnaître qu'une indemnité mensuelle de 1500 euros a été allouée à monsieur [R] pour l'utilisation de son véhicule ; 



Attendu que d'autre part, ni la mise à pied à titre conservatoire injustifiée ni l'inexécution du préavis ne peuvent tendre à diminuer les salaires et avantages que monsieur [R] aurait perçus s'il avait continué à travailler ; 



Attendu que la société Dervaux doit être condamnée à verser à monsieur [R] la somme de 7500 euros réclamée à ce titre ; 



Sur la demande au titre de la participation à l'intéressement pour 2007-2008 -2009



Attendu que monsieur [R] réclame après réintégration des heures supplémentaires pour l'année 2007 un complément de 842,39 euros, pour 2008 un complément de 2097,49 euros et une somme forfaitaire de 1000 euros pour 2009 ; 



Attendu que la société Dervaux soutient que monsieur [R] a perçu la participation due pour les années 2007 et 2008 et ne peut y prétendre pour l'exercice 2009 n'étant pas présent ; 



Attendu que d'une part, contractuellement, il a été prévu que monsieur [R] bénéficie « du contrat de participation et du contrat d'intéressement établis par la Direction générale Derveaux et les représentants du personnel conformément aux dispositions légales (ordonnance n°86 1334 du 21 octobre 1986) » ; 



Attendu que d'autre part, monsieur [R] verse les fiches de répartition qui lui ont été adressés au 1er avril 2008 pour l'exercice 2007 et au 1er avril 2009 pour l'exercice 2008, desquelles il résulte que les droits attribués l'ont été sur la seule base des salaires perçus au cours de l'année de référence ; 



Attendu qu'enfin, en l'absence de toute production par l'employeur du contrat de participation des salariés aux fruits de l'expansion de l'entreprise, monsieur [R] est fondé à intégrer dans sa participation à l'intéressement les salaires qu'ils auraient dû percevoir au titre des heures supplémentaires pour les exercices 2007 et 2008 ; 

Que son calcul n'étant point critiqué, la société Dervaux doit être condamnée à lui payer un complément de participation de 842, 39 euros pour 2007 et de 2097,49 euros pour 2008 ; 



Attendu que concernant l'année 2009, la demande forfaitaire de 1000 euros ne peut être avalisée ; 



Attendu que le jugement doit être infirmé de ce chef ; 



Sur la demande au titre du travail dissimulé



Attendu que monsieur [R] réclame paiement en cause d'appel d'une indemnité au titre du travail dissimulé en application de l'article L8221-3 du code du travail à hauteur de la somme de 107862,24 euros sur la base d'un salaire de référence reconstitué intégrant partie fixe, heures supplémentaires, variable et avantage en nature de 17977,04 euros, reprochant à l'employeur en l'absence de toute convention de forfait d'avoir intentionnellement occulté les heures supplémentaires accomplies ; 

Que la société Dervaux est au rejet de cette demande, contestant l'existence de tout élément intentionnel de sa part et invoquant la totale autonomie dont disposait monsieur [R] dans l'organisation de son temps de travail ;  



Attendu qu'il est établi par les éléments du dossier que l'employeur, qui avait connaissance des horaires de travail de monsieur [R], s'est intentionnellement soustrait la mention des heures accomplies sur les bulletins de salaire et à leur paiement, ce qui constitue un fait de travail dissimulé ; 

Qu'aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l'article L. 8221-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application de règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable ;



Attendu que le salaire mensuel de référence de monsieur [R], lequel ne peut être calculé sur la base de la rémunération mensuelle brute fixe, comme le demande l'employeur, s'élève à : 

1/12 de 85000 euros soit 7083,33 euros + 1/12 de la prime d'objectifs 2008 de 25284,60 euros soit 2107,05 euros + 1/12 de participation à l'intéressement 2008 soit 174,79 euros telle que calculée par le salarié+ 1/12 des heures supplémentaires retenues pour 2008 soit 73857,45 euros /12 soit 6154,79 euros + 1500 euros avantage en nature soit 17019,96 euros ; 



Attendu qu'il convient en conséquence d'allouer au salarié la somme de 102119, 76 euros sur le fondement de l'article L. 8223-1 précité ;



Sur la demande de congés payés pour l'année 2008 et 2009



Attendu que monsieur [R] réclame paiement des congés payés pour l'année 2008 et les 3 premiers mois de 2009 soit la somme de 31678,87 euros ; 



Attendu que la société Dervaux soutient que monsieur [R] ayant été licencié pour faute lourde ne peut bénéficier d'indemnité de congés payés et rappelle que son salaire s'élève à 7083,33 euros; 

Attendu que le licenciement de monsieur [R] ayant été jugé abusif, la demande de ce dernier à hauteur de la somme de 31678,87 euros, à partir de son salaire reconstitué doit être avalisée ; 



Attendu que le jugement doit être infirmé de ce chef ; 



Sur la demande de dommages et intérêts pour fautes de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail 



Attendu que monsieur [R] réclame indemnisation à hauteur de 200000 euros reprochant à son employeur de l'avoir mis en danger lors d'un voyage en Thailande en octobre 2008, au regard de sa fiche médicale d'aptitude du 15 novembre 2007, d'avoir adopté un comportement vexatoire à son encontre en lui imposant d'effectuer une mission technique représentant une rétrogradation de sa qualification et une dégradation de ses conditions de travail, de l'avoir fait partir en Thaïlande alors qu'il avait connaissance des faits fautifs et de l'avoir « exploiter » une dernière fois, d'avoir enfreint les règles relatives au repos et à la durée maximale de travail ; 

Qu'il se dit « hanté par les peurs qui ont été les siennes lors d'une expédition dont il a craint de ne pas pouvoir revenir » « usé moralement, discrédité professionnellement et actuellement en errance psychologique et matérielle » ; 



Attendu que la société Dervaux est au rejet de la demande, soutenant que monsieur [R] s'est porté volontaire, qu'il ne lui a jamais été demandé d'effectuer ces réparations, le client ayant mis deux techniciens spécialisés à disposition, mais de se déplacer en Thaïlande pour résoudre le problème et n'avoir pas été informé de l'intervention physique de son salarié ; 



Attendu que monsieur [R] s'est rendu en Thaïlande du 5 au 12 octobre 2008 ; 



Attendu que d'une part, si monsieur [W], par courriels des 7 et 8 septembre 2008, a invité messieurs [R] et [Z] à « planifier (un) déplacement au plus tôt » en Thaïlande « pour résoudre le problème », il ne résulte aucunement des échanges de courriels intervenus qu'il ait été demandé une intervention technique personnelle sur site à monsieur [R] ; 



Attendu que d'autre part, monsieur [R] a réclamé à monsieur [W] par courriel du 30 septembre 2008 de disposer « d'un équipement de sécurité pour monter dans les structures », lequel l'a invité se rapprocher de madame [P] pour avoir « l'équipement nécessaire avant votre départ ce week-end » ; 

Qu'à cette date là, peu important que monsieur [R] en ait pris l'initiative ou pas, son employeur avait une connaissance des actions personnelles que devait entreprendre son salarié et ne lui a nullement ni interdites ni déconseillées ; 

Que parallèlement, l'employeur avait connaissance de l'avis d'aptitude du 15 novembre 2007, donné par le médecin du travail lors de la visite d'embauche du médecin du travail, avec réserves ; 



Attendu qu'enfin, monsieur [R] verse des photographies du chantier et des pylônes sur lesquels il a dû intervenir et se déplacer ; 

Que l'employeur ne conteste pas la dangerosité du travail en hauteur, pour lequel monsieur [R] ne disposait d'aucune formation ; 



Attendu que l'employeur, à la date à laquelle monsieur [R] devait quitter la France, avait connaissance de la teneur de la sauvegarde du disque dur de l'ordinateur de monsieur [R] et des courriels litigieux retenus dans le cadre de la procédure de licenciement pour faute lourde et l'a laissé partir en connaissant les actions qu'ils devaient entreprendre sur site ; 



Attendu que si monsieur [R] évoque des effets dévastateurs sur sa santé, il ne produit aucun élément les caractérisant ; 



Attendu que l'employeur n'a pas exécuté loyalement le contrat de travail et doit être condamné à indemniser monsieur [R] par l'allocation de 5000 euros à titre de dommages et intérêts ; 

Que le jugement doit être infirmé de ce chef ; 



Sur les conséquences financières de la rupture 



Attendu que monsieur [R] dont le licenciement a été jugé abusif, est fondé en ses demandes à titre de :

- indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 4 mois de salaire devant intégrer les primes d'objectif et d'intéressement, les avantages en nature soit 15035,16 euros x 4 mois soit 60140,64 euros outre 6010,06 euros au titre des congés payés y afférents

- indemnité de licenciement en application de l'article 29 de la convention collective laquelle ne peut se cumuler avec l'indemnité de travail dissimulé

- rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire à hauteur de 15035,16 euros correspondant à un mois de salaire tel que réclamé par le salarié ; 



Attendu qu'au moment de son licenciement, monsieur [R] avait moins de deux ans d'ancienneté, l'entreprise employant habituellement plus de onze salariés ;

Qu'en application de l'article L. 1235-5 du code du travail, il peut prétendre à une indemnité en fonction du préjudice subi ;



Attendu que la cour dispose d'éléments suffisants, eu égard à l'âge du salarié, aux circonstances particulières ayant entouré la rupture des relations contractuelles et aux difficultés réelles de reconversion professionnelle rencontrées, aux pertes financières subies, au préjudice moral subi, pour allouer à monsieur [R] une indemnité définitive devant lui revenir personnellement, pouvant être justement évaluée à la somme de 120.000 euros ; 



Attendu que le jugement doit être infirmé de ces différents chefs ;



Sur la demande au titre d'indemnisation du retard dans la remise des documents Assedic



Attendu que monsieur [R] réclame indemnisation, à hauteur de 7298,83 euros correspondant à la perte de 11 jours d'indemnité, du préjudice subi en l'état d'une notification de son licenciement à la date du 4 décembre 2008 et de la réception des documents sociaux, après deux réclamations de sa part, par lettre recommandée postée le 10 décembre 2008, présentée le 12 décembre et d'une inscription à Pôle Emploi le 15 décembre 2008 ; 



Attendu que la société Dervaux est au rejet de cette demande, le salarié licencié par courrier du 2 décembre 2008 ayant été pris en charge Pôle Emploi dès le 15 décembre 2008 ; 



Attendu que d'une part, monsieur [R] ne démontre aucunement que l'employeur ait délibérément retardé la transmission à son salarié de l'attestation pôle Emploi ; 



Attendu que d'autre part, monsieur [R] qui a été effectivement pris en charge par Pôle Emploi ne démontre pas le préjudice effectif qui en est résulté pour lui ; 



Attendu que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a débouté monsieur [R] de sa demande d'indemnisation à ce titre ; 



Sur la demande au titre des intérêts 



Attendu que les créances de nature salariale sont productrices d'intérêts au taux légal à compter de la notification de la demande à l'employeur, en application de l'article 1153 du code civil ;

Que les autres créances de nature indemnitaire le sont à compter du prononcé du présent arrêt ;

Qu'il n'est pas démontré de préjudice spécifique justifiant que le point de départ soit fixé à une date antérieure; 



Attendu que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a :

- déclaré le licenciement de monsieur [R] par la société Dervaux sans cause réelle ni sérieuse

- débouté monsieur [R] de sa demande de dommages et intérêts pour remise tardive de l'attestation Assedic et en ses dispositions relatives à l'application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ; 

Qu'il doit être infirmé en ses autres dispositions ; 



Attendu que les dépens d'appel doivent être laissés à la charge de la société Dervaux, qui succombe sur le principal de ses demandes et doit être déboutée de sa demande en application de l'article 700 du code de procédure civile;



Attendu que les considérations d'équité justifient que soit allouée à monsieur [R] une indemnité complémentaire de 1500 euros au titre des frais irrépétibles qu'il a été contraint d'exposer en cause d'appel en application de l'article 700 du code de procédure civile;



PAR CES MOTIFS





La Cour,



Statuant publiquement par arrêt contradictoire

Reçoit l'appel



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a :



- déclaré le licenciement de monsieur [R] par la société Dervaux sans cause réelle ni sérieuse

- débouté monsieur [R] de sa demande de dommages et intérêts pour remise tardive de l'attestation Assedic et en ses dispositions relatives à l'application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens 



L'infirme en ses autres dispositions 



Statuant à nouveau 



Condamne la société Dervaux à payer à monsieur [R] les sommes suivantes :

- 120.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif en application de l'article L1235-5 du code de travail

- 34932,14 euros au titre des heures supplémentaires accomplies au cours de l'année 2007 

- 73857,45 euros au titre des heures supplémentaires accomplies au cours de l'année 2008 

- 14529,91 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos pour 2007

- 41608,39 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos pour 2008

- 13540, 66 euros à titre d'indemnité de repos compensateur

- 6331,84 euros à titre de solde de primes d'objectifs pour 2007

- 24394,58 euros à titre de solde de primes d'objectifs pour 2008

- 2550 euros à titre de prime d'objectifs pour 2009

- 7500 euros à titre de paiement d'avantages en nature 

- 842,39 euros à titre de complément de participation à l'intéressement pour l'année 2007

- 2097,49 euros à titre de complément de participation à l'intéressement pour l'année 2008

- 102119, 76 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé

- 31678,87 euros à titre de solde de congés payés 

- 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

- 60140,64 euros euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 6014,06 euros au titre des congés payés y afférents

- 15035,16 euros à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire



Déboute monsieur [R] de sa demande de paiement d'une indemnité à titre de repos compensateur à hauteur de 12549,88 euros, au visa de l'article 11 de la convention collective , de sa demande de participation à l'intéressement pour l'année 2009, de sa demande d'indemnité conventionnelle de licenciement





Dit que les créances de nature salariale sont productrices d'intérêts au taux légal à compter de la notification de la demande à l'employeur et les autres créances de nature indemnitaire à compter du prononcé du présent arrêt 



Y ajoutant, 



Condamne la société Dervaux à payer à monsieur [R] une indemnité complémentaire de 1500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile



Condamne la société Dervaux aux entiers dépens d'appel.







LE GREFFIER LE PRÉSIDENT









Christine SENTIS Nicole BURKEL