Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 9 — 9 mai 2012

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 9



ARRÊT DU 09 Mai 2012

(n° 1, 6 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 09/11473



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 25 Novembre 2009 par le conseil de prud'hommes de PARIS section commerce - RG n° 07/03027





APPELANTE

SARL KS LA BARAQUE

[Adresse 1]

[Localité 3]

comparant en personne, assistée de Me Geneviève CHEMLA NEBOT, avocat au barreau de VAL DE MARNE, toque : PC109







INTIMÉ

Monsieur [D] [S]

[Adresse 2]

[Localité 4]

comparant en personne, assisté de Me Philippe CHALINE, avocat au barreau de PARIS, toque : C1046







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Mars 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Christine ROSTAND, Présidente, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Christine ROSTAND, Présidente

Monsieur Benoît HOLLEAUX, Conseiller 

Madame Monique MAUMUS, Conseillère 





Greffier : Mme Valérie MARCEL, lors des débats



 



ARRET :



- Contradictoire 

- prononcé par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

- signé par Madame Christine ROSTAND, Présidente et par Evelyne MUDRY, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 









M. [D] [S] a été embauché verbalement par la SARL KS La Baraque à compter du 17 décembre 2003 selon le salarié, du 23 décembre 2003 selon l'employeur, en qualité de chef barman selon le salarié, en qualité de barman selon l'employeur qui soutient que ce n'est qu'en mars 2005 qu'il a été nommé chef barman.



La société emploie plus de 10 salariés.



La convention collective applicable à la relation de travail est celle des hôtels, cafés, restaurants. 



Par courrier du 13 août 2006, M. [S] a été convoqué un entretien préalable à son éventuel licenciement, fixé au 5 septembre. Il a été licencié par lettre du 11 septembre 2006 pour absences injustifiées.



Contestant son licenciement et prétendant au paiement de rappels de congés payés et d'heures supplémentaires, M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 25 novembre 2009, a condamné l'employeur à lui payer les sommes suivantes:

-10 000 euros brut, congés payés compris, au titre des heures supplémentaires, avec intérêts à compter du 7 mai 2007 et exécution provisoire de droit dans la limite de neuf mois de salaire calculé sur la moyenne des trois derniers mois, fixée en l'espèce à 2327 euros

-20 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec exécution provisoire à hauteur de la moitié de la somme sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile,

et a ordonné à la société K.S. La Baraque de rembourser aux ASSEDIC les prestations versées au salarié dans la limite de six mois, de remettre au salarié des documents conformes au jugement et condamné la société K.S. La Baraque à lui régler la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens après avoir rejeté toutes les autres demandes.



La société K.S. La Baraque a fait appel du jugement par déclaration au greffe le 18 décembre 2009. 



À l'audience du 13 mars 2012, elle a développé oralement ses conclusions visées par le greffier le même jour et demande à la cour d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions, de débouter M. [S] de ses demandes et de le condamner à lui verser la somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



M. [S] a repris oralement ses écritures visées par le greffier le 13 mars 2012 et demande à la cour de condamner la société K.S. La Baraque sous astreinte de 100 euros par jour à lui remettre ses bulletins de paie pour les mois de juillet août et septembre 2004 et à lui payer les sommes suivantes :



 *16 940,60 euros à titre de rappel de salaire rétabli au taux horaire de 16,131 euros de décembre 2003 à avril 2006



4084,17 euros à titre d'indemnité pour privation des congés payés antérieurs à 2006 



49 684 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



 à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires antérieures à mai 2006, 

soit sur le fondement du salaire rétabli au regard du droit positif applicable à l'époque de 

l 'exécution du contrat de travail selon l'avenant de 2004, 



 * 20 823,05 euros et 2082 euros au titre des congés payés afférents,

 

soit en application de l'avenant du 7 février 2007 à titre principal sur la base du salaire établi, 



 * 20 550,08 euros, outre les congés payés afférents, soit 2055 euros,

 

subsidiairement, sur la base du salaire réel, 



 * 15 434,03 euros, outre les congés payés afférents, soit 1543 euros,



ces sommes avec intérêts à compter de la citation de convocation de l'instance prud'homale en date du 13 mars 2007 



 * 10 000 euros à titre de préjudice moral



 * 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



ainsi qu'aux dépens.



Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, développées lors de l'audience des débats.





MOTIFS





Sur l'exécution du contrat de travail





Sur l'indemnité pour privation de congés payés



Il résulte des bulletins de salaire que produit l'employeur que le salarié a bénéficié chaque année de congés payés l'été pendant la fermeture de l'entreprise au mois d'août ainsi que de jours de congés pendant l'année.



Le décompte produit par M. [S] qui ne fait apparaître aucun congé pris en août 2004 est donc incomplet et inexact et n'apporte aucun élément de nature à contredire de façon pertinente le décompte individuel des congés payés dus et pris que l'employeur verse aux débats. 



Il n'est pas démontré que le salarié ait été privé de congés payés pendant l'exécution du contrat de travail.





Sur le salaire de référence



M. [S] prétend avoir été embauché en qualité de chef barman dès sa prise de fonction compte tenu des responsabilités qui lui étaient confiées et de sa qualification, et soutient qu'il aurait dû être rémunéré sur une base de 16,131 euros conformément à la convention collective.



L'appelante conclut à l'irrecevabilité de cette demande nouvelle en cause d'appel comme prescrite et subsidiairement, à son absence de fondement. 



A compter de la saisine du conseil de prud'hommes, le salarié est recevable à présenter toute demande relative au même contrat de travail dans la limite de la prescription de cinq ans.



La demande de M. [S] n'est cependant fondée sur aucune démonstration convaincante, les attestations des clients sur l'étendue de ses responsabilités ne suffisant pas à établir sa qualification de chef de rang depuis son embauche en 2003. 



Cette demande nouvelle sera rejetée.



Sur le rappel d'heures supplémentaires

 

La durée légale du travail effectif prévue à l'article L.3121-10 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article 3121-22 du même code. 



Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.



En l'espèce, l'intimé expose que l'employeur lui a imposé de travailler dans un premier temps de 17h à 2h, puis après un an d'ancienneté de 17 h à 3 h les vendredis et samedis, et enfin quatre mois plus tard de 17h à 4h sans qu'il ne reçoive le paiement des heures supplémentaires correspondantes.



Pour étayer ses dires, M. [S] produit notamment un décompte des heures supplémentaires qu'il prétend avoir effectuées et de nombreux témoignages de clients qui attestent l'avoir vu exercer ses fonctions de 2h à 4h et parfois jusqu'à 5h du matin de 2004 à 2006, ainsi que l'attestation de M. [L], collègue de travail de 2004 jusqu'à son licenciement en septembre 2006, qui déclare que leurs horaires de travail identiques étaient du mardi au jeudi de 18h à 2h30 et les vendredis et samedis de 18h à 4h30.  



Le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.



L'employeur expose qu'à partir de février 2005, il a obtenu l'autorisation d'ouverture de nuit ce qui l'a conduit à modifier l'horaire des salariés, l'intimé exerçant désormais ses fonctions en semaine de 18h30 à 2h et les fins de semaine et les jours fériés de 20h à 4h. 



La société K.S. La Baraque produit l'autorisation préfectorale d'ouverture de nuit datée du 4 février 2005 ainsi que les témoignages de plusieurs salariés qui certifient qu'à compter de cette date, les horaires de leur collègue, M. [S], ont été aménagés de façon à rester dans la limite de 39 h par semaine et qu'en particulier, celui-ci ne commençait son service le week-end qu'à 20h au lieu de 18h30. Elle produit également l' attestation de deux fournisseurs qui précisent que lors de toutes leurs visites de clientèle, ils n'ont jamais vu le salarié dans l'entreprise avant 18h 30 et celle de l' attaché commercial d'un autre fournisseur qui déclare qu'il était sollicité par M. [S] pour la présentation de nouveaux produits et certaines animations lors de sa mise en place aux alentours de 20h. 



Il en résulte que le salarié ne commençait pas son service chaque jour à 17 h et qu'à compter du mois de février 2005, il embauchait le week-end à 20h.



Par ailleurs, si parmi les témoignages produits par le salarié, plusieurs clients (Mmes [E], [M], MM. [K], [C], [Y] et [F]) déclarent avoir vu M. [S] terminer son service à 4 h ou même plus tard notamment au cours de l'année 2004 avant que le bar ait obtenu l'autorisation d'ouvrir la nuit, ces affirmations ne sont pas circonstanciées et il ne peut en être déduit que le bar, pendant toute une année, a ouvert chaque week-end au-delà de l' heure autorisée, ce que l'intimé lui-même ne soutient pas aux termes de ses conclusions dans lesquelles il indique que c'est après une année d'ancienneté que ses horaires ont été fixés les vendredis et samedis de 17h à 3h du matin.



Au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction que M. [S] n'a pas effectué les heures supplémentaires alléguées.



Sa demande relative aux heures supplémentaires doit par conséquent être rejetée.



Le jugement sera infirmé sur ce point.





Sur le licenciement



La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi motivée :



« Vous avez droit à 12 jours de congés payés, compte tenu des congés antérieurs que vous avez déjà pris, vous saviez parfaitement, puisque je vous ai informé depuis de longues dates que l'entreprise fermait du 13 au 23 août 2006.

Je vous avez (sic) donc dit de prendre vos congés pendant la fermeture ; c'est-à-dire que vous deviez revenir travailler le 24 août 2006 au lieu de cela et de manière unilatéral et sans m'en informer ; vous avez pris des congés du 6 août au 5 septembre 2006, c'est-à-dire à date de départ différent et pendant une période beaucoup plus longue que celle à lequel (sic) vous pourrez prétendre ; perturbent ainsi gravement l'entreprise. ».



Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.



Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.



Il résulte des pièces du dossier que par lettre RAR datée du 4 août 2006, la société K.S. La Baraque a notifié un avertissement au salarié au motif qu'il avait quitté son poste de travail en plein service après avoir agressé verbalement la gérante ; que par lettre RAR datée du 5 août 2006, reçue le 11 août, M. [S] a informé son employeur que suite à leurs entretiens, il prenait ses congés du mardi 7 août au 5 septembre 2006 ; que par lettre RAR datée du 8 août, l'employeur a demandé au salarié de justifier de son absence du 8 août ; que ce courrier a été suivi de la convocation à l'entretien préalable dans laquelle il lui était rappelé que l'entreprise était fermée du 13 au 23 août et qu'il devait reprendre son travail le 24 août.



La société K.S. La Baraque justifie que les salariés étaient informés des dates de fermeture de l'établissement (pièces 7, 8 et 13) et que l'intimé avait un solde de 12 jours de congés payés au 1er mai 2006.



Il se déduit de l'ensemble de ces éléments que M. [S] n'avait pas été autorisé à prendre des congés à compter du 7 août et jusqu'au 6 septembre. Il n'a pas repris son travail le 24 août comme le lui demandait l'employeur. Le licenciement intervenu dans ces conditions a une cause réelle et sérieuse.



Le jugement sera infirmé sur ce point.



La demande de M. [S] de remise de ses bulletins de paie pour les mois de juillet août et septembre 2004 que l'employeur produit à son dossier et dont il n'est pas établi qu'ils ne lui ont pas été remis en temps utile, sera rejetée.



Il n'y a lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



M. [S] sera condamné aux dépens de première instance et d'appel.





PAR CES MOTIFS



Confirme le jugement en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnité pour privation de congés payés ; 



L'infirme pour le surplus ; 



Statuant à nouveau, 



Déboute M. [D] [S] de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires et congés payés afférents, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de dommages et intérêts pour préjudice moral ; 



Ajoutant, 



Déboute M. [D] [S] de sa demande de rappel de salaire et de sa demande de remise de bulletins de paie pour les mois de juillet, août et septembre 2004 ;



Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne M. [S] aux dépens de première instance et d'appel.







LA GREFFIÈRE, LA PRESIDENTE,