Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 8 — 22 novembre 2012

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 8



ARRÊT DU 22 Novembre 2012

(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 11/01060 et 11/01489 - MAC



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 16 Décembre 2010 par le conseil de prud'hommes de LONGJUMEAU section encadrement RG n° 09/00806



APPELANT (intimé dossier RG 11/01489)

Monsieur [O] [S]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

comparant en personne, assisté de Me Michel VERNIER, avocat au barreau de VERSAILLES



INTIMEE (appelante dossier RG 11/01489)

SA PHOENIX IT SERVICES

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représentée par Me Thomas FERNANDEZ-BONI, avocat au barreau de TOULOUSE



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Octobre 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Marie-Antoinette COLAS, Conseillère, chargée d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme Catherine METADIEU, Présidente

Mme Marie-Elisabeth OPPELT-RÉVENEAU, Conseillère

Mme Marie-Antoinette COLAS, Conseillère



Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats



ARRET :



- CONTRADICTOIRE 

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. 

- signé par Mme Catherine METADIEU, présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



























EXPOSÉ DU LITIGE



La SA Phoenix IT Services a pour objet une activité de services de support des infrastructures de réseaux informatiques et relève du champ d'application de la convention collective de la métallurgie.



M. [O] [S] a été engagé par la SA Phoenix IT Services, suivant un contrat de travail à durée indéterminée du 15 janvier 2007, régularisé par écrit le 19 janvier 2007 en qualité d'architecte de solutions de services.



Par une lettre recommandée du 11 janvier 2008, M. [S] a été convoqué pour le 23 janvier 2008 à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire et mis à pied à titre conservatoire.



Par une lettre du 6 février 2008, le salarié a été convoqué à un second entretien préalable fixé au 14 février 2008.



Par lettre recommandée du 19 février 2008, la SA Phoenix IT Services a notifié à M. [S] son licenciement pour faute lourde.



Estimant n'avoir pas été rempli de ses droits et contestant son licenciement, M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Longjumeau afin d'obtenir un rappel de rémunération, les congés payés afférents, les congés payés de l'exercice en cours à la date de la rupture, un rappel de salaire pour la période de la mise à pied conservatoire, les congés payés afférents, une indemnité de préavis, des dommages-intérêts pour licenciement abusif, des dommages-intérêts à raison des circonstances vexatoires de la rupture.



Par un jugement du 16 décembre 2010, le conseil de prud'hommes de Longjumeau, section encadrement a qualifié le licenciement prononcé de licenciement pour cause réelle et sérieuse et a condamné la SA Phoenix IT Services à verser à M. [S] les sommes suivantes :

- 4782,40€ à titre de rappel de salaire pour la période de la mise à pied conservatoire allant du 14 janvier au 20 février 2008 et les congés payés afférents,

- 19 369 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents,

- 3664,38€ à titre d'indemnité de congés payés pour l'exercice en cours à la date de la rupture,

- 900 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Le conseil de prud'hommes a aussi condamné M. [S] à verser à la SA Phoenix IT Services les sommes suivantes :

- 2942,91€ au titre du remboursement de l'avance sur commissions,

- 400 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Le conseil de prud'hommes a débouté les parties du surplus de leurs demandes.



Appelant de ce jugement, M. [S] demande à la cour de le confirmer en ce qu'il a condamné la SA Phoenix IT Services à lui verser les sommes suivantes:

- 4782,40€ à titre de rappel de salaire pour la période de la mise à pied conservatoire allant du 14 janvier au 20 février 2008 et les congés payés afférents,

- 19 369 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents,

- 3664,38€ à titre d'indemnité de congés payés pour l'exercice en cours à la date de la rupture,

- 900 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

de l'infirmer pour le surplus et statuant à nouveau, de condamner la SA Phoenix IT Services au règlement de :

- 27 544,26€ à titre de rappel de la rémunération contractuelle variable pour la période du 15 janvier 2007 au 15 janvier 2008,

- 2754,42€ au titre des congés payés afférents,

- 77 476 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

- 19 368 € à titre de dommages-intérêts en raison des circonstances vexatoires de la rupture,

- 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Il s' oppose aux demandes formulées par la SA Phoenix IT Services.



La SA Phoenix IT Services a relevé appel incident de ce jugement.



Elle conclut à l'infirmation de la décision rendue en ce qu'il a été jugé que le licenciement de M. [S] reposait sur une cause réelle et sérieuse. Elle demande à la cour de juger que les faits reprochés à M. [S] justifient son licenciement pour faute lourde.



Elle sollicite par ailleurs la confirmation de la condamnation de M. [S] au remboursement de la somme de 2942,91€ au titre de l'avance sur commission et sa condamnation au paiement d'une somme de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens développés, aux conclusions respectives des parties, visées par le greffier et soutenues oralement lors de l'audience. 





MOTIFS :



Pour une bonne administration de la justice, il convient de prononcer la jontion des procédures inscrites sous les numéros RG 11/01060 et 11/01489 





Sur la demande de rappel de rémunération variable :



S'appuyant sur la lettre d'engagement du 20 novembre 2006, sur les termes du contrat de travail régularisé le 19 janvier 2005 et sur l'annexe I daté du 19 janvier 2007, M. [S] soutient qu'il devait disposer d'une rémunération variable correspondant « à 2 % de la facturation générée par les nouvelles affaires, à savoir les projets ou contrats pendant sa première année effective, » qu'il a réclamé en vain le paiement de sa rémunération variable à plusieurs reprises à partir du 27 juillet 2007.

À défaut d'avoir pu obtenir, malgré diverses réclamations, y compris par la voie du référé, les éléments de facturation permettant le calcul de sa rémunération contractuelle variable, M. [S] évalue à la somme de 27 544,26€ le montant de la rémunération variable encore due par l'employeur pour la période du 15 janvier 2007 au 28 février 2008.



L'employeur conteste devoir M. [S] un reliquat de rémunération au titre de la part variable de celle-ci et sollicite même le remboursement d'une part de l'avance faite à ce titre.



Il considère que M. [S] ne démontre pas avoir respecté les conditions préalables à l'obtention de ces éventuelles primes et ne justifie pas des nouveaux business qu'il aurait apportés à la société.









La SA Phoenix IT Services communique pour la période contractuellement déterminée, le tableau du nouveau business réellement apporté par M. [S], selon elle, et relève que l'apport de nouveaux clients par lui a été insignifiant.



L'article 1134 du code civil dispose que les conventions tiennent lieu de loi aux parties.



Trois documents contractuels évoquent la rémunération de M. [S].



D'après la lettre d'engagement du 20 novembre 2006, il était spécifié que M. [S] percevra une rémunération brute mensuelle de 3750 €, soit une rémunération brute annuelle de 45 000 € payée en 12 mensualités, qu'il bénéficierait aussi d'une rémunération variable complémentaire telle que définie dans l'annexe jointe au contrat de travail. Ces rémunérations variables seraient versées sous forme de primes et calculées de la manière suivante :

« une somme équivalente à 2 % de la facturation de la première année uniquement générée par les nouvelles affaires ( contrat, projet) sera attribuée à M. [O] [S]. Toutefois, si le montant des investissements concernant chaque affaire dépasse 40 % de la valeur annuelle du contrat, le taux sera ramené à 1 % maximum. »

« À titre exceptionnel et dans le cadre du démarrage de son contrat de travail, la société accorde à M. [O] [S] une avance sur primes d'un montant brut et forfaitaire de 6000 € payables en trois mensualités aux échéances suivantes : 28 février, 31 mars et 30 avril 2007. »



Aux termes du contrat de travail régularisé le 19 janvier 2007, il a été stipulé que le salarié bénéficiera des rémunérations variables complémentaires telles que définies dans l'annexe I.



Enfin, l'annexe I précise que « les éléments suivants à savoir, les définitions, les objectifs, les primes, les particularités, les avances sur primes sont définis pour la période du 15 janvier 2007 au 31 mars 2007».



Dans une première rubrique relative aux « définitions », « les objectifs sont définis en volume de chiffre d'affaires du nouveau business et sont établis par la direction».



S'agissant du « nouveau business : projet, contrat », il est précisé que « la prime applicable prend en compte la nature du nouveau business signé qui correspond soit à une activité contrat, soit à une activité projet.

Un contrat répond notamment aux critères suivants :

- durée d'un an minimum,

- Revenus récurrents pluriannuels,

- intervention assurée par techniciens itinérants.

Un projet répond notamment aux critères suivants :

- durée correspondant à une mission précise à effectuer avec date de début et date de fin butoir,

- revenus non récurrents,

- intervention planifiée assurée en mode projet. »



L'employeur a précisé que le chiffre d'affaires lié aux renouvellements et aux interventions hors contrat ne constitue pas de nouveau business et donc ne contribue pas à la réalisation de l'objectif.

«Le chiffre d'affaires du nouveau business généré est constitué par tout nouveau contrat ou projet enregistré par Phoenix grâce aux éléments suivants :

- un bon de commande qui liste les prestations à fournir signé par le client en acceptation d'un devis et/ou

- un contrat signé par Phoenix et son client, chaque nouveau contrat devant être accompagné d'une confirmation écrite communiquée par la direction financière du client. Ce document est à présenter par le salarié à sa direction pour confirmer l'engagement du client à régler à échéance toute facture adressée par Phoenix afférente à la prestation».



Dans la rubrique «objectifs», l'annexe précise qu'à titre exceptionnel, du fait d'une durée très courte pour l'exercice en cours, il n'est pas fixé d'objectif.



Dans la troisième rubrique ayant trait aux « primes sur nouveaux contrats », il est stipulé qu'«une somme équivalant à 2 % de la facturation générée par les nouvelles affaires, à savoir les projets ou contrats pendant sa première année effective, sera attribué à M. [O] [S]. Toutefois si le montant des investissements concernant chaque affaire dépasse 40 % de la valeur annuelle du contrat le taux de commissionnement sera ramené à 1 % maximum».



Enfin, une clause a été insérée dans cette annexe et prévoit qu' « à titre exceptionnel, et dans le cadre du démarrage de son contrat de travail, la société accorde à M. [O] [S] une avance sur primes d'un montant brut et forfaitaire de 6000 € payables en trois mensualités aux échéances suivantes : 28 février, 31 mars et 30 avril 2007 ».



En réponse aux différents demandes formulées par M. [S] au titre de la part variable de sa rémunération, l'employeur a, le 22 octobre 2007, formulé les remarques suivantes :

« - je te précise que l'annexe 1 à ton contrat de travail s'applique notamment selon les termes suivants :

- elle concerne la période du 15 janvier 2007 au 31 mars 2007,

- elle fixe les objectifs des primes qui te sont attribuées pour le nouveau de business généré par ton travail avec les partenaires de business développement ( la liste des partenaires de business développement étant notamment mis à jour chaque mois et revue lors de notre réunion mensuelle de business développement)

- le chiffre d'affaires généré avec les autres partenaires est expressément exclu de ce périmètre,

- elle prévoit une avance sur primes d'un montant de 6 000€ ».



La directrice de la SA Phoenix IT Services a ajouté « conformément au contrat de travail, une nouvelle annexe doit être établie pour la période du 1er avril 2007 au 31 mars 2008 définissant les modalités d'application et de calcul de ta rémunération variable. Nous discutons depuis quelques mois du contenu précis de ces dernières et je te confirme ma proposition d'inclure les commandes liées aux devis non standard sur lesquels tu as travaillé afin d'étendre le périmètre de ta rémunération variable.[...]».



Il convient d'observer qu'aucune nouvelle annexe n'a été établie pour la période du 1er avril 2007 au 31 mars 2008.



M. [S] ne peut utilement soutenir qu'il pouvait disposer d'une rémunération variable sur l'ensemble des nouveaux contrats ou nouveaux projets apportés par l'ensemble de l'équipe commerciale au motif qu'il exerçait des fonctions transversales de support de l'ensemble de la dite équipe.



En effet, ces dispositions contractuelles préalablement rappelées n'ont de sens au regard de l'absence d'objectifs précis fixés pour la période du 15 janvier au 31 mars 2007, que dans la mesure où, le salarié était en situation de s'adapter à ses fonctions au cours de cette période.















Une fois, cette période d'adaptation du salarié acquise, l'employeur se réservait de fixer avec lui des objectifs précis s'agissant de nouveaux contrats ou nouveaux projets dont il aurait été l'initiateur.



Contrairement à ce qu'il soutient et fait soutenir, M. [S] ne pouvait se méprendre sur le sens de ces dispositions contractuelles dans la mesure où, à la question posée par la cour sur le contenu des 64 000 fichiers insérés dans l'ordinateur portable et supprimés ultérieurement, il a répondu que ces fichiers correspondaient pour l'essentiel à des clients éventuels, qu'il avait obtenu tout au long de son expérience professionnelle passée et qu'il se réservait de contacter au service de ses missions pour la société Phoenix. 



Dans ces conditions, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [S] de sa demande de rappel de rémunération variable pour toute la période et l'a condamné à rembourser l'avance faite à ce titre par l'employeur à concurrence de la somme de 2942,91 €.





Sur le licenciement :



En application des dispositions de l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties...si un doute subsiste, il profite au salarié.



Constitue une faute lourde, la faute commise par le salarié dans l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise.



La lettre de licenciement du 19 Février 2008 qui circonscrit le litige est ainsi rédigée: 

« Monsieur, 

Vous avez été engagé par Phoenix IT Services le 15 janvier 2007 en qualité d'Architecte de Solutions, avec la qualification Cadre, Position II, coefficient 125. 

Nous vous avons convoqué le 11 janvier à un entretien préalable qui s'est tenu le 23 janvier 2008. Compte tenu de la gravité des faits constatés à votre égard nous vous avons signifié votre mise à pied à titre conservatoire en même temps. 

Tout d'abord nous avons tenté de vous remettre en main propre cette convocation, devant votre refus catégorique nous avons été contraints de vous l'expédier par courrier recommandé avec accusé de réception. 

Lors de cette même convocation, en raison de la mise à pied, nous vous avons demandé la restitution immédiate de votre ordinateur portable professionnel mis à votre disposition par la Société PHOENIX, ce qui vous avez refusé de faire sans aucune explication particulière. 

Cela ne sera fait que lundi 14 janvier en fin de matinée, à savoir presque 3 jours plus tard. 

Permettez nous, alors, de vous rappeler le contexte. 

Le 9 janvier, alors que j'étais en déplacement à l'étranger auprès de notre Société Mère, j'ai été alertée par Monsieur [N] que vous aviez pris la décision, au mépris des règles les plus élémentaires régissant toute relation de travail, d'afficher dans votre bureau, porte ouverte, le calendrier 2008 à caractère pornographique de [Z] [X]. 

Monsieur [N], immédiatement par courrier électronique en date du 9 janvier 2008 (courrier qui est resté sans réponse de votre part), vous a souligné le fait qu'un tel affichage était parfaitement incompatible avec vos fonctions de cadre au sein de la société PHOENIX, et que, bien entendu, cet affichage causait un trouble objectif auprès de vos collègues (notamment de jeunes femmes amenées à travailler régulièrement avec vous dans ce bureau d'environ 6m 2 ), ainsi que de nos clients et/ou fournisseurs, d'ailleurs présents au moment de cette découverte» 

Dans ce sens, il nous appartenait de prendre toutes les mesures afin qu'un tel incident ne se reproduise plus au sein de nos équipes, en vertu de notre obligation de sécurité que nous avons de par la loi. 

A ce titre, notre Société Mère anglaise nous a écrit par l'intermédiaire de Monsieur [F] dès le 10 janvier 2008, pour nous alerter qu'un tel comportement était parfaitement inadmissible, et ne correspondait pas avec les valeurs du Groupe PHOENIX. 

Lors de l'entretien préalable du 23 janvier 2008 vous étiez assisté de Monsieur [B] [E], Délégué du Personnel (Collège Cadre). 

Au cours de cet entretien préalable vous n'avez fait strictement aucune observation aux différents griefs qui vous ont été reprochés par la Direction Générale de la Société. 

Nous vous avons demandé des explications concernant l'affichage par vos soins d'un calendrier pornographique, fait que vous n'avez pas contesté, 

Par ailleurs, nous avons notamment rappelé votre refus parfaitement abusif d'accepter la mesure de mise à pied conservatoire que nous avons tenté de vous notifier le 11 dernier en main propre. 

Lors de cet entretien préalable, nous avons également stigmatisé la commission par vos soins de nombreuses négligences professionnelles dans l'exercice de vos fonctions et, notamment, par votre absence de réponse à des demandes de devis envoyés par nos clients, réponses qui restaient en souffrance entraînant par là même une grave insatisfaction des clients de la Société PHOENIX, 

Nous avons également rappelé lors de cet entretien, votre refus lors de la convocation de restituer votre ordinateur professionnel. 

A ce titre, vous avez commis purement et simplement un acte d'insubordination caractérisé préjudiciable à la Société, car cette restitution était nécessaire pour le bon suivi de vos dossiers professionnels. Six

Votre comportement quant à la non restitution de votre ordinateur portable nous a conduit à faire appel à la Société KROLL ON TRACK afin d'expertiser de manière indépendante et objective l'ordinateur professionnel portable qui avait été mis à votre disposition. 

Le rapport de la société KROLL ON TRACK nous a été remis le 5 février 2008.

Ce rapport a mis en évidence de nouvelles fautes particulièrement graves que vous avez commises.

C'est la raison pour laquelle nous avons pris le soin, afin que vous puissiez vous expliquer de ces nouveaux agissements fautifs, de vous convoquer à nouveau à un entretien préalable qui aurait dû se dérouler le 14 février 2008, entretien auquel vous avez décidé sciemment de ne pas vous rendre.

Or, il ressort nettement du rapport[...]que vous avez manifestement détourné à des fins purement personnelles l'utilisation de votre outil professionnel informatique en passant un temps certain à créer, pendant votre temps de travail, des fichiers à caractère purement personnel ou bien à installer un certain nombre de logiciels, là encore pendant votre temps de travail, n'ayant strictement aucun rapport avec vos fonctions[...]

Il a été retrouvé, par l'expertise[...]L'existence ou la présence de plusieurs logiciels de lecture vidéo, radio, d'enregistrement ou de visionnage de télévision sur l'ordinateur portable.

À titre d'exemple,[...]

Dans le cadre de cette expertise nous avons constaté que vous aviez cherché à effacer vos activités ; le fichier sécurité du processus de journalisation du système d'exploitation Windows XP ayant été purement et simplement effacé.

Par ailleurs nous avons identifié sur votre ordinateur portable l'existence d'un logiciel dénommé « revo uninstaller ». Ce logiciel installé le lundi 8 octobre 2007 met notamment à la disposition de l'utilisateur un outil de suppression définitive de fichiers et un nettoyeur de traces pour navigateur Internet etc.

Malgré l'effacement de ce fichier, le rapport de KROLL ON TRACK met en évidence pendant la période de mise à disposition du portable la visite de divers sites Internet diffusant du contenu pornographique.

Dans le cadre du rapport remis par la société KROLL ON TRACK, il ressort que durant le week-end du 11 et 13 janvier 2008, soit à partir du jour même de votre refus de restituer l'ordinateur, vous avez pris la peine de supprimer pas moins de 8415 fichiers présents sur l'ordinateur portable qui vous avait été confié.

Plus grave, un nombre très important de fichiers à caractère professionnel, propriété de la société Phoenix ont également été supprimés.

Nous avons pour l'instant constaté pas moins de 944 fichiers à caractère professionnel supprimés dont 786 entre le 11 et le 13 janvier 2008. Par ailleurs plus de 1500 e-mails ont été supprimés pendant la même période.

Dans le même sens, il a été constaté la suppression par vos soins de plus de 1600 contacts qui étaient enregistrés sur l'ordinateur ; suite à ces suppressions plus aucun contact n'est enregistré sur l'ordinateur ce qui pose, encore une fois, un grave problème concernant le suivi des dossiers.

Non content de supprimer les fichiers ne vous appartenant pas, vous avez, par le biais d'opérations informatiques complexes, décidé d'utiliser massivement, et ce de manière concomitante, des périphériques extérieurs ayant pour finalité la réalisation de copies massives.

Nous avons aussi constaté la suppression de fichiers renommés, puis réinstallés sous des intitulés différents.

En conclusion, nous considérons que de manière délibérée, vous avez exercé ni plus ni moins des opérations de sabotage sur du matériel ne vous appartenant pas, opérations qui ont abouti principalement à ce qu'un certain nombre de fichiers professionnels soient purement et simplement perdus, faute d'avoir pu être récupérés par la société KROLL ON TRACK.

Pour les fichiers qui ont été récupérés, cela aboutit, pour les opérations de reconstitution à une perte de temps considérable pour certains de nos collaborateurs.

Ces opérations massives de manipulations informatiques ont eu pour conséquence que certaines fonctionnalités de votre ordinateur, tels que les applications Outlook, Word, Excel ne fonctionnent plus correctement.

Nous vous rappelons que, dans le cadre de votre contrat de travail signé avec la société Phoenix, vous vous étiez engagé à une obligation de confidentialité telle que décrite à l'article 9 dudit contrat. Vous avez donc décidé de la violer en toute connaissance de cause, notamment dans le cadre de la copie massive de fichiers ne vous appartenant pas.

En outre, le rapport remis fait aussi apparaître des violations graves de nos procédures internes.

Enfin, nous avons constaté que vous avez utilisé à des fins personnelles la carte d'essence total qui vous a été mise à disposition par la société Phoenix dans le cadre d'une note de service que vous aviez parfaitement signée et par laquelle vous vous engagiez à ne l'utiliser qu'à des fins professionnelles.

Or, il ressort du relevé détaillé de l'opérateur que vous avez pris la peine de l'utiliser pour faire le plein complet de votre véhicule le 23 janvier 2008, pendant une période où vous étiez purement et simplement mis à pied à titre conservatoire. Nous considérons par conséquent, qu'il s'agit là d'un détournement à des fins privées d'un outil professionnel et d'abus de confiance. 

Pour ces raisons, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour faute lourde pour les motifs suivants :

- affichage d'un calendrier à caractère pornographique dans votre bureau au vu de l'ensemble du personnel, des clients, des fournisseurs, incompatible avec vos fonctions de cadre ;

- Acte d'insubordination en refusant de restituer votre ordinateur portable et en refusant la mise à pied à titre conservatoire le 11 janvier 2008;

- abus caractérisés dans l'utilisation à des fins privées de votre outil informatique professionnel ;

- suppression, et à la fois copie, de fichiers professionnels sans autorisation préalable de la société Phoenix ;

- actes de disposition sur votre ordinateur portable professionnel entraînant la perte de certaines fonctionnalités ;

- utilisation à des fins privées de votre carte professionnelle d'essence ;

- violation de votre obligation contractuelle de confidentialité ainsi que des procédures internes de la société Phoenix ;

- négligences professionnelles caractérisées dans l'exercice de vos fonctions [...].





Sur le grief relatif à l'affichage d'un calendrier pornographique :



M. [S] explique que le calendrier litigieux a été apposé dans son bureau au début du mois de décembre 2007 que l'employeur n'a formulé aucune réserve ou objection jusqu'au 9 Janvier 2008.



Il communique deux attestations de deux collègues, Messieurs [E] et [T] confirmant avoir vu le calendrier de M. [S] dès la première quinzaine de décembre 2007, «seule la page de garde étant affichée jamais l'intérieur du calendrier».



Un troisième collègue M. [C] atteste que « M. [N] est allé dans le bureau de M. [S] alors qu'il [M. [Y]] était absent et en rendez-vous, et a feuilleté le calendrier. » Il certifie qu'aucun client ou fournisseur n'était présent dans les locaux de Phoenix lors de cette découverte et que M. [S] a ôté son calendrier lorsqu'il en a reçu la demande de la part de M.[N].



L'employeur communique quant à lui, lui le courriel adressé par M. [N] à M. [S] le 9 janvier 2008 à 13h54, aux termes duquel il est précisé que ce calendrier comporte des photos à caractère érotique et pornographique. M. [N] a aussi expliqué «son souhait d'attirer l'attention du salarié sur cet affichage à savoir que les personnes situées dans les bureaux voisins ainsi que les personnes circulant dans le couloir peuvent voir ce calendrier, que de ce fait, la nature de ces photos ainsi que la notoriété de la personne photographiée peuvent choquer». M. [N] a pris soin d'exprimer à M. [S] que «compte tenu des évolutions législatives (code du travail, jurisprudence...) et dans un but de prévention, tous devaient prendre toutes les dispositions afin d'éviter toute forme d'agissements qui pourraient être qualifiés de harcèlement sexuel». En conclusion, M. [N] a invité M. [S] à retirer cet affichage, dès connaissance de ce mail.



Il est établi par le témoignage précédemment évoqué que M. [S] a retiré ce calendrier dès réception de ce message.



Le calendrier ayant été retiré dès que la demande lui en a été faite, l'employeur qui avait ainsi satisfait à l'obligation de sécurité lui incombant ne pouvait, sauf réitération non démontrée de la part du salarié, sanctionner celui-ci par la voie d'un licenciement, ce motif de l'affichage d'un calendrier à caractère pornographique n'étant pas suffisamment sérieux pour justifier une sanction aussi importante, dès lors que le salarié avait obtempéré à la demande de retrait.



Pour justifier des abus caractérisés dans l'utilisation à des fins privées de l'outil informatique professionnel, la suppression et la copie de fichiers professionnels sans autorisation préalable de la société, les actes de disposition sur l'ordinateur portable professionnel entraînant la perte de certaines fonctionnalités, la violation de l'obligation contractuelle de confidentialité ainsi que des procédures internes de la société Phoenix, l'employeur communique un rapport établi par la société KROLL ON TRACK.



L'auteur de ce rapport, consultant en investigations informatiques expose que les investigations effectuées, à savoir, la recherche de périphériques de stockage de masse, la recherche et l'analyse des éléments effacés, la recherche des courriels effacés, l'analyse des navigations Internet, ont mis en évidence que:

- plus de 64 000 fichiers ont été supprimés de l'ordinateur,

- entre le 11 et le 13 février 2008, plus de 8000 fichiers ont été supprimés,

- les seules traces d'affacement présentes sur le disque dur résultent de dépôts dans la corbeille effectués par l'utilisateur « areichert »

- la récupération des fichiers effacés a été rendue complexe du fait que la majorité de l'espace disque précédemment alloué à ces fichiers a été réécrit,

- de nombreux périphériques de stockage de masse ont été connectés à cet ordinateur,

 - tous les fichiers d'archivages de courriels au format «  .PST » ont été supprimés de cet ordinateur et sont irrécupérables, des courriels effacés ont été récupérés au travers de l'analyse du fichier « *.ost»,

- des traces de navigation sur des sites diffusant du contenu pornographique ont été retrouvés sur ce disque dur.



D'après les analyses effectuées par l'expert, il apparaît que les sites à contenus pornographiques ont été consultés en dehors des heures de travail, soit tôt le matin vers 7h30 soit après 20 heures.



L'expert relève aussi que des clés USB ainsi que des disques durs ont été connectés à l'ordinateur que l'analyse de certains fichiers internes au système d'exploitation Windows XP n'ont pas permis de mettre en lumière de concomitance entre la connexion de tels périphériques et la suppression massive de données.



Par ailleurs, le salarié explique que les fichiers retirés et supprimés étaient pour l'essentiel des fichiers personnels et privés, notamment de clients propres après une expérience professionnelle de vingt années, et ajoute, sans être utilement contredit, que les contenus des ordinateurs portables des collaborateurs étaient sauvegardés sur le réseau de l'entreprise à travers deux boîtes mail et un répertoire de travail partagé sur le réseau, que tous les fichiers professionnels peuvent, en toute hypothèse, être récupérés.



Il affirme que la suppression relevée du 27 novembre 2007 est intervenue après une sauvegarde sur le réseau.



Force est de constater que l'employeur à qui il incombe de rapporter la preuve des suppressions de fichiers professionnels lui appartenant ne fournit aucun élément probant plus précis étant observé que le document intitulé « constats sur les fichiers supprimés » apportant des précisions que n'énonce pas le rapport de la société Kroll On Track ne présente aucune valeur probante, son origine n'étant pas précisée.



Par ces documents communiqués et spécialement par le rapport de la société Kroll On track, il n'est pas établi que le salarié a supprimé des fichiers professionnels sans procéder à des sauvegardes sur le réseau dans l'intérêt de l'entreprise et a effectué des copies de fichiers professionnels propres à l'entreprise, les utilisations de périphériques étant légitimes pour le retrait de fichiers personnels.



S'il est par ailleurs avéré que M. [S] a utilisé l'outil informatique en se connectant à des sites à caractère érotique et pornographique, il ressort du rapport produit que ces connexions se faisaient systématiquement en dehors des horaires de travail, soit tôt le matin, soit après 20h00 sans qu'il soit au surplus établi que le salarié a procédé à ces connexions sur le lieu de travail.



La société Kroll Ontrack ne fait pas état de pertes de fonctionnalités dans son rapport, évoque simplement la réécriture des espaces libérés.



Aucun élément pertinent n'est par ailleurs communiqué pour justifier la violation par le salarié de son obligation de confidentialité et du non-respect par lui des procédures internes à la société.



À cet égard, il convient d'observer que l'employeur communique divers courriels échangés entre M. [S] et divers interlocuteurs et notamment Mme [A]. 



Force est effectivement de constater que cette dernière a, à plusieurs reprises de février à novembre 2007 interpellé le salarié en lui demandant de communiquer l'état d'avancement d'un dossier, de la tenir informée de la suite donnée à telle demande, « si le contact a pu être établi avec tel client », en lui rappelant que « les devis à émettre doivent passer systématiquement par le service support pour validation avant d'être communiqués aux commerciaux».



Outre que ces éléments révèlent davantage une insuffisance professionnelle qu'une violation délibérée des obligations résultant du contrat de travail avec une intention de nuire, force est de constater qu'aucun avertissement, ni mise en garde n'ont été adressés au salarié au cours de cette période pour l'enjoindre de respecter des procédures internes ou de répondre en temps utile aux demandes qui lui étaient adressées.



Dans ces conditions, s'il est avéré que le salarié a, non seulement le 24 novembre 2007 mais aussi au cours du week-end du 11-13 janvier 2008, procédé à l'effacement de certains fichiers dont il n'est pas établi qu'il s'agissait essentiellement de dossiers professionnels propres à l'entreprise, les éléments communiqués ne permettent pas de retenir que M. [S] a ainsi commis des fautes avec l'intention de nuire à son employeur, ni même contrevenu à ses obligations professionnelles dès lors qu'il n'est pas démontré qu'il a délibérément supprimé des fichiers professionnels sans les sauvegarder, ni qu'il a conservé par devers lui des fichiers professionnels pour les utiliser ultérieurement.



Il n'est pas non plus démontré que du fait des manipulations effectuées au cours de ce week-end du 11 13 février 2008, l'ordinateur est ensuite devenu inutilisable.



S'agissant de l'utilisation de la carte professionnelle d'essence, il résulte de la lettre d'engagement que le véhicule mis à la disposition du salarié était à usage mixte, que l'entretien préalable était effectivement fixé au 23 janvier 2008 date à laquelle le salarié s'est approvisionné en essence, ce qui ne peut lui être reproché puisqu'il devait se rendre au siège de l'entreprise pour ledit entretien.



En revanche, s'agissant du refus du salarié de restituer l'ordinateur portable et la mise à pied à titre conservatoire le 11 janvier 2008, la SA Phoenix IT Services produit pour l'établir le témoignage de M. [N], responsable administratif et financier.



Les dénégations du salarié sont inopérantes à cet égard. 



En effet, il ressort des circonstances propres à l'espèce que M. [S] avait parfaitement conscience de l'intention de l'employeur de le voir remettre l'ordinateur dans la mesure où, d'après la Société Kroll on Track aucune suppression de fichiers sur son ordinateur n'est intervenue entre le 27 novembre et le week end du 11 au 13 Janvier 2008, qu'il a donc manifestement mis à profit ces deux jours de week-end pour procéder aux suppressions de fichiers dans les proportions précédemment évoquées.



Alors même qu'il a été constaté que l'employeur n'apporte pas la preuve que le salarié a supprimé ou détourné des fichiers professionnels, force est de relever que le salarié a, en refusant d'obtempérer à cette demande de remise privé l'employeur de son droit d'obtenir le matériel initialement attribué à des fins professionnelles et par les manoeuvres réalisées au cours de ce week-end sur le dit appareil a empêché l'employeur de se convaincre de la probité de son salarié dans la gestion de ses fichiers professionnels. Il a ainsi fait preuve tout à la fois d'insubordination et de déloyauté avérée.



Le licenciement a été prononcé pour un motif réel et sérieux.



Le jugement sera donc confirmé y compris en ce qu'il a condamné la société à verser au salarié des rappels de salaire pour la période de mise à pied conservatoire et des indemnités de rupture.





Sur la demande de dommages et intérêts à raison des circonstances vexatoires de la rupture :



M. [S] soutient que l'employeur s'est efforcé à lui faire renoncer à sa demande au paiement de sa rémunération variable en lui imposant une mise à pied non rémunérée et injustifiée exceptionnellement longue, l'a convoqué à deux entretiens préalables successifs pour tenter de le faire craquer psychologiquement, s'est permis de mettre en place un système de surveillance de sa messagerie personnelle dans l'espoir d'y trouver matière à licenciement.



Toutefois, le salarié sera indemnisé des conséquences de la mise à pied conservatoire par le paiement du rappel de salaire.


 Par ailleurs, son propre comportement de nature à susciter des interrogations a contribué aux difficultés qu'il soutient avoir rencontrées.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [S] de cette demande de dommages-intérêts distincte.





Sur la demande d'indemnité en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile :



L'équité commande de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a accordé à M. [S] une indemnité de 900 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



En revanche, le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné M. [S] à verser une indemnité de 400 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Il n'est pas inéquitable de débouter M. [S] de sa demande d'indemnité pour les frais exposés en cause d'appel.



La SA Phoenix IT Services, qui succombe dans la présente instance sera déboutée de sa demande à ce titre et condamnée aux entiers dépens. 





PAR CES MOTIFS,



Statuant contradictoirement et publiquement,



Prononce la jonction des procédures RG n° 11/01060 et 11/01489



Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a condamné la SA Phoenix IT Services à verser à M. [S] une indemnité de 400 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile;











Déboute les parties de leurs demandes d'indemnité;



Condamne la SA Phoenix IT Services aux entiers dépens.



LE GREFFIER, LA PRESIDENTE,