Cour d'Appel · 9e Chambre C — 15 février 2013

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre C



ARRÊT AU FOND 



DU 15 FEVRIER 2013



N° 2013/ 84













Rôle N° 10/14669





[M] [K]





C/



SAS ELIOR ENTREPRISES, venant aux droits de la SAS AVENANCE ENTREPRISES





























Grosse délivrée le :



à :



-Me Jérôme FERRARO, avocat au barreau de MARSEILLE



- Me Louisa STRABONI, avocat au barreau de MARSEILLE





Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 29 Juin 2010, enregistré au répertoire général sous le n° 03/1513.







APPELANT



Monsieur [M] [K], demeurant [Adresse 3]



comparant en personne, assisté de Me Jérôme FERRARO, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



SAS ELIOR ENTREPRISES, venant aux droits de la SAS AVENANCE ENTREPRISES, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Louisa STRABONI, avocat au barreau de MARSEILLE







*-*-*-*-*













COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 08 Janvier 2013 en audience publique devant la Cour composée de :



Monsieur Louis DABOSVILLE, Président de Chambre

Madame Catherine VINDREAU, Conseiller

Madame Laurence VALETTE, Conseiller



qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.





Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Février 2013.







ARRÊT



CONTRADICTOIRE,





Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Février 2013.





Signé par Monsieur Louis DABOSVILLE, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





























































FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



M. [M] [K] a été embauché en qualité de chef gérant (responsable d'unité) selon contrat à durée indéterminée en date du 2 septembre 1991, par la société GENERALE DE RESTAURATION dont la SAS AVENANCE ENTREPRISES, et par la suite la SAS ELIOR ENTREPRISES sont venues aux droits.



M. [M] [K] a exercé les mandats de délégué syndical et de délégué du personnel suppléant.



Cet emploi est soumis à la convention collective nationale de la restauration de collectivité.



M. [M] [K] a été en arrêt de travail pour maladie à compter du 10 février 2003 avec reconnaissance du caractère professionnel de la pathologie constatée, et en date du 15 juin 2004 d'une invalidité 2ème catégorie.



Le 10 février 2003, M. [M] [K] a été convoqué à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire.



Eu égard à son statut de salarié protégé, et après avoir procédé à une enquête contradictoire, l'inspecteur du travail a autorisé le licenciement par décision du 18 mars 2003.



Le 24 mars 2003, ce licenciement a été notifié pour faute grave sur la base des motifs suivants: emploi de travailleurs non déclarés au sein du restaurant dont il assurait la gestion, et dissimulation de ces éléments à sa hiérarchie.



Le 29 avril 2003, M. [M] [K] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Marseille pour contester cette mesure et demander à l'encontre de son employeur le règlement des sommes dues, en ce compris le paiement d'heures supplémentaires et rappels de salaires. 



Par décision du 5 septembre 2003, le ministre du travail a rejeté le recours sur l'autorisation du licenciement.



Par un premier jugement en date du 30 septembre 2004, le Conseil de Prud'hommes de Marseille a désigné deux conseillers rapporteurs pour procéder à une enquête sur les heures supplémentaires.



Par un second jugement en date du 22 septembre 2005, cette juridiction a prononcé le sursis à statuer sur les demandes dans l'attente de la décision du tribunal administratif saisi par M. [K].



Par jugement en date du 2 octobre 2007, le tribunal administratif a annulé la décision d'autorisation de licenciement.



Par un nouveau jugement mixte de départage en date du 11 mars 2008, le Conseil de Prud'hommes de Marseille a prononcé le sursis à statuer sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail dans l'attente de la décision irrévocable de la juridiction administrative. Par contre, une décision a été rendue sur les heures supplémentaires et les rappels au titre de la prime d'objectifs, l'employeur ayant été condamné à payer à M. [K] les sommes suivantes:

- heures supplémentaires: 47,84 euros,

- congés payés afférents: 4,78 euros,

- prime d'objectif sur l'année 2000: 788,18 euros,

- congés payés afférents: 78,81 euros,

- dommages intérêts pour retard de remise du bulletin de salaire en exécution d'un arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 4 septembre 2001: 1.500 euros.



En outre, le Conseil de Prud'hommes a fixé le salaire moyen brut de M. [K] à la somme de 1.911,88 euros, ordonné la remise d'un bulletin de salaire récapitulatif conforme sous astreinte de la somme de 30 euros par jour de retard, et condamné la SAS AVENANCE ENTREPRISES à payer la somme de 400 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.





Par arrêt du 3 septembre 2009, la cour administrative d'appel a confirmé ledit jugement, et aucun recours n'a été formé sur cette décision.





Par jugement de départage du 29 juin 2010, à partir de la décision susvisée rendue par la cour administrative d'appel, le Conseil de Prud'hommes de Marseille a condamné la SAS AVENANCE ENTREPRISES à payer à M. [M] [K] les sommes suivantes:

- dommages intérêts pour préjudice matériel: 3.143,90 euros,

- congés payés incidents: 314,90 euros,

- frais irrépétibles: 1.000 euros.



En outre, le salaire mensuel brut moyen de M. [M] [K] a été fixé à la somme de 2.100 euros.





Par lettre recommandée avec accusé de réception expédiée le 26 juillet 2010 et reçue au greffe de la cour d'appel le27 juillet 2010, M. [M] [K] a interjeté appel de ce jugement. 

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la Cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, M. [M] [K] qui a conclu sur le fond du litige, a préalablement saisi la cour, par écrit distinct et motivé déposé au greffe le 17 janvier 2012, d'une question prioritaire de constitutionnalité portant sur l'article L 2422-4 du code du travail tel qu'interprété par la cour de cassation avec la portée que confére à cette disposition cette interprétation jurisprudentielle, dont il demande sa transmission à la Cour de Cassation sur le fondement des articles 61-1, 62 et 63 de la Constitution, ainsi que de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil modifiée par la loi organique n°2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution.



M. [M] [K] soutenait que l'article L 2422-4 du code du travail en sa rédaction actuellement applicable (anciennement article L 425-3 alinéa 4) tel qu'interprété par la Cour de Cassation porte une atteinte excessive à des droits et libertés garantis par la Constitution et plus précisément:

- au droit d'égalité devant la loi de tous les citoyens,

- au principe de la séparation des pouvoirs,

- au principe de l'indépendance de la juridiction administrative,

- au principe de la compétence exclusive de la juridiction administrative pour l'annulation ou la réformation des décisions prises dans l'exercice des prérogatives de puissance publique.



Il considérait qu'en posant une question prioritaire de constitutionnalité, tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition. 



Il exposait que l'article L 2422-4 précité qui régit l'indemnisation des salariés protégés ayant obtenu l'annulation de l'autorisation administrative de licenciement et qui ne demandent pas, ou qui sont supposés ne pas avoir demandé leur réintégration, instaure une indemnisation, notamment en son alinéa 2, sans préciser quel sort doit être réservé aux autres indemnités de rupture (préavis, indemnité de licenciement et dommages-intérêts éventuels pour licenciement irrégulier et/ou illégitime). Il fait valoir l'interprétation donnée par la cour ce cassation en se référant à l'arrêt du 26 septembre 2007 ( pourvoi n°05-42.599), rendu notamment au visa de l'article L.425-3, alinéa 4 devenu L 2422-4, sur les modalités d'indemnisation du salarié protégé, lorsqu'il a obtenu l'annulation de la décision ayant autorisé son licenciement devant la juridiction administrative, et renvoie à l'évocation de cette décision dans le rapport annuel de la Cour de cassation de l'année 2007, en ajoutant que la même solution a été retenue dans un arrêt du 21 octobre 2009 (pourvoi 08-43160). 



Il en déduisait par comparaison entre les situations respectives des salariés protégés et non protégés que cette interprétation entraîne une atteinte excessive aux dispositions constitutionnelles susvisées, et soutient qu'il est directement concerné par cette analyse dans le cadre du présent litige du fait de l'annulation de l'autorisation de licenciement prononcé pour faute grave dont il conteste la légitimité.





Pour ces motifs, M. [K] demandait la transmission à la Cour de Cassation de la question prioritaire de constitutionnalité formulée comme suit:



« L'article L.2422-4 du Code du travail, en sa rédaction actuellement applicable, et notamment en son alinéa 2 - relatif à l'indemnisation des salariés dits « protégés» en cas d'annulation d'autorisation de licenciement (par l'autorité administrative ou le Juge administratif) qui ne demandent pas leur réintégration - tel qu'il est désormais interprété par la Cour de cassation depuis l'Arrêt du 26 septembre 2007 (FSPBR, pourvoi n° 05-42.599), c'est-à-dire au regard de la «portée effective que confère à cene disposition son interprétation jurisprudentielle » porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, et, plus précisément: 

- au principe d'égalité devant la Loi de tous les citoyens (article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958, article 1er de la déclaration des droits de l'Homme de 1789), 



- au principe de la séparation des pouvoirs (article 16 de la déclaration des droits de l'Homme de 1789, Principe fondamental reconnu pat les Lois de la République visé dans le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et article 64 de la Constitution du 4 octobre 1958), 



- au principe d'indépendance de la Juridiction administrative (Principe fondamental reconnu par les Lois de la République tiré de la Loi du 24 mai 1872, Décision n° 80-119 DC du 22juillet 1980), 



- au principe de la compétence exclusive de la Juridiction administrative pour l'annulation ou la réformation des décisions prises dans l'exercice des prérogatives de puissance publique (Principe fondamental reconnu par les Lois de la République, Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987).



Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la Cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, en ce qui concerne la demande de transmission de la question prioritaire de constitutionnalité, la SAS ELIOR ENTREPRISES soutenait au principal que la demande de M. [K] échappe au champ d'application de la question prioritaire de constitutionnalité et ne présente pas de caractère sérieux dans la mesure où seule l'interprétation par la Cour de Cassation de la disposition de l'article L 2422-4 du code du travail est contestée, sans que le texte lui-même ne soit considéré comme non conforme.



La demande de transmission de la question prioritaire de constitutionnalité a été transmise pour avis au ministère public le 17 janvier 2012, lequel, par conclusions transmises aux parties et à la cour le 19 janvier 2012, a considéré la requête recevable en la forme, mais a conclu au rejet sur la transmission de la question au motif que la disposition législative visée n'était pas critiquée en tant que telle, le problème de son interprétation étant hors du champ de la question prioritaire de constitutionnalité.



Par arrêt en date du 07 Mars 2012., la cour d'appel a ordonné la transmission à la Cour de Cassation de la question prioritaire de constitutionnalité présentée dans le cadre de la présente instance par M. [M] [K] de la manière suivante:

 

« L'article L.2422-4 du Code du travail, en sa rédaction actuellement applicable, et notamment en son alinéa 2 - relatif à l'indemnisation des salariés dits « protégés» en cas d'annulation d'autorisation de licenciement (par l'autorité administrative ou le Juge administratif) qui ne demandent pas leur réintégration - tel qu'il est désormais interprété par la Cour de cassation depuis l'Arrêt du 26 septembre 2007 (FSPBR, pourvoi n° 05-42.599), c'est-à-dire au regard de la «portée effective que confère à cette disposition son interprétation jurisprudentielle » porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, et, plus précisément: 

- au principe d'égalité devant la Loi de tous les citoyens (article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958, article 1er de la déclaration des droits de l'Homme de 1789), 



- au principe de la séparation des pouvoirs (article 16 de la déclaration des droits de l'Homme de 1789, Principe fondamental reconnu pat les Lois de la République visé dans le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et article 64 de la Constitution du 4 octobre 1958), 



- au principe d'indépendance de la Juridiction administrative (Principe fondamental reconnu par les Lois de la République tiré de la Loi du 24 mai 1872, Décision n° 80-119 DC du 22juillet 1980), 





- au principe de la compétence exclusive de la Juridiction administrative pour l'annulation ou la réformation des décisions prises dans l'exercice des prérogatives de puissance publique (Principe fondamental reconnu par les Lois de la République, Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987) 



La Cour a ordonné le sursis à statuer sur les demandes des parties dans l'attente de la décision à intervenir sur la question prioritaire de constitutionnalité.



Ordonné le renvoi de l'affaire à l'audience collégiale du mardi 8 janvier 2013 à 9 Heures.



Par arrêt du 11 juin 2012 la Cour de Cassation a jugé n' y avoir lieu à transmettre la QPC ; 





Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la Cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, Monsieur [K] demande l'infirmation du jugement et de:

- dire et juger Monsieur [K] recevable et bien fondé en son appel, 

- réformer le Jugement entrepris, en toutes ses dispositions, 

Statuant a nouveau, sur l'integralite du litige, 

- dire et juger que le licenciement de Monsieur [K] est nul, en l'état de l'Arrêt définitif rendu par la Cour Administrative d'Appel de Marseille, le 3 septembre 2009, 

En conséquence, 

1 - A titre principal

- constater que M. [K] avait demandé sa réintégration à la suite de l'annulation de l'autorisation de licenciement, et n'a jamais été réintégré dans son emploi, de telle sorte que la période d'indemnisation y afférente court du 26 mars 2003 jusqu'à ce jour, 

- condamner, en conséquence, la société « ELIOR ENTREPRISES », venant aux droits de la . société « AVENANCE ENTREPRISES », au paiement des sommes suivantes: 

- 298 419.67 € au titre du préjudice « matériel» afférent à la nullité du licenciement, décompte arrêté au 16.01.2013 (A titre principal, sans déduction de la pension d'invalidité et de la rente complémentaire d'invalidité), 

- 47 481.19 € au titre du préjudice « matériel» afférent à la nullité du licenciement, décompte arrêté au 26.01.2012 (A titre subsidiaire, en déduisant la pension d'invalidité et de la rente complémentaire d'invalidité, à l'exception de l'année 2007), 

- 15 000 € au titre du préjudice « moral » afférent à la nullité du licenciement, 

- dire que ce défaut de réintégration s'analyse en un grave manquement de la société intimée à ses obligations légales et contractuelles, 

- prononcer, dès lors, la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts exclusif, .. 

- la Condamner, dès lors, au paiement des sommes suivantes: 

- 7 021 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

- 702.10 € à titre d'incidence congés payés, 

- 3 842.03 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, ' .. 

- 70 000 € € à titre des dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

- 10 199.95 € à titre des dommages et intérêts pour « travail dissimulé », 

- l'enjoindre, sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter de la notification de l'Arrêt à intervenir, d'avoir à établir un certificat de travail et une attestation destinée au «Pôle emploi» rectifiés, avec une date de cassation des relations contractuelles fixée à la date de l'Arrêt à intervenir, outre le motif de rupture suivant: «résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l'employeur », 

II - A titre subsidiaire

- constater qu'à défaut de demande de réintégration, la période d'indemnisation de M. [K] court du 26 mars 2003 jusqu'au 2 décembre 2007, 

- condamner, en conséquence, la société « ELIOR ENTREPRISES », venant aux droits de la société « AVENANCE ENTREPRISES », au paiement des sommes suivantes: 

- 124 161.62 € au titre du préjudice « matériel» afférent à la nullité du licenciement (A titre principal, sans déduction de la pension d'invalidité et de la rente complémentaire d'invalidité), 

- 53 302.74 € au titre du préjudice « matériel» afférent à la nullité du licenciement (A titre subsidiaire, en déduisant la pension d'invalidité et de la rente complémentaire d'invalidité, à l'exception de l'année 1007),

- 15 000 € au titre du préjudice « moral» afférent à la nullité du licenciement, 







Du chef de la légitimité du licenciement, 

A titre principal, vus, ensemble; 

- Les articles 55 de la Constitution, 

- 6-1 et 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne, 

- 5, 20a), 24b), 28 de la Charte sociale européenne (1996), 

-11 de la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs (1989), 

-12 et 30 de la Charte des droits fondamentauxde l'Union européenne (2000).,

- outre la Convention de l'OIT n° 135, relative aux représentants du personnel, ratifiée par la France le 30 juin 1972, en son article 1er notamment, 

- 11 et 14 de la Convention européenne des droits de l'Homme, 

- dire et Juger que le licenciement de M. [K], en sa qualité de salarié dit «protégé» dont l'autorisation de licenciement a été définitivement annulée, est non seulement nul, mais nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse, quelle que soit la cause de l'annulation administrative, sans qu'il soit besoin d'avoir à évoquer la légitimité éventuelle des griefs qui ont été opposés, de telle sorte qu'à défaut de demande de réintégration, il a vocation à bénéficier de l'intégralité des indemnités de rupture afférentes à cette nullité, 

A titre subsidiaire, 

- sursoir à statuer et saisir la Cour de Justice de l'Union Européenne (ClUE), sur le fondement de l'article 267 du Traité révisé sur le fonctionnement de l'Union Européenne, en posant la question préjudicielle suivante: 

 « Les Droit fondamentaux relatifs à la liberté syndicale, à l'égalité dans la protection contre le licenciement, à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée en cas de licenciement, à la protection contre le licenciement injustifié, et à une protection « effective» dans l'entreprise des représentants des travailleurs, reconnus, notamment, par les dispositions articles 5, 20 a), 24 b), 28 de la Charte sociale européenne, 11 de la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, 12 et 30 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, s'opposent-ils à une disposition législative nationale - ou à son interprétation par le Juge national - aboutissant à ce qu'un présentant des travailleurs don't le licenciement a été annulé et/ou invalidé par l'autorité compétente (en l'espèce une Juridiction administrative française), soit privé d'une partie de l'indemnisation afférente à son licenciement nul, au seul motif que la dite annulation repose sur un motif de forme, et soit ainsi : dans une situation moins favorable; 

- que celui licencié dans des conditions identiques, mais ayant obtenu l'annulation pour un motif

« de fond », 

- que celui licencié sans autorisation, 

- ou d'un salarié dépourvu de toute fonction représentative, et dont le licenciement est également nul, 

Lesquel ont droit à l'intégralité des indemnités de licenciement prévues par la Législation nationale, de plein droit, sans même aborder la question de la légitimité de leur licenciement' » 

A titre infiniment subsidiaire, 

- dire et juger que la faute grave alléguée à l'encontre du salarié n'est pas établie, 

- condamner la société intimée au paiement des sommes suivantes: 

- 3 072.66 € à titre de salaire durant la période de mise à pied conservatoire, 

- 307.16 € à titre d'incidence congés payés, 

- 7 021 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

- 702.10 € à titre d'incidence congés payés, 

- 3 842.03 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 70 000 € € à titre des dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- 10 199.95 € à titre des dommages et intérêts pour « travail dissimulé », 

III - En tout état de cause

- l'enjoindre, sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter de la notification de l'Arrêt à intervenir, d'avoir à établir un bulletin de paie récapitulatif, l'indemnité afférente à la perte de rémunération don't doit bénéficier le salarié dit « protégé» étant soumise à cotisations sociales, 

- l'enjoindre, sous même astreinte, d'avoir à régulariser la situation du requérant auprès des organismes sociaux - dont la « CRAM» - au titre du rappel de salaire afférent au précédent Arrêt de la Cour, réglé en 2002, et ayant fait l'objet d'un bulletin de paie en 2007, pour un montant brut de 15 306.05 €, 

- se réserver, expressément, la faculté de liquider les astreintes éventuellement ordonnées, 

- dire que l'intégralité des sommes allouées au concluant produira intérêt de droit à compter de la demande en Justice, avec capitalisation,

 - condamner la société intimée au paiement de la somme de 4 500 € à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du C.P.C., en sus de l'indemnité allouée sur le nême fondement par le 1 er Juge, ainsi qu'aux entiers dépens. 



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Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la Cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, la société Elior demande :

Vu l'article L 122-14-4 du code du travail 

Vu l'article L 2422-4 du code du travail 

Vu l'article 564 du code de procédure civile 

- CONFIRMER le jugement du conseil de prud'homme de Marseille en date du 29 juin 2010 en tout point, à l'exception du montant fixé pour l'indemnisation du préjudice matériel 

- CONSTATER que l'indemnisation versée en 2003 à Monsieur [K] au titre de la complémentaire [A] ne correspond pas à ce qui a été retenu par le juge départiteur. 

- CONSTATER que l'indemnisation versée en 2004 à Monsieur [K] au titre de la complémentaire [A] n'a pas été comptabilisé par le juge départiteur 

- DIRE ET JUGER qu'il s'agit de simples erreurs. 

- DIRE ET JUGER que le jugement déféré devra être infirmé sur ce seul point, 



Par conséquent



 - Sur le préjudice lié à l'annulation de la décision d'autorisation de licenciement 



CONSTATER que le salaire brut annuel de référence est 28 084.02 € . 

CONSTATER que Monsieur [K] n 'a jamais demandé sa réintégration. 

DIRE ET JUGER que toutes les sommes perçues pendant la période litigieuse qui se substituent à la rémuneration doivent être exclue de l'indemnisation du préjudice matériel. 

DIRE ET JUGER que les pensions d'invalidités doivent être exclues de l'indemnisation. 

DIRE ET JUGER que Monsieur [K] ne peut prétendre à une indemnisation du préjudice matériel puisqu'il a perçu une somme supérieure à sa rémunération

DEBOUTER Monsieur [K] de ses demandes au titre du préjudice moral comme étant injustifiées 

DEBOUTER Monsieur [K] du surplus de ses demandes 

CONDAMNER Mr [K] au remboursement des sommes perçues au titre des condamnations prononcées par le jugement déféré soit 3 458.29 € brut. 



 - Sur le licenciement 



CONSTATER que le licenciement du 24 mars 2003 a une cause réelle et sérieuse. 

CONSTATER que Monsieur [K] a commis une faute grave 

DIRE ET JUGER que le licenciement pour faute grave de Monsieur [K] est bien fondé. 

Par conséquent, 

DEBOUTER Monsieur [K] de toutes ses demandes, fins et conclusions à ce titre. 



 - sur la demande de condamnation pour travail dissimulé 



CONSTATER qu'il s'agit d'une demande nouvelle 

DIRE ET JUGER que celle-ci est inecevable en cause d'appel 

En tout état de cause, 

DEBOUTER M [K] de ses demandes à ce titre. 

DEBOUTER Monsieur SARl de ses demandes fins et conclusions à ce titre 



En tout état de cause,

CONDAMNER Monsieur [K] à payer à la Société AVENANCE ENTREPRISE la somme de 4 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du du Code de procédure civile

LE CONDAMNER aux entiers dépens de l'instance. 

ORDONNER l'exécution provisoire de la décision à intervenir. 





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la demande de réintégration 



 M.[K] soutient que le droit à réintégration de l'article L 2422-1 du Code du Travail dont il bénéficie doit lui être reconnu avec le bénéfice des avantages y afférents, dès lors qu'il a, sans incertitude aucune, clairement revendiqué sa mise en oeuvre auprès de l'employeur, lequel a temporisé en prétextant ne pas comprendre cette demande ; 

Il rappelle que la renonciation ne se présume pas ; 



Force est de rappeler que le bénéfice du droit à réintégration n'est pas plus présumé, et qu'il est parfaitement possible de le réclamer par une demande simple et dénuée d'ambiguïté ; 



Ainsi que l'a justement relevé le premier juge, tel n'a pas été le cas et les développements sémantiques auxquels procède M.[K] en cours d'appel ne permettent pas de remettre en cause cette décision, dès lors qu'ils nécessitent de recourir à des interprétations et des développements tant sur les principes juridiques en cause que sur les motivations contenues dans les courriers, auxquels l'employeur a très simplement répondu, sans plus avoir de réponse définitive ;



Les courriers échangés traduisent parfaitement l'absence de message clair d'une demande de réintégration non discutable ni soumise à conditions : si M.[K] rappelle dans sa lettre du 22 octobre 2007 que cette réintégration est de droit, il évoque ensuite 'un rendez vous afin de négocier tout ou partie de mon licenciement, si vous le souhaitez ' ; l'employeur ayant réclamé une clarification, M.[K] répondra le 21 novembre suivant invoquant un droit à réintégration 'dont le mode de détermination diffère selon que je demande ou non ma réintégration; Que comptez vous faire, voulez vous négocier... avant l'expiration du délai de deux mois ' ' ; 



Si M.[K] reconnaît l'existence de formules 'malheureuses ' le 'jeu du chat et de la souris ' qu'il invoque ne procède manifestement pas comme il le soutient de l'employeur mais de sa propre volonté d'obtenir-ce qui était son droit mais à ses risques et péril-le maximum d'avantages au regard de l'exercice de ce droit, et vainement en est-il conduit à renverser les rôles en imputant à la société ELIOR ENTREPRISES de n'avoir pas proposé sa réintégration, lors qu'il lui suffisait d'en faire explicitement la demande ; 



En conséquence M.[K] n'est pas fondé à prétendre au bénéfice des incidences de cette démarche ; 



Sont en conséquence également écartées la demande de résiliation du contrat de travail fondée sur le prétendu refus de l'employeur de faire droit à la réintégration , et les demandes pour incidences financières en découlant ; 





Sur l'indemnisation afférente à l'annulation de l'autorisation du licenciement



Ainsi que le rappelle à juste titre M.[K] , la période concernée est, au regard de la solution donnée plus haut, celle allant du 26 mars 2003 au 2 décembre 2007 ; 



M.[K] a été en accident du travail du 10 février 2003 au 28 août 2003, en arrêt maladie du 29 août 2003 au 28 juin 2004 et en invalidité à dater du 1° juillet ; 



M.[K] argue d'un manque à gagner de 151 023, 21 € ; 



S'agissant de son salaire; M.[K] conteste le calcul opéré par le premier juge en ce qu'il a pris pour base le salaire brut de l'année 2002 sans prendre en compte la nécessaire augmentation qui se serait produite les années suivantes ; cet argument doit être retenu dès lors que le calcul à effectuer doit procéder d'une approche globale de la totalité des sommes censées avoir été perçues, de même que de celles effectivement reçues ; 



Les calculs d'indice proposés par M.[K] pour les années en cause ne sont pas discutés et, de fait, ils doivent être retenus 



M.[K] soutient que s'il est légitime de déduire les allocations chômage, les pensions de retraite et les indemnités journalières, en revanche tel n'est pas le cas s'agissant de sa pension d'invalidité et de la rente complémentaire, toutes prestations qui ne sont pas liées à une activité professionnelle, un salarié invalide pouvant de reste parfaitement exercer une telle activité, ce qui aurait été son cas s'il n'avait pas été licencié ; 



En tout état de cause, M.[K] rejette la prise en compte du montant de la rente pour l'année 2007 , dont le montant double des années précédentes serait du au fait qu'un bulletin de paie établi tardivement par la société ELIOR ENTREPRISES pour l'année 2002 aurait provoqué in fine un rattrapage considérable en 2007, du à la revalorisation globale et exceptionnelle des rentes des années précédentes ; 





M.[K] demande en conséquence à neutraliser l'année 2007, faute de quoi il se verrait pénalisé pour une erreur de l'employeur ; 



S'agissant des montants à déduire, et, partant, de ce montant pour 2007, il n'y a lieu à faire aucune distinction entre les diverses prestations ou revenus perçus par M.[K] , dès lors que, en dehors de toutes projections ou supputations sur la situation qui aurait pu être celle de l'intéressé, les seules données objectives, soit les revenus effectivement perçus, ne sont pas discutables ; de même ne peut être écartée la somme perçue en 2007 au titre de la rente, dès lors que ce montant a été accepté et intégré par M.[K] dans ses revenus ; 



S'agissant des sommes perçues par M.[K] au titre des indemnités journalières et de la rente [A] pour l'année 2003 et des indemnités servies par [A] pour 2004, la société ELIOR ENTREPRISES se prévaut des pièces produites par M.[K] , lequel n'oppose aucun moyen en réponse ; ces documents font effectivement mention de chiffres différents de ceux produits ou retenus en première instance et ils conduisent à déduire la somme de 3458, 29 euros du montant fixé par le premier juge ; 



Au regard de la somme retenue in fine par ce dernier, et compte tenu de la double correction tenant à cette rectification et celle du salaire de M.[K] , la balance se monte à la somme de 10 603, 11 euros en faveur de M.[K] ; 



L'incidence congés payés se monte à 1060 euros ; 



Sur le licenciement



M.[K] entend, par une demande subsidiaire dont il a exposé oralement qu'il ne verrait pas d'inconvénients à ce qu'elle donne lieu à une saisine préalable de la CJUE, revenir sur le moyen initial ayant conduit la cour à transmettre sa QPC ; 



Il soutient de nouveau que son licenciement en tant que salarié protégé est nécessairement nul et dépourvu de cause réelle et sérieuse , sans qu'il y ait lieu ainsi à se prononcer sur les griefs qui l'ont justifié ; 



M.[K] invoque en conséquence la situation 'ubuesque' dans laquelle il se trouverait si la jurisprudence de la cour de cassation était ici appliquée, lors que, son licenciement étant jugé entaché de nullité par le juge administratif, il se verrait indemnisé de manière plus défavorable que d'autres salariés dont le licenciement a été annulé pour des motifs de fond, ou sans autorisation ; 



M.[K] en appelle, afin de voir trancher ce qu'il considère comme une injustice, aux références internationales :

- La Charte sociale européenne (1996), en ses articles 5 (Droit syndical), 20 (Droit à l 'égalité des chances sans discrimination dans la ' protection contre le licenciement' (a), 24 (Droit à la protection en cas de licenciement, et notamment « le droit ... à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée» (b), 28 (Droit des représentants des travailleurs à la protection « effective» dans l'entreprise), 

- La Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs (1989 reprise par le traité de Lisbonne - article 151 du traité sur le fonctionnement de l' UE), en son article 11 (liberté d'association professionnelle et syndicale, sans ' qu'il puisse en résulter un dommage'). 

- La Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (2000), en ses articles 12 (Liberté d'association, notamment syndicale), et 30 (Protection contre le licenciement injustifié), laquelle a purement et simplement la même valeur que le Traité sur l'Union Européenne (art. 6-1 du Traité). 

- La Convention de l'OIT n°135, relative aux représentants du personnel, ratifiée par la France le 30 juin 1972 en son article 1er notamment ' Les représentants du personnel doivent bénéficier d'une prolection efficace contre toutes les mesures qui pourraient leur porter préjudice, y compris le licenciement...'.



- La Convention européenne des droits de l'Homme, en ses articles 11 (Liberté de réunion et d'association : ' 1 .Toute personne a droit à ..... la liberté d'association, y compris le droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts.

 2. L'exercice de ces droits ne peut faire faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures necessaires ....'), ou 14 (relatif à l'interdiction générale des discrimination, complété par le Protocole n° 11 (adopté en 2000) à la CEDH, qui étend le champ de l'interdiction de la discrimination, en garantissant l'égalité de traitement dans la jouissance de tout droit prévu par la loi (y compris les droits reconnus par les législations nationales)). 



Cependant ces moyens ne sont pas retenus, dès lors que l'annulation prononcée par le juge administratif ne procède nullement comme le rappelle lui-même M.[K] d'une censure sur le fond, mais d'un motif purement formel de procédure ; quand bien même serait ici en cause un principe général du droit, au sens de la jurisprudence administrative, M.[K] ne saurait prétendre que sont en fait en cause la forme et le fond ; 



Il en découle que le juge judiciaire retrouve pleine compétence pour statuer sur le licenciement, cette situation n'étant pas contraire aux principes fondamentaux du droit, notamment au regard des cas d'autres salariés mentionnés par M.[K] , dont la situation n'est juridiquement pas semblable à celle de M.[K] ; 



Il n' y a en conséquence lieu à question préjudicielle ; 



 

Sur la faute grave



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis.



L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.



La lettre de licenciement repose ainsi sur trois griefs, afférents à l'existence d'un travail dissimulé au sein de l'établissement de restauration collective dont M.[K] avait la responsabilité ; 



Elle est ainsi rédigée :



' Non respect des légales d'embauche. Non rémunération de travailleurs en contrepartie de leur travail (Violation de l'article L 324-9 et suivants du Code du Travail). 



Vous occupez les fonctions de Responsable de Restaurant (Chef Gérant) et êtes à ce titre le garant de l'application de la politique de recrutement d'AVENANCE ENTREPRISES ainsi que de la législation sur le restaurant de la M.S.A Marseille, dont vous êtes responsable, conformément a votre lettre de mission. 

Vous avez, à ce titre, la responsabilité du recrutement des salariés de votre restaurant et vous signez les Contrats à Durée Déterminée, ainsi que les Contrats de mise à disposition de personnel intérimaire. 

Vous êtes également responsable de leur déclaration auprès des organismes sociaux, ainsi que de leur inscription au registre unique du personnel 

Par courrier reçu le 12 décembre 2002, Mme [N] [S] demandait à AVENANCE · ENTREPRISES le paiement d'heures de travail effectuées à votre demande sur le site de la MSA entre le 27 novembre et le 05 décembre 2003, pour un total de 31h30. Cette personne avait . auparavant effectué un stage conventionné sur la M.S.A du 05 au 26 novembre inclus.



Mme [S] n'a fait d'aucune déclaration préalable à d'aucune inscription sur le registre unique du personnel d'aucun contrat de travail. 

Vous avez signé un contrat de mise à disposition de cette personne, entre AVENANCE ENTREPRISES et la société ADECCO pour une journée (4 heures de travail le 05 décembre 2002 - motif 'Remplacement de E. SAR- Gérant - en Délégation Syndicale' sans inscription au registre unique. 

Mme [S] n'a été ni déclarée, ni inscrite ni rémunérée pour le travail réalisé entre le 27 novembre et le 04 décembre 2002. 

 Dans ses ourriers (reçus le 12 décembre 2002 et le janvier 2003), Mme [S] relate les tâches que vous lui avez confiées sur le site, ainsi que des événements précis survenus à ces dates . (repas du 03 décembre, visite d'un Inspecteur du Travail, altercation entre vous-même et des clients, repas du 28 novembre). 

La présence et le travail de Mme [S] à ces dates sont également attestés par plusieurs salariés du site de la M.S.A (M. [I] et Mme [V], salariée intérimaire), ainsi que par le client (membres du Comité Etablissement de la M.S.A). 



- du 06 au janvier 2003, Mme [B] (ancienne salariée du site de la M.S.A, partie à la retraite le décembre 2002 et ne faisant donc plus partie des effectifs est venue travailler sur le site, à votre demande, notamment pour aider et former à la tenue de la caisse Mme salariée intérimaire. 

Mme [R] n'a fait l'objet déclaration, d'aucune inscription sur le registre unique du personnel, d'aucun contrat de travail, ni d'aucune rémunération pour ce travail. La présence et le travail de Mme à ces dates est attestée par le client(membres du comité d'établissement de la et Mme [Y] elle-même. 



- le 28 janvier une personne n'appartenant pas aux effectifs ENTREPRISES a travaillé sur le restaurant de la Sa présence a été signalée à la Direction par plusieurs convives du site.

Cette personne n' a fait l'objet d'aucune déclaration préalable, d'aucune inscription sur le registre unique du personnel, d'aucun contrat de travail ni d'aucune rémunération. 

La présence et le travail de cette personne sont attestés par Mme [P] et Mme [H] membres du CHSCT SUD, effectuant ce jour-là une visite sur le site, et à qui vous avez déclaré qu'il s'agissait de 'votre beau-frère, venu vous aider'. 



Ces faits constituent un travail dissimulé, en violation des articles L 324-9 et suivants du Code du Travail. 



2. Dissimulation envers votre hiérarchie 



- Lors d'un entretien avec M [W] Responsable de vous avez dans un premier nié toute présence de Mme [S] en dehors de la date du 05 décembre 2002. Il est à noter que vous étiez présent ce jour-là sur le site, alors que la mise à disposition avait pour motif votre propre remplacement. . 

En date du 24 janvier (entretien avec M Directeur Régional et M Directeur Régional des Ressources Humaines) puis par courrier du février 2003, vous avez finalement reconnu que Mme [S] était venue sur le site le 28 novembre 2002 pour retirer sa convention de stage (stage effectué du 05 au 26 novembre 2002) et que vous l'aviez invitée à déjeuner. 

 II est attesté que Mme [S] possédait sa convention de stage signée puis postée le 29 octobre par vous-même (signature obligatoire pour que le stage puisse avoir lieu). Elle l'écrit dans un courrier du février 2003, et elle fournit l'enveloppe que vous avez utilisée (oblitérée le 20 octobre) ; l'organisme de formation confirme que pour des questions évidentes le stage n'aurait pas débuté sans la signature convention. 

Malgré les preuves de la présence de Mme [S] hors de la période de stage, et malgré nos échanges vous incitant à reconnaître les faits, vous avez continué à nier la présence de Mme [S] les autres jours (27, 29 novembre, 02, 03 et 04 décembre 2002). 

Outre que vous n'avez jamais prévenu votre hiérarchie de la présence et du travail de ces personnes, vous avez de surcroît cherché à plusieurs reprises à masquer la vérité, violant l'obligation de loyauté inhérente à l'exécution de tout contrat de travail. 

Au cours de préalable, vous avez continue à nier les faits et avez contesté la présence et le travail des trois personnes concernées, à exception de Mme [S] le 05 décembre 2002. 

Cet entretien n'a donc apporté aucun élément de nature à modifier notre appréciation des faits. 

Les faits qui vous sont reprochés ne permettaient pas, sans risque de trouble important dans la marche du restaurant, votre maintien dans notre société. 



Par courrier du 20 février 2003, nous avons donc saisi l'Inspecteur du Travail d'une demande d'autorisation de licenciement à votre égard, pour faute grave . 

Le 20 mars 2003, nous accusons réception du courrier de l'Inspecteur du Travail, nous autorisant à procéder à votre licenciement... . 

Compte tenu des faits décrits ci-dessus, de l'absence d'éléments nouveaux lors de l'entretien préalable, susceptibles de modifier notre appréciation, et conformément à l'autorisation de l'Inspecteur du Travail reçue le 20 mars 2003, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave: Travail dissimulé - Recours à des travailleurs non déclarés au regard des obligations légales Non respect des procédures légales d'embauche - Non rémunération de travailleurs en contrepartie de leur travail (Violation de l'article L 324-9 et suivants du Code du Travail) Dissimulation envers votre hiérarchie. 



Cette mesure sera effective à la date de première présentation de la présente, et au plus tard le 26 mars 2003. 

La gravité des faits qui vous sont reprochés est privative de tout préavis et de toute indemnité de licenciement... ' 



Le premier de ces griefs concerne la présence de Mme [S] durant la période du 27 novembre au 5 décembre 2002.; 









M.[K] qui rappelle que l'intéressée venait à cette date de terminer un stage dans ce même établissement, conteste la portée des attestations produites dont il dénote l'imprécision et l'irrégularité formelle ; il relève ainsi que la présence de Mme [S] au sein du restaurant n'est pas datée et qu'elle a en outre pu être mentionnée dans le cadre d'une simple réunion syndicale ; 



S'agissant de l'attestation de Mme [V], M.[K] en discute la réalité au motif que l'intéressée était absente des lieux pour cause de formation au cours de la période en cause ; 



Enfin Mme [S] ne pouvait, selon M.[K] , être présente le 4 décembre dans les locaux de l'entreprise dans la mesure où elle se trouvait au restaurant en vue de son embauche ; 



Les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité. Les attestation litigieuse, régulièrement communiquées, ne peuvent être écartées des débats au seul motif qu'elles ne répondent pas en la forme aux prescriptions légales, le juge devant seulement en apprécier la valeur probante. Leurs auteur sont clairement identifiables et elles ne comportent aucun indice de nature à mettre en doute leur authenticité. Il n'y a pas lieu de les écarter.



Ces documents procèdent d'une rédaction naturellement répétitive au regard de la nature des faits constatés; certains ne datent pas la présence de Mme [S] et le mentionnent honnêtement, d'autres sont plus précis, à l'instar des pièces Tedesco, [X], [J] lesquels mentionnent clairement la présence de Mme [S] le soir du 3 décembre 2002 à la caisse du restaurant ; 



Mme [S] a elle-même très précisément décrit sa situation dans les courriers envoyés à la société ELIOR ENTREPRISES, dont le premier en date du 10 décembre 2002 par lequel elle réclamait le paiement des heures de travail effectuées entre le 27 novembre et le 5 décembre 2002 ; elle a ensuite donné de multiples précisions sur ce travail, sur les dates et les événements de cette période (dîner du 3 décembre, repas MSA du 29 novembre, altercation avec des clients EDF...)et sur les origines de son embauche par M.[K] ; 



L'attestation de Mme [V] ne concerne pas directement Mme [S] , mais confirme que M.[K] usait de telles pratiques ; 

 

M.[K] ne contredit pas utilement, par l'invocation de prétendues erreurs de dates dont il ne justifie pas suffisamment, la réalité de l'embauche de Mme [S] ; 



Cette faute justifierait à elle-seule la rupture immédiate des relations contractuelles de travail, l'employeur ne pouvant d'évidence maintenir à son poste un salarié susceptible d'engager sa responsabilité pour travail dissimulé;



De surcroît les présences actives sur les lieux de Mme [R], et du beau frère de M.[K], M.[D], sont également attestées par de nombreuses personnes qui font état, pour l'un comme pour l'autre, de faits se rattachant, non pas à un simple passage ou à des 'coups de main' comme le soutient M.[K] , ou encore à la venue 'fortuite ' de Mme [R] venue récupérer des documents pour sa retraite, mais bien à un travail, de caisse pour cette dernière ( attestations de Mme [Y] qui était formée par l'intéressée, et des membres du Comité d' entreprise l'ayant vue régulièrement à la caisse) ; s'agissant de M.[D], celui-ci a été vu en cuisine et dans le restaurant par Mmes [P], [H], et M.[E] , non pas dans des occupations très ponctuelles, mais au contraire dans l'attitude d'un employé occupé aux taches usuelles d'un tel établissement : préparations diverses (pain, plats qui cuisaient), et rangements des ustensiles de cuisine ; 



Les explications et dénégations de M.[K] ne sauraient contrarier la portée de ces constatations ; 



Ces emplois illégaux s'ajoutent à celui de Mme [S] et viennent conforter la sanction prise par la société ELIOR ENTREPRISES ; 



Les motifs ayant pu conduire M.[K] à recourir à de telles pratiques sont en tout état de cause, indifférents, les faits étant avérés ; 





Sur le préjudice moral 



M.[K] invoque à l'appui de cette demande la nullité d'un licenciement dépourvu de justification, infirmé par le juge administratif et du, en vérité, à son activisme syndical ; 



Il a été relevé ci-dessus que cette rupture était parfaitement justifiée par les seules fautes de M.[K] , sans qu'il y ait à recourir à d'autres explications ; 





Vainement est-il également argué de ce que l'origine de cette mesure résiderait dans une collusion des membres d'un syndicat adverse, aucun élément objectif ne venant confirmer cette accusation, démentie par la réalité des éléments du débat ; 



La demande est rejetée ; 



Le jugement entrepris est en conséquence confirmé ; 





Sur le travail dissimulé 



La demande de M.[K] est parfaitement recevable en cause d'appel, quoique nouvelle, au regard des dispositions de l'article R 1452-7 du Code du Travail ; 



Est invoqué à l'appui de cette demande le fait 'qu'à plusieurs reprises' la société ELIOR ENTREPRISES ait du procéder à un rappel de rémunération soit de façon négociée, soit judiciaire, M.[K] invoquant en conséquence le bénéfice des dispositions de l'article L 8221-5 2° du Code du Travail ; 



L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié.



Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



L'article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.



Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. 



Ne peut valider une telle demande l'affirmation de M.[K] selon laquelle il ne saurait être soutenu que la société ELIOR ENTREPRISES n'avait aucune intention de ce type, lors que les deux éléments précis invoqués par M.[K] ne permettent pas de dire que, dans le cadre amiable ou judiciaire, les litiges en cause aient procédé d'une violation délibérée des règles de doit ; 



M.[K] qui ne produit aucune pièce sur ce point, fait état d'une intervention de l'inspection du travail et d'un arrêt de cette cour rendu le 4 septembre 2001 et qu' il entend ainsi, sans aucunement faire état de ses propres demandes de l'époque et de son dossier, compléter par une condamnation nouvelle, qu'il ne prétend pas avoir sollicitée en 2001, et ce au regard de quelques lignes de motivation figurant dans cet arrêt, extraits par ses soins ; 



En l'absence des pièces de ce dossier, la Cour n'est évidemment pas en mesure de statuer par l'ajout d'une condamnation nouvelle,