Cour d'Appel · CHAMBRE 2 SECTION 1 — 5 juillet 2012

République Française

Au nom du Peuple Français



COUR D'APPEL DE DOUAI



CHAMBRE 2 SECTION 1



ARRÊT DU 05/07/2012



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N° de MINUTE : 

N° RG : 12/00160



Ordonnance de référé(N° 2011/01926)

rendue le 14 Octobre 2011

par le Tribunal de Commerce de ROUBAIX TOURCOING



REF : PB/CL





APPELANTE



SAS KAVIAR agissant en la personne de ses représentants légaux domicili

és en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 1]

[Localité 2]



Représenté par Me Virginie LEVASSEUR, avocat au barreau de DOUAI anciennement avoué

Assistée de Me Guy SIX, avocat au barreau de LILLE,





INTIMÉE



EURL MDGSILIO agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 4]

[Localité 3]



Représentée par Me François DELEFORGE, avocat au barreau de DOUAI anciennement avoué





COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Christine PARENTY, Président de chambre

Philippe BRUNEL, Conseiller

Sandrine DELATTRE, Conseiller

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GREFFIER LORS DES DÉBATS : Françoise RIGOT





DÉBATS à l'audience publique du 24 Mai 2012 après rapport oral de l'affaire par Philippe BRUNEL

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.



ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 05 Juillet 2012 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Christine PARENTY, Président, et Françoise RIGOT, adjoint administratif assermenté faisant fonction de Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



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Vu l'ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de ROUBAIX TOURCOING en date du 14 octobre 2011 qui, saisi par la société KAVIAR d'une demande de condamnation de la société MDGSILIO au paiement d'une somme de 33 488 € en remboursement de deux ordres de virement effectués depuis le compte de la société KAVIAR par M. [L], gérant de la société MDGSILIO, au profit de cette dernière société, a sursis à statuer dans l'attente de la décision du conseil des prud'hommes saisi par M. [L] qui demandait à voir requalifier les relations entre lui-même et la société LAC animée par le gérant de la société KAVIAR à laquelle il indiquait avoir été mis à disposition ;



Vu l'ordonnance du délégué du premier président de cette cour en date du 5 janvier 2012 autorisant la société KAVIAR à relever appel de l'ordonnance de sursis à statuer ;



Vu la déclaration d'appel de la société KAVIAR en date du 10 janvier 2012 ;



Vu les dernières conclusions de la société KAVIAR en date du 2 avril 2012 demandant la réformation de l'ordonnance et la condamnation de la société MDGSILIO à lui rembourser la somme de 33 488 € ; elle fait valoir :

- que l'issue de la procédure prudhommale entre M. [L], gérant de la société MDGSILIO, et les consorts [H], animateurs des sociétés LAC et KAVIAR est sans incidence sur l'obligation de remboursement incombant à la société MDGSILIO, s'agissant d'une action en répétition de l'indu concernant des sociétés commerciales,

- que la société LAC a engagé la responsabilité de M. [L], devant le tribunal de commerce de Roubaix Tourcoing, une expertise comptable ayant révélé selon elle des fautes de gestion qui lui seraient imputables, 

- que le mandat pour agir en justice de M. [S] [H] directeur général de la société KAVIAR ne peut être contesté au regard des statuts,

- que l'action en restitution de l'indu engagée en l'espèce par la société KAVIAR est fondée dans la mesure où les deux virements litigieux ont été faits par M [L] sans l'accord des dirigeants de la société seuls habilités à cette fin, lui même n'étant pas habilité à effectuer des opérations sur le compte bancaire ainsi qu'en attestent les directives données par lui à l'ouverture de ce compte dédié à la gestion des excédents de trésorerie et la société MDGSILIO ayant émis deux factures de complaisance concernant des prestations fictives le 20 mai 2011 pour couvrir ce détournement, M. [L] ayant utilisé le code d'activation de la fonction virement par l'utilisation de son téléphone portable;



Vu les dernières conclusions de la société MDGSILIO en date du 22 mai 2012 soulevant à titre principal l'incompétence du juge commercial des référés au profit du conseil des prudhommes de Roubaix et à titre subsidiaire qu'il soit sursis à statuer dans l'attente de la décision du conseil ; elle estime en effet que les rapports entre la société MDGSILIO et la société LAC relèvent d'un contrat de travail à durée indéterminée ; à titre subsidiaire, elle fait valoir que la condition d'urgence posée par l'article 872 du code de procédure civile n'est pas établie compte tenu de la trésorerie abondante de la société KAVIAR et qu'il existait une contestation sérieuse, la somme qui lui est réclamée n'étant pas indue mais justifiée par les travaux accomplis par M [L], une délégation de pouvoir l'autorisant en outre à effectuer des virements sur le compte bancaire de la société KAVIAR ; elle conteste enfin que les factures établies par la société MDGSILIO puissent être considérées comme de complaisance en expliquant qu'elles correspondent à la rémunération mensuelle qu'aurait du verser la société LAC pour les mois d'avril et de mai 2011, l'usage s'étant établi que la rémunération qui lui était due soit payée par la société dans laquelle il était délégué ;



Vu les conclusions « procédurales »de la société MDGSILIO en date du 24 mai 2012 visant au rejet de la pièce n° 23 produite par la société KAVIAR et au renvoi de l'affaire à une audience ultérieure;



Vu les conclusions en réponse de la société KAVIAR en date du 24 mai 2012 demandant le maintien de cette pièce aux débats;



SUR CE



Attendu que les circonstances de fait ont été complètement et exactement énoncées dans le jugement déféré auquel la cour entend en conséquence renvoyer à ce titre ;qu'il sera seulement rappelé que, par contrat du 29 janvier 2009, la société LAC qui gère les intérêts financiers de [F] et [S] [H], enfants du fondateur des magasins PIMKIE, a confié à M [L] une prestation de gestion de patrimoine; que, dans ce cadre, différentes acquisitions de sociétés ont été effectuées dont celle de la société KAVIAR qui a pour objet l'élevage d'esturgeons et la collecte de caviar; que M [L] explique qu'il était détaché par la société LAC dans chacune des sociétés acquises dont la société KAVIAR pour y prendre en leur nom les premières décisions de gestion nécessaires; que les consorts [H] -la société LAC- ont mis fin à la mission de M [L] le 5 juillet 2011 en lui reprochant deux virements effectués par lui sur le compte de sa société MDGSILIO pour un total de. 33 488 € sans autorisation; que c'est dans ces conditions que la société KAVIAR a assigné en référé la société MDGSILIO en restitution des sommes prélevées;



Sur la demande visant à voir écarter des débats la pièce numéro 23 produite par la société KAVIAR ;



Attendu qu'il s'agit là d'une correspondance entre le bâtonnier de l'ordre des avocats au barreau de Lille et le bâtonnier de l'ordre des avocats du barreau de Paris en date du 28 juillet 2011 relative à une question déontologique soulevée par le conseil de M. [L] au motif que le conseil de la société KAVIAR avait été, quelques années auparavant, conseil de M. [L] ; que la société MDGSILIO demande le retrait de cette pièce en faisant valoir qu'elle présente un caractère confidentiel et ne donne qu'un éclairage partiel sur le problème déontologique soulevé dès lors qu'une décision ultérieure du bâtonnier de l'ordre des avocats du barreau d'Aix-en-Provence, saisi compte tenu de la contrariété des décisions des bâtonniers de Lille et de Paris, a enjoint au conseil de la société KAVIAR de retirer cette pièce des débats et de mettre fin à son activité de représentation et d'assistance de la société KAVIAR dans l'instance dont est saisie la cour ; qu'au-delà de son aspect confidentiel, cette pièce n'est pas de nature à éclairer la cour, qui ne peut connaître de la question déontologique dont débattent les parties, sur le bien-fondé de l'action engagée par la société KAVIAR à l'égard de M. [L] ; que cette pièce sera en conséquence écartée des débats ;que la circonstance que la cour ait eu connaissance de la pièce dont le retrait est ordonné n'est pas de nature à faire obstacle à ce que, dans une composition identique, elle soit en mesure de statuer sur le bien-fondé de l'appel interjeté ; que la demande de renvoi de l'affaire à une audience ultérieure pour qu'elle soit examinée par la cour dans une composition différente ne peut en conséquence qu'être rejetée ;



Sur l'exception d'incompétence et la demande de sursis à statuer ;



Attendu que la présente instance oppose la société KAVIAR à la société MDGSILIO pour la restitution d'une somme dont aurait indûment bénéficié cette société ; qu'une éventuelle requalification de la relation contractuelle désignant M. [L], gérant de l'EURL MDGSILIO et la société LAC serait sans incidence sur le bien-fondé de cette demande en répétition de l'indu qui oppose deux parties différentes sur un fondement juridique différent et pour une demande différente de celle dont est saisie la juridiction prudhommale ; que la cour note d'ailleurs qu'il y a quelque paradoxe pour M. [L] à soutenir que les sommes dont le remboursement est demandé à la société dont il est le gérant auraient été perçues dans le cadre d'un contrat travail établi à son nom alors que la société MDGSILIO a facturé à la société KAVIAR des honoraires pour des prestations dont le prix correspondait au montant ainsi prélevé;



Attendu dans ces conditions qu'il n'y a pas lieu de faire droit à l'exception d'incompétence pas plus qu'il n'y a lieu de faire droit à la demande de sursis à statuer ;



Sur l'urgence ;



Attendu que l'action en référé engagé par la société KAVIAR fait référence aux articles 872 et suivants du code de procédure civile définissant les pouvoirs du président du tribunal de commerce en matière de référé ; que, si la condition d'urgence est requise s'agissant de l'application de l'article 872, elle ne l'est pas en revanche s'agissant de l'application de l'article 873 alinéa deux qui permet à la juridiction présidentielle d'accorder une provision au créancier dans le cas ou l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; qu'en toute hypothèse, en l'espèce, la société KAVIAR est fondée, au regard de la faible surface financière de l'EURL MDGSILIO au capital de 100 € dont il n'est pas contesté que les comptes ne sont pas publiés, à nourrir quelques craintes pour le recouvrement de la créance qu'elle allègue; que la condition d'urgence doit être considérée comme remplie ; que la contestation soulevée à ce titre par la société MDGSILIO non pas en tant que fin de non recevoir mais en tant que contestation sérieuse s'opposant à l'admission des prétentions de la société KAVIAR, sera rejetée ; 



Sur la recevabilité de l'action engagée par la société KAVIAR ;



Attendu que l'assignation en référé a été délivré le 18 juillet 2011 ; qu'à cette date, et en vertu d'une délibération des associés du 4 janvier 2011 la société KAVIAR avait pour directeur général la société LAC dont M. [S] [H] était le dirigeant; que la qualité de dirigeant de M. [H] ne peut être contestée dès lors que, si les statuts de la société LAC dans leur rédaction initiale avaient limité son mandat à une durée de 18 mois, une modification statutaire intervenue le 15 mars 2011 avait mis fin au caractère limité dans le temps du mandat du président ; que les statuts de la société KAVIAR attribuent au directeur général les mêmes pouvoirs, tant vis-à-vis des tiers qu'en interne, que ceux attribués au président de la société à l'exclusion des pouvoirs propres du président, en l'espèce non en cause, ou du pouvoir de provoquer des décisions collectives ; que dans ces conditions, l'attestation de M. [P], président de la société KAVIAR indiquant ne pas avoir été averti qu'une procédure avait été déclenchée à l'encontre de M. [L] par la société KAVIAR n'est pas de nature à affecter la régularité de l'assignation ni la recevabilité de l'action ;



Sur le bien-fondé de l'action en référé engagé par la société KAVIAR ;



Attendu que, pour soutenir que son action en répétition de l'indu engagée devant la juridiction des référés est fondée, la société KAVIAR fait valoir que M. [L] était dépourvu de tout pouvoir pour effectuer les opérations sur le compte bancaire ouvert auprès du CREDIT AGRICOLE sur le compte duquel les deux prélèvements litigieux ont été effectués ; que toutefois, M. [L] établit, par les pièces qu'il produit, avoir antérieurement procédé ou fait procéder à des opérations de virement sur le compte litigieux, notamment en janvier 2011 pour un montant important, outre le 10 mai 2011 en donnant instruction à la banque de virer le produit de la vente de titres d'un montant de 200 000 € sur le compte d'une filiale de la société KAVIAR ; que ces éléments, outre le fait que M. [L], qui avait été cosignataire avec M. [S] [H] du contrat d'ouverture de compte auprès du CREDIT AGRICOLE, était détenteur du code secret d'activation de la fonction virement sont de nature à faire naître un doute quant à l'absence de tout pouvoir de M. [L] pour effectuer les opérations bancaires litigieuses et ce d'autant plus que, comme il le souligne, la société KAVIAR n'a pas produit la convention de compte courant professionnel à laquelle est nécessairement attachée la liste des personnes habilitées par la société KAVIAR à procéder à des virements notamment externes ; que la production par la société KAVIAR de la pièce numéro 10 « règles de signature et pouvoirs bancaires » faisant apparaître que M. [L] était habilité jusqu'à hauteur de 7500 € n'apparaît pas pertinente puisqu'elle concerne la seule société LAC; que dans ces conditions, et en dépit des indications données par M. [L] dans un courriel du 3 février 2011 quant aux conditions de fonctionnement du compte qui ne sont pas de nature à exclure qu'il ait en définitive été habilité à effectuer des opérations sur le compte, la cour considère qu'il existe une contestation sérieuse quant au défaut d'habilitation bancaire alléguée par la société KAVIAR ;



Attendue que la société KAVIAR soutient également, à l'appui de sa demande en répétition de l'indu, que les paiements effectués au profit de la société MDGSILIO seraient dépourvus de cause ; que, s'il est vrai que l'activité de prestation de conseil et d'assistance en gestion résulte d'un contrat signé le 26 janvier 2009 entre la société LAC et M. [L], il est également établi que cette activité s'est traduite par une mise à disposition de M. [L] auprès des sociétés acquises par la société LAC au moins dans les premiers temps suivant l'acquisition ; que M. [L] explique sans être utilement contredit par la société KAVIAR qu'un usage s'était établi consistant à faire supporter par la société acquise la rémunération mensuelle qui devait lui être versée par la société LAC ; que M. [L] explique sans être utilement contredit sur ce point que cette façon de procéder avait été précédemment utilisée dans le cadre de l'acquisition de la société IMMVESTIS au moins pour une partie des prestations effectuées ; que, par ailleurs, il n'est pas contesté que M. [L] a déployé une activité importante pour le compte de la société KAVIAR ainsi qu'il résulte notamment du compte rendu de réunion du 16 mars 2011 mettant à sa charge le recrutement d'un directeur des affaires financières ainsi qu'un un audit organisationnel du service financier ; que dans ces conditions, il ne peut être reconnu sans contestation sérieuse possible, que les prestations facturées par l'EURL MDGSILIO le 20 mai 2011 pour les interventions de M. [L] en avril et mai dans la société KAVIAR pour une valeur unitaire de 14 000 € hors-taxes ne correspondraient à aucune réalité et seraient de pure complaisance ;



Attendu qu'il existe ainsi une contestation sérieuse quant au bien-fondé de l'action en répétition de l'indu engagée par la société KAVIAR ; que les conditions de l'action en référé ne sont pas réunies et que les demandes présentées par la société KAVIAR doivent être rejetées ; qu'il n' y a pas lieu de faire droit à la demande de consignation présentée par la société KAVIAR;



Attendu qu'il n'apparaît pas inéquitable que M. [L] conserve à sa charge le montant des frais irrépétibles engagés pour les besoins de la présente instance ; que la demande présentée par lui à ce titre sera rejetée ;





PAR CES MOTIFS



La Cour, statuant publiquement et contradictoirement par arrêt mis à disposition au greffe,



Réforme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions,



Écarte des débats la pièce numéro 23 produite par la société KAVIAR,



Rejette l'exception d'incompétence et la demande de sursis à statuer présentées par la société MDGSILIO,



Rejette l'ensemble des demandes présentées par la société KAVIAR,



Condamne la société KAVIAR aux dépens de la présente instance qui pourront être recouvrés directement dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.





Le GreffierLe Président

















Françoise RIGOTChristine PARENTY