Cour d'Appel · 9e Chambre C — 22 février 2013

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre C



ARRÊT AU FOND 



DU 22 FEVRIER 2013



N°2013/ 93















Rôle N° 11/09553







[X] [F]





C/



M° [W], Liquidateur judiciaire de la SA NET CACAO

AGS - CGEA DE MARSEILLE - UNEDIC AGS - DELEGATION REGIONALE SUD-EST













Grosse délivrée le :



à :



-Me Elise BRAND, avocat au barreau de CAEN

 

- Me Nathalie BRUCHE, avocat au barreau de MARSEILLE



- Me Michel FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE







Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 02 Mai 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 09/504.





APPELANT



Monsieur [X] [F], demeurant [Adresse 6]

représenté par Me Elise BRAND, avocat au barreau de CAEN





INTIMES



M° [W], Liquidateur judiciaire de la SA NET CACAO, demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Nathalie BRUCHE, avocat au barreau de MARSEILLE



AGS - CGEA DE MARSEILLE - UNEDIC AGS - DELEGATION REGIONALE SUD-EST, demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Michel FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 15 Janvier 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Louis DABOSVILLE, Président de Chambre, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Monsieur Louis DABOSVILLE, Président de Chambre

Monsieur Michel VANNIER, Président

Madame Catherine VINDREAU, Conseiller



Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.





Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Février 2013







ARRÊT



CONTRADICTOIRE,





Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Février 2013



Signé par Monsieur Louis DABOSVILLE, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



























































FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



M.[F] , initialement salarié de la société Nestlé France, a été embauché en qualité de Technicien système informatique par la société Net Cacao selon contrat à durée indéterminée en date du 1° mars 2006.



Le 23 novembre 2007, M.[F] a reçu un avertissement pour avoir omis d'effectuer les sauvegardes sur les ordinateurs de service lors de ses vacances du 13 au 24 août et durant son arrêt de travail du 30 octobre au 12 novembre. 



M.[F] conteste cet avertissement. 



Le 29 avril 2008, M.[F] a été convoqué à un entretien préalable et le 22 mai 2008, un licenciement lui a été notifié pour faute grave, au motif de l'existence de connexions illicites pendant son temps de travail sur des sites non professionnels et parfois pornographiques.



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Le 17 février 2009, M.[F] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Marseille pour contester cette mesure et demander à l'encontre de son employeur le règlement des sommes dues. 



Par jugement du 15 juin 2011, la société Net Cacao a fait l'objet d'une liquidation judiciaire et M°[W] a été désigné mandataire liquidateur . 



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Par jugement en date du 2 mai 2011, le Conseil de Prud'hommes de Marseille d'Arles a:

- dit que le licenciement de M.[F] reposait sur une cause réelle et sérieuse,

- condamné l'employeur à payer à M.[F] les sommes suivantes:

- indemnité de préavis : 5130 euros,

- indemnité de licenciement : 1026 euros,

- frais irrépétibles: 800 euros.

- débouté les parties de leurs autres demandes principales et reconventionnelles.



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M.[F] a interjeté appel de cette décision.



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Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la Cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, M.[F] demande l'infirmation partielle du jugement et de:

- prononcer l'annulation de l'avertissement du 23 novembre 2007 

- dire que le licenciement de M.[F] était sans cause réelle et sérieuse, reposant sur des faits prescrits et des moyens de preuve illicites

- fixer sa créance au passif de la liquidation de la société Net Cacao aux sommes suivantes:

- indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse: 30 580 euros,

- frais irrépétibles: 3500 euros.

- confirmer le jugement en ce qu'il a alloué les sommes de :

- indemnité de préavis : 5130 euros,

- congés payés afférents: 513 euros,

- indemnité de licenciement : 1026 euros,

- donner acte de ce que les sommes allouées par le premier juge ont été versées au titre de l'exécution provisoire.



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Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la Cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, M°[W] demande l'infirmation du jugement, 

Statuant à nouveau, 



- dire que le licenciement de M.[F] était justifié pour faute grave,

- débouter M.[F] de ses prétentions, 

- le condamner à payer la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



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Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la Cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, le CGEA AGS de Marseille demande l'infirmation du jugement, dire que le licenciement de M.[F] était justifié pour faute grave, subsidiairement de débouter les demandes, de rappeler que le jugement d'ouverture de la procédure collective a entraîné l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels, et dire que la décision ne sera opposable que dans les limites de sa garantie.



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A la demande de la Cour les parties ont déposé les notes en délibéré portant sur l'éventualité d'une nouvelle mesure d'expertise ; 





MOTIFS DE LA DÉCISION





Sur la recevabilité de l'appel



L'examen des éléments produits aux débats tant en ce qui concerne la formalité de la déclaration d'appel que le respect du délai légal applicable à ce recours, au regard de la date de notification du jugement, rend cet appel recevable en la forme.



 

Sur l'avertissement 



Est opposée par M°[W] la prescription quinquennale de l'article 2224 du code civil courant à partir du 27 novembre 2007, ce que conteste M.[F] qui soutient que cette prescription a été interrompue par ses conclusions du 29 mai 2012, au regard des dispositions transitoires de la loi du 17 juin 2008 rendant ce texte applicable à dater de son entrée en vigueur le 19 juin 2008 ;



Si le premier de ces moyens est inexacte, s'agissant d'une procédure orale, en revanche doit être constaté que le second est pertinent, de sorte que la demande n'est pas prescrite ; 



Sur le fond, Maître [W] mentionne lui-même que, ne disposant plus des éléments nécessaires pour répondre à cette contestation tardive, il ne peut utilement la combattre ; 



En conséquence l'avertissement est annulé ; 





 Sur le licenciement



La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis.



L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.



 Le contenu de la lettre de licenciement en date du 22 mai 2008 qui fixe les limites du litige repose sur les griefs suivants :

- manque de fiabilité dans le travail comme en atteste l'avertissement du 23 novembre 2007.

- cet incident a conduit à un contrôle et un audit du serveur de l'entreprise, mettant en cause des connexions douteuses, et conduisant à les faire vérifier le 20 décembre 2007 par un expert informatique.



- l'expert a alerté l'employeur sur un nombre considérable de transactions internet sur des sites étrangers au travail, dont des sites illicites à caractère pornographique.

- de fait un salarié s'est plaint d'avoir retrouvé de telles images sur un poste après le passage de M.[F] .

- le 11 avril 2008 M.[F] avait lui-même alerté le PDG sur l'existence de manipulations susceptibles de nuire aux salariés.

- à la suite de ce courrier l'entreprise a sollicité de nouveau l'expert et un huissier et le constat établi le 16 avril 2008 a confirmé les faits précédents.

- le danger que font courir à l'entreprise ces agissements imposent la rupture immédiate des relations contractuelles de travail.



M.[F] soutient que les faits allégués sont prescrits, dès lors que la société Net Cacao en a eu connaissance dès le 5 décembre 2007 comme en atteste le constat d'huissier dressé à cette occasion-la date visée dans la lettre de licenciement étant inexacte ; 



L'avertissement du 23 novembre 2007 n'entre plus en débat, lequel est circonscrit aux seuls faits de transactions internet ; 



Aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; que toutefois ce texte ne s'oppose pas à la prise en considération d'un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement fautif du salarié s'est poursuivi dans ce délai: la poursuite par un salarié d'un fait fautif autorise l'employeur à se prévaloir de faits similaires, y compris ceux ayant déjà été sanctionnés, pour prononcer un licenciement ;



En l'espèce il n'est pas discutable que la société Net Cacao était en mesure, dans un laps de temps court, d'obtenir les résultats de l'expertise faite à sa demande pour vérifier les accusations portées à l'encontre de M.[F] , sans attendre que l'huissier ne les adresse officiellement, très curieusement, que le 19 mars suivant ; elle ne peut en conséquence soutenir que cette dernière date constitue le point de départ de la prescription puisqu'elle était antérieurement en mesure de connaître-ce que l'urgence commandait logiquement qu'elle fasse-ces résultats que l'expert a formulés le 17 décembre 2007 ; 



Force est de constater que, pour des raisons qui lui sont propres, la société Net Cacao a, à l'époque, laissé en l'état la suite à donner à ce dossier ; 



Elle l'a remis en question en avril 2008 en reproduisant le même processus expertal ; entre temps était parvenue à la direction de la société Net Cacao une lettre de M.[F] datée du 11 avril informant, en sa qualité de responsable du parc informatique de la société, l'employeur que 'depuis quelque temps' l'intéressé avait constaté des 'manipulations ..faites visiblement par des personnes extérieures au service, dans le but éventuel de nuire aux salariés de ce même service '; ce document procède d'une curieuse rédaction tant les termes employés sont ambigus et apparaissent plus de nature à prévenir un litige en cours que de rendre compte d'un problème précis auquel M.[F] se devait d'apporter une réponse, tant sur les 'manipulations' invoquées que sur les prétendus éléments extérieurs, accusations sur lesquelles il n'est donné aucune précision ; doit être rapproché de ce courrier le fait que M.[F] ait quelques jours plus tard découvert un projet de licenciement le concernant ; 



En tout état de cause, ce licenciement, fondé sur la répétition des faits imputés à M.[F] par la deuxième expertise du 16 avril 2008, n'encourt plus la prescription ; 



S'agissant des éléments de preuve invoqués par la société Net Cacao , plusieurs points sont en débat, avant que soit abordée la question d'une expertise judiciaire ; 



En premier lieu est opposée par M.[F] la question de la licité de telles mesures, les modes de preuve avancés étant arguées d'être contraires aux dispositions de l'article L1121-1 du Code du Travail, de l'article 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme et de l'article 9 du code civil, s'agissant en l'espèce de l'accès de l'employeur aux fichiers personnels du salarié et du respect de sa vie privé;







Toutefois, c'est par des motifs pertinents que le premier juge a analysé et répondu à ce moyen sur lesquels M.[F] n'apporte pas en cause d'appel d'éléments nouveaux de nature à remettre en cause la décision querellée : il a en effet été rappelé que n'étaient pas en cause des courriers personnels ; 



De fait, l'huissier a eu accès aux connections établies par M.[F] sur son site internet pendant son temps de travail et grâce à l'outil informatique mis à la disposition de l'intéressé par son employeur; de sorte que ces connections sont présumées avoir un caractère professionnel et que l'employeur peut les rechercher hors sa présence ; 



Les opérations diligentées par la société Net Cacao étaient en conséquence régulières ; 



Se pose la question de les soumettre à une nouvelle expertise, comme l'a réclamé M.[F] à l'audience , M°[W] ayant confirmé qu'il n'y était pas opposé ; les conclusions orales sur ce point ont été confirmées par les notes en délibéré envoyées à la Cour ; 



Cependant une telle mesure doit être justifiée ; elle le serait, selon M.[F] , par la nécessité de vérifier la provenance du CD-ROM produit par M°[W] aux débats, faire expertiser celui détenu par l'huissier afin de dire s'il est possible d'accéder à un serveur sans mot de passe, et de modifier les fichiers du serveur ; 



Doit être en définitive relevé que les éléments du dossier répondent à ces questions ; 



M.[F] discutait déjà dans ses écritures de la fiabilité des expertises réalisées en ce qu'elles n'établissaient pas la preuve que ce soit son ordinateur qui ait été examiné , que les connexions qu'il aurait effectuées soient indiquées avec précision, et que, s'agissant du second constat, ce document établirait pas moins de 13 600 connexions pour la journée du 9 février, et 500 le 10 mars, lors qu'il était en congé ; 



Cependant M°[W] oppose avec pertinence que l'expert a, lors de son premier passage en décembre 2007, dans la salle informatique de l'entreprise, effectué ses opérations à partir du serveur informatique en identifiant l'adresse IP et la signature du serveur ; que ce même processus est renouvelé en avril 2008 ; que dans les deux cas ont été relevés des accès fréquents et d'un dizaine de minutes à des sites pornographiques, l'expert joignant des échantillons à l'appui de ces constatations ; 



Le nombre de connexions induites par ces interventions ne permet nullement d'écarter l'évidence de l'accès à ces sites ; 



S'agissant de la date du lundi 10 mars, les bulletins de salaire de M.[F] qui mentionnent que seuls cinq jours ayant été décomptés, établissent que celui-ci était encore en activité ce jour même, avant ses congés pris à partir du lendemain ; 



S'agissant enfin de la question du CD-ROM: cette pièce, contenant 'l'ensemble des informations' a été scellée par l'huissier et une copie non scellée remise à la société Net Cacao ; il n' y a aucun motif de remettre en cause la parole de l'huissier qui a officiellement transmis cette copie, et il ne peut ainsi être allégué que 'nul ne sait d'où provient de CD' ; en tout état de cause les mentions faites par l'expert dans son rapport suffisent à établir la réalité des faits ; 



La question d'une prétendue manipulation du serveur ne justifie pas une mesure d'expertise dès lors que M.[F] avait lui-même , par anticipation, avancé et opposé cette hypothèse dans son courrier du 11 avril 2008-sans que, responsable en titre, l'intéressé n'ait du reste pris aucune mesure de protection ;



Force est de constater que l'expert a constaté que les connexions litigieuses émanaient de l'adresse IP de M.[F] ; 



En conséquence les moyens de M.[F] ne sont pas fondés ; 



L'accès répété à des sites pornographiques par le responsable informatique est de nature à entraîner la responsabilité civile et pénale de l'employeur et justifie la rupture immédiate des relations contractuelles de travail ; 



Le jugement est en conséquence infirmé ; 



 

Sur les incidences indemnitaires



 - indemnité de préavis et indemnité de licenciement : 



Il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.



Sur la Garantie de l'AGS



La solution donnée au litige conduit à mettre hors cause L'AGS . 





Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile



L'équité justifie au regard des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de faire droit à la demande de M°[W] à hauteur de la somme de 500 euros.



Par contre, au visa du même principe d'équité, la demande de M.[F] n'est pas fondée.





PAR CES MOTIFS



LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud'homale,



Déclare l'appel recevable en la forme.



Infirme le jugement du Conseil de Prud'hommes de Marseille



Statuant à nouveau sur les points infirmés



Dit le licenciement de M.[F] justifié pour faute grave 



Déboute M.[F] de ses prétentions 



Met hors cause l'UNEDIC délégation AGS CGEA



Y ajoutant 



Prononce l'annulation de l'avertissement du 13 janvier 2010 



Met hors cause l'UNEDIC délégation AGS CGEA



Condamne M.[F] à payer à M°[W] la somme de CINQ CENTS EUROS (500 euros) en application de l'article 700 du code de procédure civile.



Dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de M.[F] en cause d'appel.



Condamne M.[F] aux dépens de l'instance.



 

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT