Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 6 — 24 octobre 2012

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 6



ARRÊT DU 24 Octobre 2012

(n° 11 , 8 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 11/07449-CR



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 Mai 2009 par le conseil de prud'hommes de PARIS section encadrement RG n° 07/09677





APPELANT

Monsieur [D] [R]

[Adresse 1]

[Localité 4]

comparant en personne, assisté de Me Philippe LAPILLE, avocat au barreau de PARIS, toque : C0288







INTIMÉE

SNC EXTAN

[Adresse 3]

[Localité 2]

représentée par Me Christian DECAUX, avocat au barreau de DIJON









COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Septembre 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Claudine ROYER, Conseillère, chargée d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Bernadette VAN RUYMBEKE, Conseillère faisant fonction de Présidente

Madame Claudine ROYER, Conseillère

Madame Laurence GUIBERT, Vice-Présidente placée par ordonnance de Monsieur le Premier Président en date du 3 septembre 2012



Greffier : Mme Evelyne MUDRY, lors des débats



ARRET :



- CONTRADICTOIRE

 - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Bernadette VAN RUYMBEKE, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par Evelyne MUDRY, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 















RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES



Par jugement du 7 mai 2009 auquel la Cour se réfère pour l'exposé des faits, de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes de PARIS a:

- condamné la Société EXTAN à verser à Monsieur [D] [R] les sommes de :

* 3100 euros à titre d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement,

* 100 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté du surplus des demandes

- reçu le défendeur en ses demandes reconventionnelles mais l'en a débouté,

- condamné la société EXTAN aux dépens.



Monsieur [D] [R] a relevé appel de ce jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour le 20 octobre 2009.



Vu l'ordonnance de radiation du 16 mai 2011, constatant que l'affaire n'était pas en état d'être plaidée, l'appelant sollicitant un renvoi pour répondre aux conclusions de l'intimé,



Vu la demande de rétablissement formée par l'appelant par lettre de son avocat du 19 mai 2001, suivie le 27 mai 2011 de ses écritures et de son bordereau de communication de pièces,



Vu la convocation adressée par le greffe le 04 juillet 2011 pour l'audience du 17 septembre 2012 ; 



Vu les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile et les conclusions des parties régulièrement communiquées, oralement soutenues et visées par le greffe à l'audience du 17 septembre 2012, conclusions auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé de leurs demandes, moyens et arguments ;



* * *



Il résulte des pièces et des écritures des parties les faits constants suivants:



Monsieur [D] [R] a été embauché le 29 décembre 1997 en qualité de cadre attaché commercial par la société TANGARA . 



Par jugement du 17 septembre 2002, le Tribunal de commerce de Paris a prononcé la liquidation judiciaire de la société TANGARA.



Par ordonnance du 25 novembre 2002 a été autorisée la cession de l'unité de production de la SA TANGARA au profit du groupe MDSA à laquelle s'est substituée la société EXTAN. 21 des 74 salariés ont été repris, dont Monsieur [R] dont le contrat a été transféré à la société EXTAN.



Par lettre du 18 décembre 2002, la Société EXTAN a confirmé au salarié la reprise de son contrat de travail en application de l'article L.122-12 du code du travail. Elle lui a également par le même courrier annoncé qu'en raison de la suppression du service auquel il était affecté le calcul de sa rémunération serait redéfini, sans que le montant brut annuel de cette rémunération ne puisse être inférieur au montant de sa rémunération 2001, soit 35340,90 euros, primes incluses. 



Par lettre du 2 janvier 2003, la Société EXTAN a précisé au salarié, et à la demande de ce dernier, que lui serait confié un poste d'Assistant de Direction, catégorie C, statut personnel Cadre reconduit, la rémunération prévue étant de 3100,71 euros bruts.







Par lettre du 2 janvier 2003, Monsieur [R] a notamment demandé une définition des fonctions effectives qu'il devrait exercer et des précisions sur son nouveau poste de « chef de rayon ». N'ayant pas eu de réponse de son employeur, il a finalement refusé le poste proposé en invoquant la modification substantielle de son contrat de travail .



C'est dans ces conditions qu'il a été licencié pour motif économique par lettre du 21 février 2003 après convocation le 28 janvier 2003 à un entretien préalable ayant eu lieu le 4 février 2003.



Contestant son licenciement, Monsieur [R] a saisi le 29 mars 2004 le conseil de prud'hommes de PARIS qui a rendu la décision déférée.



* * *



MOTIFS 



Sur la recevabilité de l'appel 



La Société EXTAN soulève l'irrecevabilité de l'appel interjeté par Monsieur [R] à l'encontre du jugement du 7 mai 2009. Elle soutient que cet appel effectué le 20 octobre 2009 est intervenu plus d'un mois après la notification du jugement ayant eu lieu le 26 août 2009. 



Il ressort des pièces du dossier que si la notification du jugement de première instance a bien été faite par le conseil de prud'hommes le 26 octobre 2009 par lettre recommandée, le salarié ne l'a jamais reçue, la lettre ayant été retournée au greffe avec la mention « non réclamé - Retour à l'envoyeur » ; que cette notification inopérante n'a donc pu faire courir le délai d'appel d'un mois. 



Dès lors, l'appel de Monsieur [R] sera déclaré recevable. 



Sur la nullité du licenciement



Monsieur [R] prétend qu'il a été licencié sans autorisation administrative de l'inspecteur du travail alors qu'il était salarié protégé (délégué syndical) ; qu'il avait en effet conservé cette protection pendant 12 mois après le transfert, soit du 25 novembre 2002 au 25 novembre 2003 ; que son licenciement est donc nul et de nul effet. 



La société EXTAN soutient en substance que le salarié n'a pas conservé son mandat dans le cadre du transfert ; que le mandat n'est généralement maintenu que si l'entité transférée conserve son autonomie, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce ; qu'elle n'a en effet repris que 3 baux sur 5 et 21 salariés sur 74 ; que l'activité commerciale a été totalement bouleversée et reconfigurée ; que l'activité est différente ; que les délégués syndicaux ne peuvent être désignés que dans une entreprise comportant au moins 50 salariés.



Aux termes de l'article L.2143-10 du code du travail, « En cas de modification dans la situation juridique de l'employeur telle que mentionnées à l'article L.1224-1, le mandat du délégué syndical ou du délégué syndical central subsiste lorsque l'entreprise qui fait l'objet de la reprise conserve son autonomie juridique.

Il en est de même lorsque la modification porte sur un établissement au sens de l'article l.2143-3 du code du travail. » 



En l'espèce, il convient de déterminer si la société TANGARA qui faisait l'objet de la reprise avait conservé son autonomie juridique. 



Selon les pièces versées aux débats et notamment le projet de reprise présenté par la société MDSA le 15 novembre 2002, la requête aux fins de cession présentée par le mandataire judiciaire de la société TANGARA le 25 novembre 2002, et l'ordonnance rendue le 25 novembre 2002 par le juge commissaire à la liquidation de la société TANGARA, la société MDSA a repris les éléments incorporels de la société TANGARA c'est à dire la clientèle, l'achalandage et l'enseigne, et le droit aux bail de 4 sites sur 5 dont le site de [Adresse 8] sur lequel travaillaient 40 salariés dont Monsieur [R]. En ce qui concerne les éléments corporels, la société MDSA a repris les matériels, le mobilier d'exploitation et les agencements à l'exclusion des stocks, et les contrats de travail de 21 salariés sur les 74 salariés de la société TANGARA, dont le contrat de 2 attachés commerciaux sur 5 et notamment celui de Monsieur [R].



Il ressort de ces éléments, que la société TANGARA n'a pas été transférée totalement à la société EXTAN, société filiale de MDSA constituée à l'effet d'effectuer la reprise. La reprise n'a en effet porté que sur une partie des éléments corporels et incorporels et notamment sur une petite partie du personnel (21 salariés sur 74). L'entreprise ainsi créée ne constituait plus un établissement distinct au sens de l'article L 2143-3 du code du travail, puisqu'elle avait moins de cinquante salariés. 



En ce qui concerne Monsieur [R], l'inspecteur du travail, saisi pour autoriser son transfert, a le 16 janvier 2003, rejeté cette demande d'autorisation au motif que la demande était sans objet. L'inspecteur a relevé que la demande d'autorisation était consécutive à la décision du tribunal de commerce de Paris du 25 novembre 2002 ; qu'à cette date, le contrat de travail de Monsieur [R] avait été transféré de plein droit en application de l'article L.122-12 du code du travail, et qu'une demande présentée le 19 décembre 2002, postérieurement à cette date, était sans objet. 



Ni l'employeur, ni le salarié n'ont contesté cette décision et n'ont invoqué la nullité du transfert. Rien n'a été précisé sur le sort de M. [R].



Il ressort de cet ensemble d'éléments, que la société TANGARA après sa reprise par la société EXTAN n'a pas conservé son autonomie juridique ; que par conséquent, le mandat de délégué syndical de Monsieur [R] n'a pu subsister après son transfert. 



Dès lors le salarié ne peut soulever la nullité de son licenciement pour violation de son statut protecteur, car il ne résulte pas des éléments produits qu'au moment de son licenciement, celui-ci était toujours un salarié protégé.



La demande formée par Monsieur [R] au titre de la violation de son statut protecteur sera donc rejetée. 



Sur le bien-fondé du licenciement



Monsieur [R] a été licencié pour motif économique après avoir refusé le poste de responsable de magasin (qualification Assistant de Direction) qui lui était proposé par la société EXTAN après suppression de la « division commerciale » faisant partie de la société reprise. 



Le salarié conteste le motif économique invoqué par l'employeur relevant l'absence de difficultés économique de la filiale EXTAN et du groupe MDSA. Il soutient que la réorganisation envisagée correspondait moins à une nécessité économique, qu'à une volonté de l'employeur de privilégier le niveau de rentabilité de l'entreprise au détriment de la stabilité de l'emploi ; que cette réorganisation, avait pour unique but de supprimer les emplois permanents . 



Il conteste par ailleurs le reclassement proposé sur un poste mal défini, apparaissant sur l'organigramme comme un poste de chef de rayon ; que malgré sa demande de clarification sur les caractéristiques du poste, il n'a obtenu aucune réponse. Il relève qu'aucune proposition ne lui a été faite dans le cadre de ses compétences sur un emploi dans le groupe alors que des embauches ont eu lieu pendant la période de préavis et malgré la clause de réembauchage. 



La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit énoncer, lorsqu'un motif économique est invoqué, à la fois la raison économique qui fonde la décision et sa conséquence précise sur l'emploi ou le contrat de travail du salarié. 



Pour avoir une cause économique, le licenciement doit, ainsi que le dispose l'article L 1233-3 du code du travail, être prononcé pour un motif non inhérent à la personne du salarié et être consécutif soit à des difficultés économiques, soit à des mutations technologiques, soit à une réorganisation de l'entreprise, soit à une cessation d'activités. La réorganisation, si elle n'est pas justifiée par des difficultés économiques ou par des mutations technologiques, doit être indispensable à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient. 



En l'espèce, la lettre de licenciement du 21 février 2003 fixait en ces termes les motifs de la rupture du contrat de travail :



« Par ordonnance du Tribunal de commerce de Paris du 25 novembre 2002, nous avons repris l'unité de production TANGARA et par conséquent le contrat de travail d'attaché commercial qui vous liait à cette entreprise.

Nous vous avons confirmé par lettre du 18 décembre 2002, et précisé à différentes reprises, que nous n'avions pas l'intention de maintenir la « division commerciale » , activité non rentable financièrement et ne correspondant pas à la stratégie commerciale que nous voulions promouvoir, stratégie centrée dorénavant principalement sur les magasins, seuls centres de profit.

Nous vous avons alors proposé un poste de responsable de magasin ([Localité 6]) avec la qualification d'Assistant de Direction ; votre statut cadre et votre salaire étant maintenus.

Vous avez d'ailleurs dans un premier temps, à compter du 26 novembre 2002, accepté cette fonction dont vous deviez avoir la charge en réalisant son implantation et en participant au préalable avec vos trois collègues assumant cette même mission, au réunions préparatoires d'ouverture des magasins. 

Finalement à notre grande surprise, par lettre du 8 janvier 2003, vous avez refusé cette nouvelle configuration de votre contrat de travail.

Il n'en demeure pas moins que le service commercial tel qu'il existait antérieurement a été supprimé et que votre poste d'attaché commercial se trouve par là-même supprimé lui aussi. 

Votre refus d'occuper les fonctions d'Assistant de Direction auxquelles nous avions projeté de vous reclasser, ceci en parfaite correspondance avec votre qualification, nous conduit à procéder à votre licenciement (...) ».



Selon les pièces versées aux débats, l'employeur a proposé au salarié un nouveau poste d'assistant de direction, responsable de magasin. Cette proposition est intervenue par lettre du 18 décembre 2002 à la suite du transfert de plein droit du contrat de travail du salarié, l'employeur lui précisant que l'ensemble de ses droits acquis lui seraient maintenus, mais que sa rémunération serait redéfinie en raison de la suppression du service auquel il était affecté.



Monsieur [R] indique avoir refusé le poste proposé parce que l'employeur n'avait pas répondu à sa demande de précisions sur les caractéristiques du poste et n'avait notamment pas défini qu'elles étaient les fonctions effectives qu'il devrait exercer.



Il faut constater que la réponse apportée par l'employeur dans sa lettre du 2 janvier 2003 est incomplète ; que si elle précise bien quelques caractéristiques du poste (attaché de direction, catégorie C, statut cadre, montant de la rémunération, durée du temps de travail), elle n'a jamais fourni au salarié une définition précise et une description précise de ses tâches alors que celui-ci lui faisait pourtant observer que l'organigramme communiqué le plaçait dans la catégorie « chef de rayon », ce qui nécessitait pourtant quelques explications et clarifications. 



Quoi qu'en dise l'employeur, il s'agissait en fait d'une réelle modification du contrat de travail, puisque la nature de l'emploi changeait, et que la rémunération devait être redéfinie. 



Si l'on considère le motif économique invoqué par la société EXTAN dans la lettre de licenciement, le service commercial a été supprimé en raison du fait qu'il s'agissait d'une « activité non rentable financièrement et ne correspondant pas à la stratégie commerciale » de l'entreprise, stratégie qu'elle entendait centrer dorénavant « principalement sur les magasins, seuls centres de profit ».



La société EXTAN ne démontre cependant ni les difficultés financières de la société ou du groupe MDSA qui justifieraient la suppression du poste d'attaché commercial de Monsieur [R], ni que cette suppression était consécutive à une réorganisation indispensable pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe auquel elle appartenait. La société EXTAN affirme clairement qu'il s'agissait pour elle de supprimer une activité non rentable, c'est-à-dire qu'elle entendait privilégier uniquement son niveau de rentabilité au détriment de la stabilité de l'emploi.



Dans ce contexte, le motif économique pouvant justifier le licenciement n'est pas établi. Le licenciement de Monsieur [R] sera donc déclaré sans cause réelle et sérieuse. 



Sur la régularité de la procédure de licenciement



Il ressort des pièces produites que la lettre de convocation à l'entretien préalable ne mentionnait pas la possibilité pour le salarié de se faire assister par un conseiller extérieur puisque l'entreprise n'avait pas de représentants du personnel; qu'en outre la lettre de licenciement avait pas été signée par l'employeur, mais par Monsieur [M] consultant extérieur, personne étrangère à l'entreprise. Ces faits ne sont pas contestés par la société EXTAN. 



La procédure de licenciement était donc bien irrégulière. 



Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse le préjudice résultant de l'irrégularité sera pris en compte dans le cadre de l'indemnité réparant le préjudice résultant du licenciement.





Sur les conséquences du licenciement 



Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à l'indemnisation du préjudice résultant de son licenciement. 



Compte tenu de son ancienneté (plus de 5 ans), de son âge (43 ans) au moment de son licenciement, de la période de chômage subie (emploi retrouvé en juillet 2006) , des difficultés financières rencontrées , de l'irrégularité de la procédure de licenciement, la Cour est en mesure d'évaluer à 31000 euros le préjudice subi par le salarié, sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail. 



La société EXTAN sera donc condamnée au paiement de cette somme. 



Sur la demande de rappel de primes d'intéressement



Monsieur [R] demande une prime d'intéressement de 14543,16 euros pour la période du 25 novembre 2002 au 25 mai 2003 . Il prétend en substance que la société EXTAN était tenue de respecter les obligations contractées par le cédant notamment la prime d'intéressement allouée au service commercial, prime correspondant à 75% du montant total des primes des trois magasins, réparties entre tous les attachés commerciaux en fonction. Il indique que ce calcul n'a jamais été contesté par le repreneur, ni le mandataire liquidateur. 



Monsieur [R] soutient que ce mode de calcul ne pouvait être modifié dans son accord et qu'en particulier l'employeur ne pouvait décider pendant le préavis de lui allouer une prime compensatoire forfaitaire de 755,81 euros bruts, assise sur la moyenne des primes perçues par lui. Il prétend qu'étant désormais le seul attaché commercial de l'entreprise, et à défaut d'accord de sa part sur une modification de sa rémunération, il devait recevoir le montant global de la prime allouée au service commercial, et assise sur le résultat commercial, soit une prime moyenne mensuelle de 3179,67 euros .



La société EXTAN qui ne conteste pas l'existence de la prime versée auparavant aux attachés commerciaux, indique cependant que le service commercial ayant été supprimé de même que le poste d'attaché commercial du salarié, ce dernier ne pouvait plus prétendre au versement pour lui seul d'une prime autrefois assise sur l'activité des 5 attachés commerciaux ; que toutefois pour ne pas désavantager le salarié et respecter ses droits acquis en matière de salaire, elle a mis en place du prime garantissant le maintien de la partie variable de la rémunération en versant une prime de 755,81 euros correspondant à la moyenne des primes perçues par le salarié de janvier à septembre 2002. 



Il est certain comme l'ont constaté les premiers juges que dès lors que la base de calcul des primes de magasin et des primes perçues par les attachés commerciaux avaient disparu, Monsieur [R] ne pouvait revendiquer qu'une prime compensatoire. 



Or cette prime compensatoire lui a été versée, l'employeur ayant par ce versement maintenu le niveau de la rémunération variable jusque là payée au salarié. 



Il y a donc lieu de débouter Monsieur [R] de sa demande de rappel de prime d'intéressement.



Sur les demandes de rappel de congés payés , et de complément d'indemnité de licenciement



La demande de rappel de prime d'intéressement étant rejetée, les demandes concomitantes de rappel de congés payés afférents et de complément d'indemnité de licenciement seront également rejetées. 



Sur la demande reconventionnelle de la société EXTAN pour abus de procédure



Compte tenu des motifs qui précèdent, l'abus de procédure de Monsieur [R] n'est pas établi. Il y a donc lieu de débouter la société EXTAN de sa demande en paiement de la somme de 10000 euros à titre de dommages et intérêts pour abus de procédure.



Sur les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



Il n'apparaît pas inéquitable en l'espèce, de laisser à chacune des parties en cause la charge des frais exposés par elles au cours de l'intégralité de la procédure . Les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile formées par Monsieur [R] et par la société EXTAN seront rejetées. 



La société EXTAN qui succombe supportera les entiers dépens.





PAR CES MOTIFS 



La cour statuant publiquement et contradictoirement, 



Déclare l'appel recevable, 



Infirme le jugement déféré, et statuant à nouveau, 



Dit que le licenciement de Monsieur [D] [R] était dépourvu de cause réelle et sérieuse, 



Condamne la société EXTAN à payer à Monsieur [R] la somme de 31000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Déboute Monsieur [D] [R] du surplus de ses demandes, 



Déboute la société EXTAN de ses demandes reconventionnelles, 



Condamne la société EXTAN aux entiers dépens.



LE GREFFIER, P/ LE PRÉSIDENT,