Cour d'Appel · Chambre Sociale — 22 janvier 2013

ARRET N°

HB/CM/I.HIL

COUR D'APPEL DE BESANCON

- 172 501 116 00013 -

ARRET DU 22 JANVIER 2013



CHAMBRE SOCIALE



Contradictoire

Audience publique

du 02 octobre 2012

N° de rôle : 11/03060



S/appel d'une décision

du Conseil de prud'hommes - formation paritaire de MONTBELIARD

en date du 09 décembre 2011

Code affaire : 80A

Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution



S.A.S. FMPB/JTM DIFFUSION

C/ 

[T] [F] 

INSTITUTION NATIONALE PUBLIQUE PÔLE EMPLOI de [Localité 7]



PARTIES EN CAUSE :



S.A.S. FMPB/JTM DIFFUSION, ayant son siège social, [Adresse 12]



APPELANTE



REPRESENTEE par Me Jean-Luc GAUTIER, substitué par Me Elodie STIERLEN, avocats au barreau de RENNES





ET :



Monsieur [T] [F], demeurant [Adresse 2]



INTIME



REPRESENTE par Me Yves BOUVERESSE, avocat au barreau de MONTBELIARD







INSTITUTION NATIONALE PUBLIQUE PÔLE EMPLOI de [Localité 7], dont le siège social du service contentieux est sis [Adresse 1]





PARTIE INTERVENANTE



NON COMPARANTE, NON REPRESENTEE





COMPOSITION DE LA COUR :



lors des débats du 02 octobre 2012 :



PRESIDENT DE CHAMBRE : Monsieur Jean DEGLISE



CONSEILLERS : Madame Hélène BOUCON et Madame Véronique LAMBOLEY-CUNEY



GREFFIER : Mademoiselle Ghyslaine MAROLLES





Lors du délibéré :



PRESIDENT DE CHAMBRE : Monsieur Jean DEGLISE



CONSEILLERS : Madame Hélène BOUCON et Madame Véronique LAMBOLEY-CUNEY





Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt serait rendu le 13 novembre 2013 et prorogé au 22 janvier 2013 par mise à disposition au greffe.





**************





M. [T] [F] a été engagé le 12 janvier 2004 par la société FMPB/JTM Diffusion, devenue la sas Fenetrea, en qualité de VRP exclusif, chargé de commercialiser les produits fabriqués par le groupe (fenêtres, portes et volets) sur le secteur géographique [Localité 5], [Localité 10], [Localité 8] et Territoire de [Localité 3].



Le 24 octobre 2008, il a été licencié pour insuffisance de résultats et manquements à ses obligations contractuelles, avec dispense d'exécution de son préavis de trois mois.



Le 10 novembre 2010, il a saisi le conseil de prud'hommes de Montbéliard aux fins d'obtenir paiement de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse, primes de noël 2007 et 2008 et prime d'intéressement 2008.



Par jugement en date du 9 décembre 2011, auquel il est référé pour un plus ample exposé des faits et de la procédure ainsi que pour les motifs, le conseil a :



- dit que son licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse,



- condamné la société FMPB/JTM Diffusion à lui verser ces sommes suivantes :

* 25000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.



- pris acte de ce que M. [T] [F] avait été rempli de ses droits au titre de la participation, ayant perçu une somme de 3163,13 €,



- dit être incompétent concernant les primes de noël 2007 et 2008, versées par le comité d'entreprise,



- ordonné l'exécution provisoire du jugement à hauteur de 25000 €,



- condamné l'employeur aux dépens.



La sas Fenetrea a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 20 décembre 2011, appel limité à sa condamnation au paiement des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour frais de procédure.



Elle demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement déféré et statuant à nouveau de :



- dire que le licenciement de M. [T] [F] repose sur une cause réelle et sérieuse et n'est entaché d'aucune irrégularité de forme,

- rejeter les demandes d'indemnités, tant principale que subsidiaire, formées par celui-ci au titre de la rupture de son contrat de travail,

- condamner M. [T] [F] aux dépens.



Elle fait valoir essentiellement à l'appui de son recours :



- que M. [T] [F] a fait l'objet en 2005, 2006 et 2008 de mises en garde et d'avertissements, pour divers manquements dans l'exercice de ses fonctions, dont il n'a pas tenu compte, de sorte qu'elle a été contrainte de le licencier,



- qu'il a été régulièrement convoqué le 10 octobre 2008 à un entretien préalable, fixé pour des raisons de commodité au bureau du directeur commercial de la société situé dans les [Localité 4], le fait que son bureau soit installé à son domicile ne pouvant constituer une irrégularité de la procédure d'entretien préalable,



- que le licenciement repose sur un ensemble de faits objectifs relevant de l'insuffisance professionnelle et non pas du domaine disciplinaire, à savoir d'une part une insuffisance de résultats, tant au regard des objectifs personnels qui lui ont été fixés en matière de chiffre d'affaires, de nombre de visites et de nouveaux clients, qu'au regard des résultats obtenus par ses collègues en charge des secteurs limitrophes et par ceux qui lui ont succédé sur son secteur, d'autre part, un non-respect des plans de tournée, des erreurs répétées dans la prise de commandes, engendrant retards de livraisons et mécontentement des clients, et enfin un usage abusif du téléphone portable professionnel mis à sa disposition,



- que M. [F] n'a pas été en mesure de remédier à ses défaillances malgré les mises en garde qui lui ont été adressées, de sorte que son licenciement était parfaitement justifié,



- qu'en tout état de cause sa demande de dommages-intérêts est exorbitante, en l'absence de preuve du préjudice qu'il a subi.





M. [T] [F] a relevé appel incident par conclusions visées au greffe le 21 septembre 2012, reprises oralement à l'audience.



Il demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement déféré en ce qu'il a limité à la somme de 25000 € le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et s'est déclaré incompétent pour statuer sur sa demande de primes de noël et statuant à nouveau, de condamner la sas Fenetrea à lui payer les sommes de :



- 70 € au titre de la prime de noël 2007 et 70 € au titre de la prime de noël 2008,

- 50000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse lesdites sommes augmentées des intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation,

- 3000 € à titre de participation à ses frais de justice devant la cour.



Il demande la confirmation du jugement déféré en ses autres dispositions et la condamnation de l'appelante aux entiers dépens.





Il maintient que l'entretien préalable s'est déroulé dans des conditions irrégulières, au domicile personnel du directeur commercial qui ne peut être assimilé à un local de l'entreprise ce qui ne lui a pas permis d'organiser sa défense dans de bonnes conditions et justifie la prise en compte de cette irrégularité dans l'indemnisation de son préjudice, à hauteur d'un mois de salaire soit 2777,27 €.



Sur le fond, il fait valoir en réponse aux allégations de l'appelante, que celle-ci était absente de la [Localité 7] avant son embauche, et que le chiffre d'affaires réalisé par lui de 2005 à 2008 était très supérieur au chiffre d'affaires minimal fixé par l'article 3 de son contrat de travail, qu'aucun avenant définissant les objectifs à atteindre n'a été signé, qu'il ne résulte d'aucun des avenants au contrat une obligation de respecter une certaine fréquence de visites ou de créer de nouveaux clients.



Il ajoute que la comparaison de ses résultats avec ceux des autres commerciaux est faussée par le fait qu'il ne disposait pas, contrairement à ceux-ci, d'un service après-vente, ni d'une assistante commerciale, lesquels ont été mis en place sur son secteur postérieurement à son départ ; que son successeur a bénéficié de son travail de prospection.



Il conteste par ailleurs le caractère réel et sérieux des deux erreurs clients qui sont évoquées dans la lettre de licenciement et invoque la prescription disciplinaire de deux mois s'agissant de l'usage abusif du téléphone portable professionnel, ajoutant qu'il a procédé au remboursement du coût de ses communications personnelles.



La cour entend se référer pour un plus ample exposé des moyens des parties à leurs dernières conclusions écrites visées au greffe le 4 juillet 2012 (sas Fenetrea) et le 21 septembre 2012 (M. [F]) reprises oralement à l'audience par leur conseil respectif.





MOTIFS DE LA DECISION





La lettre de licenciement notifiée à M. [T] [F] le 24 octobre 2008 énonce les griefs suivants :



1 - insuffisance de résultats en termes de chiffre d'affaires et de nouveaux clients,

2 - erreurs de commandes,

3 - non-respect des directives (nombre de visites par jour) et des plans de tournée,

4 - usage abusif du téléphone portable et professionnel.



S'agissant du premier grief il est établi par les documents communiqués aux débats  :



- que M. [F] a accepté les objectifs qui lui ont été fixés pour l'exercice 2007-2008 en apposant sa signature sur la liasse récapitulant ses résultats 2006-2007 soit un chiffre d'affaires de 921575,45 € pour les produits FMPB et 30929 € pour les produits JTM, qu'il s'engageait à faire progresser respectivement à 1100000 (+ 19 %) pour les produits FMPB et à 45000 € (+ 45 %) pour les produits JTM soit un total de 1145000 € avec 21 nouveaux clients de 10000 €.



Ses résultats sont certes inférieurs à ses prévisions puisqu'il n'a réalisé en fin d'exercice qu'un chiffre d'affaires de 906325 € (-19,2 %) avec seulement 10 nouveaux clients.



Pour autant l'insuffisance de résultats ne peut être sérieusement imputée à une incurie de sa part alors que sur les vingt secteurs de prospection, seuls 7 ont réalisé ou dépassé leurs objectifs, tous les autres accusant des écarts négatifs variant de - 1,85 % à - 60,94 %, y compris le secteur 'direct usine' qui est à - 17,98 %.



Les mêmes observations s'imposent s'agissant du nombre de nouveaux clients, à une nuance près, c'est que contrairement à ceux de ses collègues, les 10 nouveaux clients de M. [F] représentent 201751 € de chiffre d'affaires soit une moyenne de 20000 € par client.



S'agissant de l'exercice 2008-2009, il est fait grief à M.[F] d'un chiffre d'affaires sur cinq mois inférieur de 17,18 % à la prévision.



Aucun document ne justifie de cet écart, et dans ses écritures la société fait état d'un écart de - 13,18 % à fin septembre par rapport à la prévision.



Or un tel écart n'est nullement significatif, alors que la période inclut les mois de juillet-août pendant lesquels les prises de commandes doivent être réduites et il apparaît également sur les listings produits en pièce 39 qu'une minorité de commerciaux dépassaient leurs objectifs, la plupart étant en deçà des prévisions.



Les comparaisons effectuées par l'employeur dans ses écritures sont effectuées en fait à partir des plus performants d'entre eux et non pas à partir de l'ensemble de ceux-ci.



L'insuffisance de résultats reprochée n'apparaît donc pas suffisamment significative pour caractériser une insuffisance professionnelle ou une négligence fautive du salarié.



Le nombre de nouveaux clients, soit 4, recrutés sur les mois d'avril, mai et juin 2008 n'apparaît pas non plus révélateur d'une insuffisance de prospection caractérisée, étant donné qu'à fin septembre 2008 la moyenne nationale était à 6,71 nouveaux clients par secteur et que l'intéressé en avait recruté 6.



Le grief de non-respect des plans de tournée et d'absence de réponse aux demandes d'explications de l'employeur, n'est pas suffisamment étayé pour revêtir un caractère fautif, de même que celui relatif à la fréquence des visites.



Les erreurs commises par l'intéressé dans la rédaction des bons de commande Clerget et Jeannin (pièces 41 et 42) constatées en septembre 2008 n'ont pas entraîné des conséquences financières et commerciales importantes et ne paraissent pas excéder la marge d'erreur inévitable et incompressible compte tenu du nombre total de commandes passées par l'intéressé, étant observé que celui-ci n'avait plus fait l'objet d'observations de l'employeur depuis les derniers avertissements des 13 juin 2006 et 10 octobre 2006 relatifs à des erreurs de commande.



Enfin le grief d'usage abusif du téléphone portable professionnel (téléchargement de musique) ne peut être retenu, dès lors qu'il ne concerne pas des communications personnelles, qu'il a pu intervenir à l'insu du salarié selon les termes de son courrier du 4 octobre 2008 et a donné lieu à un règlement à l'amiable.



Il apparaît en définitive que le licenciement ne repose pas sur des motifs suffisamment sérieux.



Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement déféré sur ce point.



Compte tenu de l'âge et de l'ancienneté de M. [F] à la date de son licenciement (47 ans et près de 5 ans d'ancienneté) de sa rémunération moyenne mensuelle (3000 € environ) et des justificatifs qu'il produit relatifs aux aléas de sa réinsertion professionnelle et aux pertes de ressources subies par lui en 2009 et 2010, l'indemnité allouée par les premiers juges constitue une juste réparation du préjudice qu'il a subi et doit être purement et simplement confirmée.



Il n'y a pas lieu d'examiner le grief d'irrégularité de la procédure qui n'est pas susceptible d'être sanctionné en l'espèce par le versement d'une indemnité distincte. 







La demande de prime de noël au titre des années 2007 et 2008 ne peut être accueillie en l'absence de production de documents probants quant à un engagement unilatéral de la société sur l'attribution de cette prime, sur son montant et sur ses conditions de versement.



La société Fenetrea qui succombe sur l'appel en supportera les dépens.



L'équité ne commande pas d'allouer à M.[F] une indemnité complémentaire au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile compte tenu de celle déjà allouée en première instance.





P A R C E S M O T I F S





La cour, chambre sociale, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,



Dit la société Fenetrea recevable mais non fondée en son appel ;



Confirme le jugement rendu le 9 décembre 2011 en toutes ses dispositions ;



Condamne la société Fenetrea aux dépens d'appel ;



Dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile. 



Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le vingt deux janvier deux mille treize et signé par Monsieur Jean DEGLISE, président de chambre et Mademoiselle Ghyslaine MAROLLES, greffier.



LE GREFFIER,LE PRESIDENT DE CHAMBRE,