Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 3 — 14 février 2012

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 3



ARRET DU 14 Février 2012



(n° , 7 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 10/02630 et 10/03445



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 01 Décembre 2009 par le conseil de prud'hommes de PARIS Commerce RG n° 09/07938





APPELANTE et intimée (RG 10/03445)

EURL PARIS ROME

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par Me Catherine GIAFFERI, avocat au barreau de PARIS, toque : C0107







INTIMÉ et appelant (RG 10/03445)

Monsieur [X] [R]

[Adresse 1]

[Localité 4]

représenté par Me Véronique BOULAY, avocat au barreau de PARIS, toque : D1490

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/047454 du 08/12/2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PARIS)









COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 31 Octobre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Elisabeth PANTHOU-RENARD, Conseiller faisant fonction de Président, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Elisabeth PANTHOU-RENARD, Présidente 

Madame Michèle MARTINEZ, Conseillère 

Monsieur Guy POILÂNE, Conseiller 



Greffier : Véronique LAYEMAR, lors des débats



ARRET :



- contradictoire

- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. 

- signé par Madame Elisabeth PANTHOU-RENARD, Présidente et par Mademoiselle Claire CHESNEAU, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





LA COUR,



Statuant sur les appels régulièrement formés par l'EURL PARIS ROME puis M. [R] contre le jugement rendu le 1er décembre 2009 par le Conseil de Prud'hommes de Paris - section commerce - qui a condamné la société PARIS ROME à payer à M. [R], le salaire mensuel brut de ce dernier étant fixé à 1 500 euros, les sommes de 129,52 euros à titre de rappel de salaires, 12,95 euros au titre des congés payés incidents, 375 euros à titre d'indemnités de préavis, 37,50 euros au titre des congés payés incidents, 1 500 euros à titre d'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, 9 000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, outre intérêts de droit et ordonné la remise de documents conformes par la société défenderesse, M. [R] étant débouté de ses demandes de dommages et intérêts pour rupture abusive, d'affiliation aux régimes sociaux, de paiement des cotisations sociales afférentes sous astreinte, de capitalisation des intérêts légaux,



Vu les conclusions du 31 octobre 2011 au soutien de ses observations orales de la société PARIS ROME, maintenant SARL PARIS ROME, qui demande à la Cour, infirmant partiellement le jugement déféré, de débouter M. [R] de l'ensemble de ses demandes et constater l'irrecevabilité de la demande de requalification du contrat de travail ; subsidiairement de fixer le salaire mensuel brut à 88,20 euros (soit 77,28 euros nets), l'indemnité de requalification à 88,20 euros, l'indemnité pour travail dissimulé à 529,20 euros, de fixer le point de départ des intérêts moratoires selon les règles légales, sans ordonner leur capitalisation, de débouter M. [R] de ses demandes formées en cause d'appel au titre de l'exécution du jugement et au titre de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, et de le condamner au paiement de la somme de 4 000 euros, en application de l'article 700 du CPC,



Vu les conclusions du 31 octobre 2011 au soutien de ses observations orales de M. [R] qui demande à la Cour de déclarer irrecevable l'appel de la société PARIS ROME et en tout cas le rejeter, et y ajoutant sur l'appel incident, réformant le jugement déféré de :

- réparer l'omission de statuer du jugement déféré en ordonnant la requalification du contrat litigieux en contrat de travail à durée indéterminée,

- réformer le jugement déféré en tant qu'il a fixé les montants des diverses sommes dues à M. [R] et statuant à nouveau,

- fixer à 5 095,16 euros son salaire mensuel de référence outre la somme de 509,52 euros de congés payés afférents, subsidiairement à 4 817,11 euros outre 481,71 euros de congés payés afférents, plus subsidiairement à 2 253,12 euros outre 225,31 euros de congés payés afférents, encore plus subsidiairement à 1 602,50 euros outre la somme de 160,25 euros de congés payés afférents,

- condamner la société PARIS ROME à lui payer les sommes suivantes : 5 095,16 euros et 509,52 euros de congés payés afférents à titre de dommages et intérêts pour requalification du contrat de travail, 1868,08 euros et 186,81 euros de congés payés afférents à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 30 570,96 euros et 3 057,10 euros de congés payés afférents à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, 30 570,96 euros et 3057,10 euros de congés payés afférents à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif et sans cause réelle et sérieuse, 5 095,16 euros et 509,52 euros de congés payés afférents à titre de dommages et intérêts pour violation de la procédure de licenciement, ces sommes portant intérêts légaux à compter du 31 mars 2009 pour l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, 18 juin 2009 pour les condamnations de nature salariale, 1er décembre 2009 pour le surplus des condamnations prononcées par le jugement déféré et de l'arrêt à intervenir pour le surplus des condamnations prononcées, et avec capitalisation de ces intérêts moratoires,

- ordonner la délivrance au salarié des bulletins de paie, certificats de travail et attestations Pôle Emploi, rectifiés conformément à l'arrêt à venir, dans un délai de huit jours à compter de son prononcé, sous peine d'une astreinte de 100 euros par jour de retard, 

- ordonner à la société PARIS ROME d'affilier M. [R] aux régimes de l'assurance-maladie, de l'assurance-vieillesse, de l'assurance-chômage, de l'assurance-veuvage et de l'assurance-invalidité, et de payer les cotisations sociales y afférentes, le tout dans un délai de huit jours suivant le prononcé de l'arrêt à venir, sous peine d'une astreinte de 100 euros par jour,

- condamner la société PARIS ROME à lui payer également les sommes de : 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de ses obligations légales relatives à la délivrance des documents dus au salarié, 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et appel abusif et dilatoire, 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour inexécution fautive du jugement de première instance,

et le jugement étant devenu exécutoire en toutes ses dispositions le 19 avril 2010,

- condamner la société PARIS ROME à lui payer la somme de 1 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du CPC et à Me [D] [Y] celle de 5000 euros par application des dispositions de l'article 37 alinéa 2 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991,



Attendu qu'il existe entre les litiges un lien tel qu'il est d'une bonne justice de les juger ensemble ; qu'il convient donc d'ordonner la jonction entre les instances n° 10/02630 et 10/03445 ;



Attendu que M. [R] a travaillé une journée le 20 mars 2007 comme serveur au sein du café-restaurant 'Le Paris Rome' exploité par l'EURL PARIS ROME ; que sur intervention du contrôleur du travail par courrier du 3 juin 2008 la société PARIS ROME lui versait un chèque de 77,26 euros le 16 juin 2008 en paiement de son salaire, assorti d'un bulletin de paie, d'un certificat de travail et d'une attestation ASSEDIC mentionnant l'emploi de 'serveur extra' et au titre de la rupture la fin d'un contrat à 'durée déterminée' ; que sur citations directes initiées par M. [R] du 8 juillet 2008 la société PARIS ROME et son gérant, M. [M], étaient déclarés coupables du délit d'exécution d'un travail dissimulé le 20 mars 2007 et condamnés chacun à une amende ainsi qu'au paiement d'une indemnité de procédure à M. [R] par jugement rendu le 18 mars 2009 par la 31ème chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Paris ; que M. [R] saisissait la juridiction prud'homale le 17 juin 2009 aux fins notamment de paiement par la société PARIS ROME d'une indemnité de requalification de son contrat de travail en un contrat à durée indéterminée, de rappel de salaire, d'indemnité de préavis, de dommages et intérêts pour licenciement abusif et de l'indemnité légale pour travail dissimulé;



Attendu que devant la Cour la société PARIS ROME fait valoir que M. [R] n'a été engagé le 20 mars 2007 que pour un jour afin de remplacer un serveur extra absent, Monsieur [C], que Monsieur [R] ne s'est pas déplacé le lendemain comme prévu pour recevoir son salaire et documents sociaux, s'étant rendu à [Localité 4] où il était domicilié, que les documents requis lui ont été adressés à la suite de l'intervention de l'Inspection du Travail, que si l'expert comptable de l'entreprise la société AXLIOTEC a attesté avoir omis d'adresser une déclaration préalable à l'embauche à l'URSSAF, les charges ont été réglées comme en fait foi une attestation de cet organisme du 20 mai 2008, que par lettre du 30 mars 2009 Monsieur [R] l'a mise en demeure de régler la somme de 31 156,86 euros à titre d'indemnité forfaitaire de six mois de salaire pour travail dissimulé avant de lui signifier le 15 avril 2009 avoir cédé sa créance à son fils [K], que la décision pénale lui a été notifiée le 25 mai 2009, l'huissier la menaçant de saisir ses comptes bancaires, qu'elle a adressé un chèque de 429,23 euros au titre de l'exécution provisoire du jugement prud'homal mais Monsieur [R] lui a fait délivrer un commandement de payer la somme de 11 247,10 euros le 19 avril 2010, qu'il demande maintenant des sommes à hauteur de 80 000 euros pour 1 jour travaillé ;



Que Monsieur [R] oppose que l'appel de la société PARIS ROME n'est que partiel et ne s'étend pas notamment à la fixation de d'un salaire mensuel et à la remise de documents, et soutient qu'il est irrecevable du fait de l'acquiescement de la société PARIS ROME relativement aux condamnations déjà exécutées ;



Qu'au fond Monsieur [R] se prévaut du bulletin salaire qui lui a été remis mentionnant la perception de 169 euros à titre de pourboires alors que seule la somme de 88,20 euros a été retenue par son employeur, qu'en vertu de l'article L3244-1 du code du travail les pourboires doivent être intégralement payés au personnel en contact avec la clientèle, qu'en vertu de l'article L3244-2 du code du travail ces pourboires s'ajoutent au salaire fixe, que la SARL PARIS ROME a reconnu ces deux règles dans ses conclusions de 1ère instance constitutives d'un aveu judiciaire, que son salaire fixe doit être calculé par référence au SMIC avec majoration pour heures supplémentaires au regard de la durée de travail quotidienne retenue sur son bulletin de paie, soit 7h par jour ;



Que son salaire fixe doit être calculé par référence au SMIC avec majoration de 25% concernant les heures supplémentaires, la journée de travail étant de 8 heures selon le bulletin de paie produit et augmenté de la perception de pourboires, soit 169 euros par jour ;



Que Monsieur [R] se prévaut des mentions 'extra' figurant sur les différents documents produits par la société PARIS ROME pour solliciter la requalification de son contrat en un contrat à durée indéterminée et de la fixation par les premiers juges de son salaire mensuel à 1 500 euros pour déterminer l'assiette de l'indemnité de préavis, de l'indemnité de requalification, de l'indemnité pour travail dissimulé ;



Attendu sur la fin de non recevoir tirée d'un appel partiel de la société PARIS ROME, que contrairement à ce que soutient Monsieur [R] la juridiction prud'homale n'a pas omis de statuer sur la demande de requalification puisqu'elle a condamné la société au paiement d'une indemnité à ce titre ; que dès lors l'appel de la société PARIS ROME à ce titre est recevable ; 



Que de même du fait de l'absence de condamnation de la fixation du salaire, l'appel de Monsieur [R] sur le montant de son salaire est recevable comme la contestation de la société PARIS ROME sur cette fixation ;



Attendu sur la fin de non recevoir tirée d'un acquiescement que, contrairement à ce que soutient Monsieur [R] la SARL PARIS ROME n'a pas acquiescé au jugement en l'exécutant partiellement au regard de l'exécution de droit ressortant de l'article R1454-28 du code du travail des condamnations salariales et au titre de la remise des documents visés au jugement ;



Que les contestations salariales de la société PARIS ROME sont recevables ;



Attendu que la Cour est saisie de l'entier litige ;



Attendu sur le contrat de travail, que les parties conviennent que Monsieur [R] n'a travaillé qu'un seul jour, les documents produits révélant que lui a été attribuée la qualité de serveur extra ; 



Que l'intention commune des parties était donc de convenir d'un contrat à durée déterminée ;



Que cependant en l'absence d'écrit le contrat de travail est en vertu de l'article 1242-12 alinéa 1 du code du travail réputé conclu pour une durée à durée indéterminée ;



Que Monsieur [R] ne vient cependant pas prétendre qu'il devait travailler au delà du 20 mars 2007 ; que la rupture est donc intervenue le jour même ;



Attendu sur le montant du salaire servant d'assiette au calcul des rémunérations et indemnités réclamées en paiement, que faute pour Monsieur [R] de prouver avoir été engagé pour travailler et être rémunéré au delà d'un jour, le montant du salaire mensuel qu'il revendique ne peut correspondre qu'à un travail effectif d'un jour ;



Qu'il s'évince du bulletin de paie produit que le montant du salaire versé à Monsieur [R] pour un jour de travail le 20 mars 2007 a été fixé par référence à un horaire d'équivalence de 7,8 heures avec une assiette de calcul des pourboires de 169 euros, qu'il a été appliqué à ce dernier chiffre un pourcentage de 0,522 ; que par suite l'assiette de calcul du salaire de Monsieur [R] hors indemnité et avantage nourriture et congés payés d'extra, a été fixée par la société PARIS ROME par rapport à l'horaire collectif de travail et la totalité des pourboires perçus par le personnel ou par référence à un horaire mensuel de 169 heures et un horaire journalier de 7,80 heures ;



Que la prétention de Monsieur [R] selon laquelle il aurait à lui seul, en un jour, perçu 169 euros de pourboire n'est étayé par aucun fait ; que son moyen tiré du SMIC est non fondé au regard du montant des sommes versées, soit 88,20 euros auxquels s'ajoutent les indemnité et avantage nourriture et les congés payés d'extra, soit un total de 103,99 euros pour un jour de travail selon l'horaire d'équivalence de 7,80 heures ;



Que Monsieur [R] n'est donc pas fondé à solliciter pour un jour de travail un salaire mensuel de 5 095,16 euros ou 4 817,11 euros ou même de 2 253,12 euros ou 1 602 euros ;



Que sa demande de fixation d'une indemnité de congés payés selon la règle du dixième n'est pas de même fondée en l'absence de travail effectif et d'ouverture de droits à congés payés pour un travail d'un jour ;



Que la société PARIS ROME pour sa part explique que tous les serveurs de l'établissement étaient en 2007 rémunérés au service, conformément à l'article 35-1 de la convention collective des Hôtels Restaurants le 3 décembre 1997 qui le permettait à hauteur de 15% du chiffre d'affaires hors taxes répartis en fin de journée entre les serveurs, que Monsieur [R] a bénéficié de fait d'un salaire équivalent à un taux horaire de 13,34 euros alors que le SMIC conventionnel était de 8,27 euros ;



Qu'elle fait valoir qu'en fait la mention '169' correspond à l'horaire mensuel travaillé dans l'établissement mais non au montant des pourboires, que ceux ci sont divisés par le nombre d'heures travaillées sur la base du pourcentage de 15%, la recette du jour contribuant au calcul de ce pourcentage ; que le salarié a conservé les pourboires versés par la clientèle en plus du montant du prix de leurs consommations ;



Qu'en toute hypothèse au regard de la somme brute de 88,20 euros retenue outre l'indemnité et avantage nourriture, soit un total de 94,54 euros et des congés payés alors que le salarié n'a travaillé qu'un jour, Monsieur [R] a été rempli de ses droits conventionnels ;



Qu'il convient de le débouter de sa demande de fixation de salaire au delà de ce montant ;



Attendu par suite, que la demande de rappel de salaire et d'indemnité de congés payés de Monsieur [R] n'est pas fondée ; que le jugement déféré sera à ce titre infirmé ;



Attendu que contrairement à ce que soutient la société PARIS ROME, l'indemnité de requalification prévue par l'article L1245-2 du code du travail et qui fait suite à l'article L1245-1 du code du travail visant l'article 1242-12 alinéa 1 est due ; que les parties sont bien convenues d'un contrat d'extra sans que l'employeur ne se soumette à l'obligation d'établir un écrit ;



Que l'indemnité de requalification doit être ramenée à 88,20 euros, montant nécessaire du salaire mensuel de référence du fait d'un travail effectif limité à un jour sur un mois ;



Que l'indemnité de requalification n'emporte pas elle-même indemnité de congés payés comme ne correspondant pas à la rémunération d'un travail ;



Attendu sur l'indemnité de travail dissimulé que contrairement à ce que soutient la société PARIS ROME la saisine de la juridiction pénale au titre de l'exécution d'un travail dissimulé n'a pas eu pour effet de rendre irrecevable la demande en paiement de la sanction spécifique de l'article L8223-1 du code du travail devant la juridiction prud'homale ;



Que cette sanction était applicable à la date de l'exécution et de la rupture de la relation contractuelle ;



Que de même, contrairement à ce que soutient la société PARIS ROME, le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi est démontré par le cumul des manquements de l'employeur à savoir l'absence de déclaration d'embauche, l'absence de paiement officiel du salaire, celui-ci étant mentionné comme réglé 'en espèces' sur le bulletin de salaire et produit pour en définitive être officiellement réglé par un chèque mais seulement après l'intervention de l'inspection du travail, l'absence d'établissement d'un bulletin de paie contemporain de l'exécution du contrat, l'absence de remise de documents de fin de contrat ;



Que par suite il doit être fait droit à la demande ; 



Qu'au regard de l'assiette de calcul retenue par la Cour l'indemnité forfaitaire due s'élève à 529,23 euros (soit 88,20 euros x 6) ; que la demande d'indemnité incidente de congés payés ne peut prospérer, l'indemnisation due ne venant pas rémunérer un travail effectif ;



Attendu que la rupture intervenue au terme de la journée de travail du 20 mars 2007 est constitutive du fait du caractère réputé à durée indéterminée du contrat de travail d'un licenciement et en l'absence de procédure préalable et de motifs, licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse, en conséquence abusif au regard de l'article 1235-5 ;



Qu'en vertu de cet article l'indemnisation de Monsieur [R] ne peut intervenir qu'en fonction du préjudice subi, sans cumul d'indemnité pour licenciement irrégulier et licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



Que le préjudice subi au regard des circonstances, de l'absence de procédure de licenciement, de la perte d'un emploi après une ancienneté d'un jour doit être réparé par l'allocation d'une indemnité de 500 euros, faute de justification par Monsieur [R] de sa situation après la rupture ;



Attendu sur l'indemnité de préavis, qu'en vertu de l'article 30 de la convention collective précitée, un préavis de 8 jours devait bénéficier au salarié ; qu'une indemnité compensatrice de 1 056 euros (soit 88,20 euros bruts x 8), outre l'incidence des congés payés selon la règle du dixième ;



Attendu que les intérêts moratoires ne peuvent courir que dans les conditions des articles 1153 et 1153-1 du code civil et se capitalisent dans les conditions prévues à l'article 1154 de ce code ;



Attendu sur les demandes relatives à la délivrance des documents sociaux, que ceux-ci ont été remis au salarié tardivement et pour un motif de rupture erronée ; que si la remise de documents conformes au présent arrêt doit être ordonnée, pour autant une mesure d'astreinte n'est pas justifiée par les circonstances ;



Que le préjudice subi par le salarié qui a dû s'adresser à l'inspection du travail pour solliciter ses documents de rupture doit être réparer au regard des circonstances et éléments fournis par l'allocation de la somme de 50 euros ;



Attendu que la société PARIS ROME justifie avoir affilié Monsieur [R] aux organismes sociaux ; que la demande à ce titre est ce jour sans objet ;



Attendu qu'au regard des circonstances du litige et des demandes exorbitantes présentées, Monsieur [R] ne justifie pas du caractère abusif et dilatoire du comportement de la société PARIS ROME ;



Attendu que de même, n'est pas démontrée l'exécution fautive du jugement de première instance ni un préjudice déjà indemnisé par les intérêts moratoires ;



Attendu que contrairement à ce que soutient Monsieur [R] le jugement n'est pas devenu exécutoire pour l'ensemble de ses dispositions ; que la Cour a été saisie d'un appel de la société PARIS ROME ayant par ailleurs exécuté les condamnations assorties de l'exécution provisoire de droit ; que sa demande de majoration des intérêts légaux n'est pas fondée en l'état ;







PAR CES MOTIFS





Prononce la jonction des instances enrôlées sous les numéros de dossiers RG 10/02630 et RG 10/03445 ;



Déclare recevables l'appel de la SARL PARIS ROME, les demandes de requalification du contrat de travail et pour travail dissimulé,



Infirmant le jugement, statuant à nouveau et ajoutant,



Fixe le salaire mensuel brut de référence de Monsieur [R] à la somme de 88,20 euros,



Condamne la SARL PARIS ROME à payer à Monsieur [R] à compter du 22 juin 2009 les sommes suivantes :

-1 056 euros à titre d'indemnité brute de préavis,

- 105,60 euros au titre d'indemnité brute de congés payés incidents,

avec intérêts légaux à compter du présent arrêt,

- 88,20 euros à titre d'indemnité de requalification de la relation contractuelle de travail en un contrat à durée indéterminée,

- 529,20 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- 500 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif,

- 50 euros pour remise tardive des documents de rupture,



Ordonne la capitalisation des intérêts légaux dans les conditions de l'article 1154 du code civil,



Ordonne à la SARL PARIS ROME de remettre à Monsieur [R] un certificat de travail et une attestation ASSEDIC conformes au présent arrêt,



Déboute Monsieur [R] de ses autres demandes,



Condamne la SARL PARIS ROME aux dépens, 



Vu les dispositions des articles 700 du code de Procédure Civile et 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes à ces différents titres.





LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE