Cour d'Appel · 1re Chambre C — 2 mai 2013

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE



1ère Chambre C



ARRÊT

DU 02 MAI 2013



N° 2013/380

L. B. 



Rôle N° 11/17067





[T], [G], [KP]



[I] [E], [V], [KP] épouse [FZ]



S.C.I. DEI DOUS PEIRE



C/



[GO] [BN] [H] [WY] veuve [KP]



[AZ] [Z] [S] [KP]



[YD] [TS] [N] [KP]



[U] [KP]



S.A.S. MARINELAND









Grosse délivrée 

le :

à :





SCP BOISSONNET



Maître ABOUDARAM



SCP ERMENEUX











Décision déférée à la Cour :



Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 07 Septembre 2011 enregistrée au répertoire général sous le N° 11/01196.







APPELANTS :



Monsieur [T], [G], [KP]

né le [Date naissance 4] 1953 à [Localité 33], 

demeurant [Adresse 9]



Madame [I] [E], [V], [KP] épouse [FZ]

née le [Date naissance 5] 1960 à [Localité 33], 

demeurant [Adresse 14]



S.C.I. DEI DOUS PEIRE, 

dont le siège est [Adresse 50]



représentés par la SCP BOISSONNET ROUSSEAU, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

plaidant par Maître Frédéric BOURGUET-MAURICE, avocat au barreau de NICE, substitué par Maître Gilles BROCA, avocat au barreau de NICE







INTIMÉS :



Madame [GO] [BN] [H] [WY] veuve [KP],

née le [Date naissance 10] 1935 à [Localité 33], 

demeurant [Adresse 7]



défaillante



Monsieur [AZ] [Z] [S] [KP],

né le [Date naissance 8] 1967 à [Localité 33], 

demeurant [Adresse 7]



défaillant





Monsieur [YD] [TS] [N] [KP]

né le [Date naissance 11] 1967 à [Localité 33], 

demeurant [Adresse 3]



représenté par Maître Paule ABOUDARAM, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE







Madame [U] [KP],

née le [Date naissance 1] 1958 à [Localité 33], 

demeurant [Adresse 6] 

06600 ANTIBES



défaillante





S.A.S. MARINELAND,

dont le siège est 2, Route de la Brague - Lotissment du [Adresse 41] 

[Localité 33]



représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

plaidant par Maître Brigitte BEZARD, avocat au barreau de PARIS







*-*-*-*-*







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 25 Mars 2013 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Laure BOURREL, conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.





La Cour était composée de :



Monsieur Serge KERRAUDREN, président

Monsieur André JACQUOT, conseiller

Madame Laure BOURREL, conseiller



qui en ont délibéré.





Greffier lors des débats : Monsieur Serge LUCAS.





Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Mai 2013.







ARRÊT :



Rendu par défaut,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Mai 2013,



Signé par Monsieur Serge KERRAUDREN, président, et Monsieur Serge LUCAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.











*-*-*-*-*-*



EXPOSE DE L'AFFAIRE



La SAS Marineland qui exploite un parc d'attractions aquatiques à [Localité 33], exerce son activité, en partie, sur des terrains intégrés au lotissement du [Adresse 41] dont les consorts [KP] sont aussi colotis.



L'article 2 du cahier des charges de ce lotissement qui a été approuvé par arrêté préfectoral du 14 juin 1926, dispose que le sol des rues et places demeurera affecté perpétuellement à la circulation publique, que tous les acquéreurs de lots ou leurs représentants auront sur ces rues les droits de jour, vue et issue comme sur une voie publique régulièrement classée, qu'ils auront les droits de circulation sans distinction que leur lot ait ou non accès sur l'une de ces voies.



L'article 15 de ce même cahier des charges précise que la surface totale occupée par la construction principale ne pourra en aucun cas dépasser une superficie de 250 m², que les constructions existantes à ce jour pourront être maintenues et aménagées quelles que soient leurs positions, qu'aucune construction ne devra couvrir plus du quart du terrain dans lequel elle sera implantée.



Par ordonnance du 27 novembre 1996, les consorts [OG], autres colotis du lotissement du [Adresse 41], ont obtenu la désignation d'un géomètre expert afin de déterminer si les constructions édifiées par la société Marineland et par la société Tina (qui depuis a été absorbée par la société Marineland) respectaient le cahier des charges et les règles d'urbanisme.



Par arrêt du 22 février 2006, la 4ème chambre D de la cour d'appel de céans

- a déclaré recevable la demande de démolition de la construction dite ' Bâtiment des requins' formée par M. [TH] [OG], Mme [X] [OR] épouse [OG], Mme [A] [OG] et M. [UC] [OG], 

- a confirmé le jugement du tribunal de grande instance de Grasse du 21 mai 2002 

*en ce qu'il avait constaté l'intervention volontaire de Mme [A] [OG] et de M. [UC] [OG], 

*en ce qu'il avait déclaré les consorts [OG] recevables dans leurs actions, 

*en ce qu'il avait ordonné la démolition des constructions ayant une superficie de plus de 250 m² à savoir la construction à usage d'aquaculture édifiée sur l'ancien lot numéro 91 (parcelle cadastrée numéro 7), les constructions à usage de bureaux et de restaurants édifiées sur les anciens lots 154, 155,156 et 157 (parcelle cadastrée numéro [Cadastre 18],[Cadastre 19] et [Cadastre 20]), la construction à usage de musée édifiée sur les anciens lots 123 et 124 (parcelle cadastrée [Cadastre 48] et [Cadastre 21]), le bâtiment dénommé 'la jungle des papillons' édifié sur les anciens lots 166 et 167 (cadastrée [Cadastre 47] et [Cadastre 15]), 

*en ce qu'il avait ordonné la suppression de la barrière mobile sur l'[Adresse 36] en face de l'extrémité de la propriété [OG], les constructions condamnant l'accès à l'[Adresse 34] à l'Est, la barrière métallique condamnant l'accès à l'[Adresse 34] à l'Ouest et la barrière métallique condamnant l'accès à l'Ouest sur l'[Adresse 34] en venant du chemin des Groules, en ce qu'il avait débouté les consorts [OG] de leurs demandes à l'encontre de [JV] [GE],

* en ce qu'il avait alloué aux consorts [OG] la somme de 1800 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- l'a réformé pour le surplus,

- a condamné la société Marineland à procéder aux démolitions et suppressions confirmées sous astreinte de 300 € par jour de retard passé un délai de deux mois à compter de la signification de l'arrêt,

- a condamné la société Marineland à verser à M. [TH] [OG], à Mme [X] [OR] épouse [OG], à Mme [A] [OG] et à M. [UC] [OG] la somme qui leur a été allouée en première instance sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



- a rejeté la demande des consorts [OG] tendant à la suppression d'un ensemble de toboggans et piscines, d'un ensemble de parkings et d'un ensemble de bâtiments (jungle des papillons, machinerie de piscine, piscine à bulles, bar), au motif qu'ils étaient construits sur l'assiette de l'avenue numéro 4,

- a rejeté la demande des consorts [OG] tendant à la démolition de la construction à usage de restaurants avec terrasse édifiée sur les anciens lots 166 et 167 (parcelle cadastrée [Cadastre 47] et [Cadastre 15]),

- a condamné la société Marineland à démolir la construction dite 'Bâtiment des requins' édifiée sur les anciens lots 77,78 et 79 (parcelle cadastrée [Cadastre 46]), sous astreinte de 300 € par jour de retard passé un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt,

- a condamné la société Marineland à verser aux consorts [OG] la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- a rejeté la demande formée par la société Marineland sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- a rejeté toutes autres demandes,

- a condamné la société Marineland aux dépens de première instance et d'appel.



Cette décision n'a pas été exécutée par la société Marineland, à l'exception du bâtiment 'la jungle aux papillons' qui a été démoli (cf le procès verbal de constat du 20 janvier 2011 de Me [KF], huissier de justice associé).



À la requête de M. [AZ] [KP] et de Mme [GO] [WY] épouse [KP], sa mère, par ordonnance du 2 février 2011, le président du tribunal de grande instance de Grasse a commis Me [R] [KF], huissier de justice associé, avec mission de mesurer les surfaces édifiées sur les parcelles cadastrées section [Cadastre 32] et AK [Cadastre 18], [Adresse 37] et des deux bâtiments implantés sur la parcelle cadastrée section [Cadastre 30] faisant partie de l'attraction dénommée ' la petite ferme', au besoin avec le concours d'un serrurier et de la force publique.



Mais par ordonnance du 1er juin 2011, le président du tribunal de grande instance de Grasse a rétracté cette ordonnance du 2 février 2011, a débouté M. [AZ] [KP] et Mme [GO] [KP] de leur demande reconventionnelle en condamnation sous astreinte, les a condamnés à payer à la société Marineland la somme de 1000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les a condamnés aux dépens.



M. [AZ] [KP] et Mme [GO] [KP] auraient depuis, par exploit du 30 mars 2012, assigné au fond la société Marineland afin d'obtenir sa condamnation à supprimer tous les obstacles à la libre circulation dans les voies du lotissement et à démolir les bâtiments dont elle est propriétaire et dont l'emprise au sol dépasse les 250 m²(cf. jugement du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Grasse du 2 octobre 2012).



Cette procédure serait en cours.



Parallèlement, à la requête de la société Marineland, par ordonnance du 21 avril 2011 du président du tribunal de grande instance de Grasse, Me [BO] [J] a été désigné en qualité d'administrateur provisoire de l'ASL du [Adresse 41] avec pour mission de convoquer et présider l'assemblée générale de l'ASL du [Adresse 41] afin d'en désigner les organes de direction, et de leur donner pouvoir de nommer un ou plusieurs consultants chargés d'analyser le cahier des charges du lotissement, d'en proposer une rédaction actualisée conforme à la réglementation applicable et respectant les intérêts des colotis.



Le délai de deux mois accordé à Me [J] pour exécuter sa mission a été prorogé par ordonnance du 23 juin 2011.





Mais par ordonnance du 3 août 2011, le président du tribunal de grande instance de Grasse a rétracté l'ordonnance sur requête du 23 juin 2011 et a constaté en conséquence la caducité de l'ordonnance sur requête du 21 avril 2011.



La société Marineland a renouvelé sa demande de désignation d'un administrateur ad hoc, et par ordonnance du 12 août 2011, le président du tribunal de grande instance de Grasse a désigné à nouveau Me [J] avec la même mission que celle contenue dans l'ordonnance du 21 avril 2011.



L'assemblée générale de l'ASL s'est tenue le 4 juin 2012, et le cahier des charges du lotissement du [Adresse 41] a été modifié.



Huit des co-lotis du [Adresse 41], soit M. [T] [KP], Mme [I] [KP], Mme [GO] [KP], M. [AZ] [KP], Mme [B] [P], M. [D] [P], Mme [XT] [M], Mme [O] [C] et la SCI Dei Dous Peire laquelle est propriétaire d'un terrain de camping, ont alors été autorisés par ordonnance du 11 juillet 2012 à assigner à jour fixe Me [J] in personam et ès qualités d'administrateur ad hoc de l'ASL du [Adresse 41], et l'ASL du [Adresse 41] en annulation de cette assemblée générale.



Par jugement du 8 janvier 2013, le tribunal de grande instance de Grasse a :

- débouté l'ASL du [Adresse 41] de l'exception de nullité de l'assignation qu'elle avait formulée,

- dit que la SCI Dei Dous Peire n'avait pas été régulièrement convoquée à l'assemblée générale du 4 juin 2012 et qu'elle n'avait pas reçu notification du procès-verbal de cette assemblée,

- prononcé en conséquence la nullité de l'assemblée générale du 4 août 2012,

- mis Me [J] en personne hors de cause,

- condamné les colotis à verser à Me [BO] [J] en personne la somme de 1000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

-condamné in solidum Me [BO] [J] pris en sa qualité de mandataire ad hoc de l'ASL [Adresse 41] et l'ASL [Adresse 41] à payer aux colotis la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens,

- débouté les parties de leurs plus amples demandes.



L'ASL [Adresse 41] a relevé appel de cette décision, procédure qui est pendante devant une autre chambre de la cour de céans.



Dans le même temps où elle faisait désigner Me [BO] [J] en qualité d'administrateur provisoire afin d'obtenir la modification du cahier des charges du lotissement du [Adresse 41], par exploits du 21 juin 2011, la société Marineland a assigné en référé M. [AZ] [KP] et Mme [GO] [KP], M. [T] [KP], Mme [I] [KP], M. [YD] [KP] et Mme [U] [KP] afin que soit nommé un géomètre expert, assisté au besoin par un serrurier et par la force publique, afin de vérifier l'emprise au sol des bâtiments édifiés sur les parcelles qui appartiennent à ces colotis.



Par exploit du 27 juin 2011, M. [T] [KP] a alors fait assigner en référé la société Marineland en enlèvement des portails et barrières situées sur l'[Adresse 34], et en démolition de la construction à usage d'aquaculture, des constructions à usage de bureau, boutique et restaurant, de la construction dénommée ' Aquarium Méduse-Atelier', de la construction dite ' Bâtiment des requins', sous astreinte de 1500 € par jour de retard passé un délai de deux mois, outre la désignation d'un géomètre expert afin de vérifier l'emprise au sol du bâtiment implanté sur les parcelles cadastrées section AK numéro [Cadastre 17] et [Cadastre 18].





Enfin par exploit du 18 juillet 2011, la société Marineland a fait assigner en référé la SCI Dei Dous Peire afin que soit désigné un géomètre expert avec pour mission de vérifier la surface des parcelles et des bâtiments ainsi que leur emprise au sol sur les parcelles cadastrées section [Cadastre 24] et [Cadastre 13], situé au [Adresse 22].

Par ordonnance du 7 septembre 2011, le président du tribunal de grande instance de Grasse a :

' ordonné la jonction de ces trois procédures,

' débouté la société Marineland de son exception de connexité,

' condamné la société Marineland à procéder à l'enlèvement des obstacles à la libre circulation des colotis sur les voies du lotissement du [Adresse 41] constitutifs d'un trouble manifestement illicite, à savoir :

*sur l'[Adresse 36] :

-des deux portails clôturant une enceinte au droit du pavillon d'information de la société Marineland,

-de la barrière implantée côté [Adresse 51],

*sur l'[Adresse 34]:

-de la barrière implantée à l'est, côté [Adresse 52],

et ce dans un délai de deux mois à compter de la signification de l'ordonnance, et passé ce délai, sous astreinte de 1500 € par jour de retard pendant trois mois passé lequel délai il sera à nouveau fait droit,

' débouté M. [T] [KP] et Mme [I] [KP] d'une part, et la société Marineland d'autre part, de leurs demandes respectives de démolition des constructions qui contreviendraient aux stipulations de l'article 15 du cahier des charges du lotissement du [Adresse 41],

' ordonné une expertise,

' commis pour y procéder M. [W] [F], expert judiciaire inscrit sur la liste établie près la cour d'appel d'Aix-en-Provence, avec pour mission, entre autres, de déterminer la surface des parcelles et des bâtiments et constructions ainsi que leur emprise au sol sur les parcelles suivantes :

*parcelles cadastrées section [Cadastre 27] et [Cadastre 2], situées au [Adresse 7], appartement à M. [AZ] [KP] et Mme [GO] [KP],

*parcelle cadastrée section [Cadastre 28], situé aux [Adresse 7] appartenant à M. [AZ] [KP] et à Mme [GO] [KP],

*parcelle cadastrée [Cadastre 25], situé [Adresse 35] appartenant à Mme [U] [KP],

*parcelle cadastrée section AH numéro [Cadastre 16], situé [Adresse 35], appartenant à M. [T] [KP],

*parcelle cadastrée section AH numéro [Cadastre 17], situé [Adresse 38], appartenant à Mme [I] [KP],

*parcelle cadastrée section AH numéro [Cadastre 18], situé [Adresse 38], appartenant à M. [YD] [KP],

*parcelle cadastrée section [Cadastre 23], situé [Adresse 35], appartenant à Mme [U] [KP],

*parcelle cadastrée section [Cadastre 24] et [Cadastre 13], situé au [Adresse 22], appartenant à la SCI Dei Dous Peire,

*parcelles cadastrées section AK numéro [Cadastre 17] et [Cadastre 18], situées dans l'enceinte du parc d'attractions ne Marineland et appartenant à ladite société, 

au besoin avec l'assistance d'un serrurier et de la force publique,

'dit que la société Marineland et M. [T] [KP] devraient consigner respectivement les sommes de 1800 € et de 600 € destinées à garantir le paiement des frais et honoraires de l'expert,

' dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,

' dit que chacune des parties conserverait à sa charge les dépens qu'elle a personnellement engagés concernant les demandes d'expertise et dit que les dépens afférents aux demandes de démolition et d'enlèvements seront supportés pour les deux tiers par la société Marineland et pour un tiers par M. [T] [KP] et Mme [I] [KP].



Par déclarations séparées, M. [T] [KP], Mme [I] [KP] et la SCI Dei Dous Peire d'une part, et la SAS Marineland, à deux reprises, d'autre part, ont relevé appel de cette décision.



Ces trois appels ont été joints par ordonnances des 18 et 21 juin 2012 et cette ordonnance de référé du 7 septembre 2011est celle soumise à l'appréciation de la cour.



En exécution de l'ordonnance attaquée, le géomètre expert n'a pu exécuter sa mission, la part de consignation complémentaire mise à sa charge n'ayant pas été versée par M. [T] [KP].



Enfin, par jugement du 2 octobre 2012, le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Grasse a débouté la SAS Marineland de sa demande de sursis à statuer, a liquidé l'astreinte résultant de l'ordonnance de référé du 7 septembre 2011 à la somme de 70'000 € pour la période échue entre le 5 décembre 2011 et le 5 mars 2012, a condamné la SAS Marineland à payer cette somme à M. [T] [KP] et Mme [I] [KP], a assorti l'ordonnance de référé rendue le 7 septembre 2011 d'une nouvelle astreinte de 1000 € par jour de retard passé le délai de deux mois à compter de la notification de la décision, a condamné la SAS Marineland à verser à M. [T] [KP] et Mme [I] [KP] la somme de 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens, en rappelant que ce jugement était exécutoire de plein droit.



La société Marineland a relevé appel de cette décision laquelle a été distribuée à une autre chambre de la cour.



Dans la présente instance, par conclusions du 22 mars 2013, qui sont tenues pour entièrement reprises, M. [T] [KP], Mme [I] [KP] et la SCI Dei Dous Peire demandent à la cour de :

« Sur les fins de non recevoir soulevées par la société Marineland :

Vu le jugement du tribunal de grande instance de Grasse en date du 8 janvier 2013 ayant annulé en totalité l'AG de l'ASL du [Adresse 41] en date du 4 juin 2012,

Constater que du fait de l'annulation de cette assemblée générale, aucune modification du cahier des charges du lotissement Domaines De La Brague en date du 19 août 2925, approuvé par arrêté préfectoral en date du 2 juillet 1926 et transcrit au bureau des hypothèques de [Localité 45] le 28 septembre 1926, volume 1470 n° 69, ne peut ressortir d'aucun effet.

En tout état de cause et vu l'article L. 442 ' 10 du code de l'urbanisme,

Constater que la société Marineland ne justifie d'aucune décision de l'autorité administrative compétente (maire de la commune d'Antibes) ayant modifié le cahier des charges du lotissement [Adresse 41] en date du 19 août 1925, approuvé par arrêté préfectoral en date du 2 juillet 1926 et transcrit au bureau des hypothèques de [Localité 45] le 28 septembre 1926, volume 1470 n° 69.

En conséquence, constater que la société Marineland n'est pas recevable à évoquer une quelconque modification dudit cahier des charges.

Constater que la société Marineland ne justifie pas que les constructions et autres obstacles violant les disposition dudit cahier des charges ont été édifiés plus de 30 ans avant la saisine du juge des référés.

En conséquence, la débouter de son exception de prescription.

Sur l'appel provoqué de la société Marineland :

Débouter ladite société de son appel et, par conséquent, confirmer l'ordonnance de référé du tribunal de grande instance de Grasse en ce qu'elle a condamné la société Marineland à procéder à l'enlèvement sous astreinte des obstacles à la libre circulation des colotis sur les voies du lotissement savoir : sur l'[Adresse 36], les deux portails clôturant une enceinte au droit du pavillon d'information de la société Marineland et la barrière implantée côté [Adresse 51] et, sur l'[Adresse 34], la barrière implantée à l'Est côté [Adresse 52].



Sur la demande de la société Marineland tendant à obtenir l'instauration d'une mesure expertale et vu l'article 145 du code de procédure civile :

Constater que la demande d'expertise formée par la société Marineland ne correspond à aucun motif légitime faute pour cette dernière de justifier du caractère plausible d'une quelconque violation par les concluants des dispositions de l'article 15 du cahier des charges du lotissement [Adresse 41].

En conséquence, débouter la société Marineland de sa demande d'expertise en ce qu'elle est dirigée à l'encontre des concluants et infirmer de ce chef l'ordonnance dont appel.

Dans cette hypothèse, voir fixer le montant de la consignation des frais d'expertise mise à la charge de M. [T] [KP] à la somme de 400 €, soit 1/6ème de la consignation ordonnée par le juge des référés. 

Subsidiairement, et si la cour ne devait pas rentrer en voie d'infirmation de l'ordonnance dont appel en ce qu'elle a fait droit à la demande d'expertise de la société Marineland dirigée à l'encontre des concluants, voir fixer le montant de la consignation des frais d'expertise mise à la charge de M. [T] [KP] à la somme de 266 €, soit 1/9ème de la consignation ordonnée par le juge des référés.

Vu les articles 809 du code de procédure civile, 1134 et 1143 du Code civil,

Vu le cahier des charges du lotissement [Adresse 41] en date du 19 août 1926 et notamment ses articles 2 et 15,

Vu l'arrêt en date du 22 février 2006 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence,

Vu le procès-verbal de constat dressé par Me [KF], huissier de justice, en date du 20 janvier 2011,

Vu les pièces des demandes de permis de construire déposées par la société Marineland,

Constater que :

-la construction à usage d'aquaculture édifiée sur la parcelle cadastrée section [Cadastre 31] (lot 91bis du lotissement [Adresse 41] ; photographies 4, 5 et 6 du constat d'huissier de Me [KF] en date du 20 janvier 2011) présente une emprise au sol de 836 m²,

-les constructions à usage de bureau-boutiques et de restaurant édifiées sur les parcelles cadastrées AK [Cadastre 18] et [Cadastre 29] (lots 154,155 et 156 du lotissement [Adresse 41] ; photographies 9 et 10 un constats d'huissier dressé par Me [KF] en date du 20 janvier 2011) présentent respectivement une emprise au sol de 619 m² et 2175 m²,

-la construction dénommée Aquarium Méduses - Ateliers édifiée sur la parcelle cadastrée [Cadastre 29] (lots 123 et 124 du lotissement [Adresse 41] ; photographie 15 (derrière la camionnette) du constat d'huissier dressé par Me [KF] en date du 20 janvier 2011, présente une emprise au sol de 756 m²,

-la construction dite Bâtiment des Requins édifiée sur la parcelle cadastrée [Cadastre 26] (lots 77,78 et 79 du lotissement [Adresse 41] ; photographie 1 du constat d'huissier dressé par Me [KF] en date du 20 janvier 2011) présente une emprise au sol de 1524 m²,

-la construction à usage de restaurant édifiée sur la parcelle cadastrée [Cadastre 30] (lots 173 et 174 du lotissement [Adresse 41] ; photographie 16 du constat d'huissier dressé par Me [KF] en date du 20 janvier 2011) présente une emprise au sol de 310 m².

En conséquence, constater que lesdits bâtiments violent les dispositions de l'article 15 du cahier des charges du lotissement [Adresse 41] en ce qu'ils ont une emprise au sol supérieur à 250 m².

Dès lors, infirmer l'ordonnance de référé dont appel de ce chef et condamner la société Marineland à démolir :

-la construction à usage d'aquaculture d'une superficie de 836 m² édifiée sur la parcelle cadastrée section [Cadastre 31] (lot 91bis du lotissement [Adresse 41] ; photographies 4, 5 et 6 du constat d'huissier de Me [KF] en date du 20 janvier 2011),

-les constructions à usage de bureau-boutiques d'une superficie de 619 m² et de restaurant d'une superficie de 1175 m², édifiées sur les parcelles cadastrées AK [Cadastre 18] et [Cadastre 29] (lots 154,155 et 156 du lotissement [Adresse 41] ; photographies 9 et 10 un constats d'huissier dressé par Me [KF] en date du 20 janvier 2011),





-la construction dénommée Aquarium Méduses - Ateliers d'une superficie de 756 m² édifiée sur la parcelle cadastrée [Cadastre 29] (lots 123 et 124 du lotissement [Adresse 41] ; photographie 15 (derrière la camionnette) du constat d'huissier dressé par Me [KF] en date du 20 janvier 2011),

-la construction dite Bâtiment des Requins d'une superficie de 1524 m² édifiée sur la parcelle cadastrée [Cadastre 26] (lots 77,78 et 79 du lotissement [Adresse 41] ; photographie 1 du constat d'huissier dressé par Me [KF] en date du 20 janvier 2011),

-la construction à usage de restaurant d'une superficie de 310 m² 1111 édifiée sur la parcelle cadastrée [Cadastre 30] (lots 173 et 174 du lotissement [Adresse 41] ; photographie 16 du constat d'huissier dressé par Me [KF] en date du 20 janvier 2011).

Le tout sous astreinte de 1500 € par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de deux mois suivant la signification de l'arrêt à venir.

Condamner la société Marineland à payer à chacun des concluants une somme de 6'000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens distraits au profit de la SCP Boissonnet Rousseau, avocats aux offres de droit (article 699 du code de procédure civile). »



Par conclusions du 19 mars 2013, qui sont tenues pour entièrement reprises, la SAS Marineland demande à la cour de :

« Vu l'article 809, alinéa 1er du code de procédure civile,

Vu l'article 145 du code de procédure civile,

Vu l'article 748 du code de procédure civile,

Vu l'article L. 442 ' 10 du code de l'urbanisme,

Vu les articles 706 et 707 du Code civil,

Vu les pièces versées aux débats,

Vu les jurisprudences citées,

Dire et juger recevable et bien fondé l'appel incident formé par la société Marineland.

Sur les demandes des consorts [KP] en démolition des constructions de la société Marineland et d'enlèvement des barrières et portails mis en place par Marineland :

À titre principal,

Constater que les articles 2 et 15 du cahier des charges de 1926 ont été modifiés par décision de l'assemblée générale de l'ASL du [Adresse 41] tenue le 4 juin 2012.

Constater que le jugement rendu le 8 janvier 2013 par le tribunal de grande instance de Grasse invoqué par les appelants n'est pas assorti de l'exécution provisoire.

Constater en conséquence que l'assemblée générale du 4 juin 2012 doit être considérée comme valable et que ces décisions produisent effet à ce jour et sont opposables aux colotis.

Constater que, contrairement à ce que soutiennent les consorts [KP], la mairie d'Antibes a confirmé sa non-intervention en cas de modification d'un cahier des charges de lotissement, document de droit privé, notamment au regard des dispositions de l'article L. 442 ' 10 du code de l'urbanisme.

Constater la caducité des règles d'urbanisme contenues dans le cahier des charges de 1926, et notamment de celles mentionnées à l'article 15 concernant la limite de la superficie des constructions à 250 m².

Constater l'extinction des servitudes ressortant des articles 2 et 5 du cahier des charges de 1926 pour non-usage pendant un délai de plus de 30 ans, aucun colotis ne s'en étant prévalu avant 1999 d'un acte contraire au cahier des charges de 1926.

Constater en conséquence, l'absence de tout fondement des demandes présentées par M. [T] [KP], Mme [I] [KP] et la société Dei Dous Peire tendant à la démolition de construction appartenant à la société Marineland et à l'enlèvement des barrières et portails mis en place par la société Marineland.

Subsidiairement,

Constater que M. [T] [KP], Mme [I] [KP] et la société Dei Dous Peire ne rapportent pas la preuve du trouble manifestement illicite dont ils se prévalent s'agissant de leurs demandes en démolition des constructions appartenant à la société Marineland et de leurs demandes d'enlèvement des barrières et portails mis en place par la société Marineland.

En conséquence,

Confirmer l'ordonnance de référé en ce qu'elle a rejeté les demandes des consorts [KP] tendant à la démolition des constructions appartenant à la société Marineland (parcelles [Cadastre 31], AK [Cadastre 18], [Cadastre 29], [Cadastre 30] et [Cadastre 26])

Infirmer l'ordonnance de référé en ce qu'elle a condamné sous astreinte la société Marineland a retiré les barrières et portails mises en place.

La réformant,

Rejeter toute demande de retrait des barrières et portails sous astreinte.

Sur les demandes concernant l'expertise judiciaire :

Confirmer l'ordonnance de référé en ce qu'elle a ordonné une expertise en application des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile et désigner un expert avec pour mission de déterminer la surface des parcelles et des bâtiments et constructions ainsi que leur emprise au sol sur les parcelles suivantes :

*parcelles cadastrées section [Cadastre 27] et [Cadastre 2], situées au [Adresse 7], appartement à M. [AZ] [KP] et Mme [GO] [KP],

*parcelle cadastrée section [Cadastre 28], située aux [Adresse 7] appartenant à M. [AZ] [KP] et à Mme [GO] [KP],

*parcelle cadastrée [Cadastre 25], située [Adresse 35] appartenant à Mme [U] [KP],

*parcelle cadastrée section AH numéro [Cadastre 16], située [Adresse 35], appartenant à M. [T] [KP],

*parcelle cadastrée section AH numéro [Cadastre 17], située [Adresse 38], appartenant à Mme [I] [KP],

*parcelle cadastrée section AH numéro [Cadastre 18], située [Adresse 38], appartenant à M. [YD] [KP],

*parcelle cadastrée section [Cadastre 23], située [Adresse 35], appartenant à Mme [U] [KP],

*parcelle cadastrée section [Cadastre 24] et [Cadastre 13], située au [Adresse 22], appartenant à la SCI Dei Dous Peire,

*parcelles cadastrées section AK numéro [Cadastre 17] et [Cadastre 18], situées dans l'enceinte du parc d'attractions de Marineland et appartenant à ladite société, 

dans les termes de ladite ordonnance.

Constater que le rapport de Mme [L], expert judiciaire désigné, a été rendu en l'état le 22 février 2012, les consorts [KP] ayant refusé de consigner la provision mise à leur charge.

Rejeter toutes les demandes de M. [T] [KP], Mme [I] [KP] et la société Dei Dous Peire concernant la mesure d'expertise.

En tout état de cause :

Dire et juger M. [T] [KP], Mme [I] [KP] et la société Dei Dous Peire mal fondés en leur appel.

Les en débouter.

Condamner M. [T] [KP], Mme [I] [KP] et la société Dei Dous Peire à verser chacun la somme de 10'000 € à la société Marineland en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Les condamner aux entiers dépens de l'instance, dont ceux d'appel distraits au profit de la SCP Ermeneux-Champly Lévaique, avocats associés qui y a pourvu. »



Par conclusions du 22 mars 2013, qui sont tenues pour entièrement reprises, M. [YD] [KP] demande à la cour :

«Vu les pièces versées au débat,

Vu L. 442 ' 9 et suivants du code de l'urbanisme,

Vu l'article 145 du code de procédure civile,

Constater que les règles d'urbanisme contenues au cahier des charges, fondement des demandes, sont caduques depuis le 1er juillet 2007.

Constater au visa de l'article 22 du cahier des charges, la volonté expresse des parties d'exclure du champ contractuel les règles d'urbanisme contenues au cahier des charges.

Constater qu'il n'existe aucun motif légitime de nature à faire droit à la demande d'expertise de la société Marineland.

En conséquence,

Infirmer l'ordonnance rendue en ce qu'elle a procédé à la désignation d'un géomètre expert.

Condamner la société Marineland à payer à M. [YD] [KP] la somme de 5'000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Condamner la société Marineland aux entiers dépens. »



M. [AZ] [KP] et Mme [U] [KP] qui ont été assignés à leur personne par exploits du 5 septembre 2012, et Mme [GO] [KP] qui a été assignée à la personne de son fils [AZ] [KP] le 5 septembre 2012, n'ont pas constitué avocat.



Par conclusions du 25 mars 2013, la société Marineland sollicite le rejet des conclusions des consorts [KP] et de la SCI Dei Dous Peire notifiées moins de 12 heures ouvrables avant l'audience de plaidoiries.



MOTIFS



Sur la demande de rejet des écritures en date du 22 mars 2013 de M. [T] [KP], de Mme [I] [KP] et de la SCI Dei Dous Peire



Une des dernières pièces versées aux débats de nature à modifier la solution du litige est le jugement du 8 janvier 2013 du tribunal de grande instanc de Grasse qui a annulé l'assemblée générale de l'ASL du lotissement du [Adresse 41].



A l'audience du 11 février 2013, l'affaire a été renvoyée à la suite de la constitution tardive de M. [YD] [KP], mais la SAS Marineland n'avait pas pris de nouvelles écritures depuis ses conclusions récapitulatives n° 2 du 14 juin 2012, alors que M. [T] [KP], Mme [I] [KP] et la SCI Dei Dous Peire par écritures du 7 février 2013 avaient développé une nouvelle argumentation au regard dudit jugement du 8 janvier 2013.



La cour a renvoyé l'affaire au 25 mars 2013, en précisant qu'il s'agissait d'un ultime renvoi, ce dossier ayant déjà été renvoyé à deux reprises, et étant ancien au regard de sa date d'enrôlement.



La SAS Marineland a alors conclu le 19 mars 2013 pour l'audience du 25 mars 2013 en développant des moyens de droit et arguments nouveaux qui nécessitaient une réponse.



M. [T] [KP], Mme [I] [KP] et de la SCI Dei Dous Peire ont répondu le 22 mars 2013 aux écritures du 19 mars 2013 de la SAS Marineland.



Un examen comparatif des conclusions du 7 février 2013 et du 22 mars 2013 de M. [T] [KP], de Mme [I] [KP] et de la SCI Dei Dous Peire révéle une modification de pure forme au niveau de l'introduction, un ajout de trois paragraphes page 7 qui annonce le plan, une réponse en droit sur la portée du jugement du 8 janvier 2013 et sur la portée du cahier des charges, deuxième partie de la page 8, page 9 et première partie de la page 10, une réponse sur l'argument de la Marineland selon lequel elle serait propriétaire des voies qui traversent le parc d'attraction et qu'elle peut donc en user comme elle l'entend, page 11, une réponse sur la caducité des servitudes, pages 11 et 12, et enfin une réponse sur l'affirmation selon laquelle la SAS Marineland aurait exécuté la condamnation de l'ordonnance du 7 septembre 2011.



M. [T] [KP], Mme [I] [KP] et la SCI Dei Dous Peire répondent à la SAS Marineland et ne développent donc aucun moyen nouveau.



 C'est pourquoi, même si cette réponse est arrivée le vendredi 22 pour l'audience de référé du lundi 25 à 8h15, il n'y a pas atteinte au principe de la contradiction.



Les conclusions du 22 mars 2013 de M. [T] [KP], de Mme [I] [KP] et de la SCI Dei Dous Peire ne seront pas écartées des débats.



Au demeurant, il n'y a aucune mise en cause personnelle des conseils de la SAS Marineland dans la mesure où il est normal que les parties aient une interprétation différente des textes et où il appartient au juge de dire quel est le droit applicable.



Sur l'autorité de chose jugée du jugement du 8 janvier 2013



Aux termes de l'article 480 du code de procédure civile, le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou celui qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a, dès son prononcé, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'il tranche.



Il suit de là qu'une décision sur le fond, même frappée d'appel et non assortie de l'exécution provisoire, a l'autorité de la chose jugée et s'impose au juge des référés.



Nonobstant le recours qui a été interjeté par l'ASL du [Adresse 41], le jugement du 8 janvier 2013 du tribunal de grande instance de Grasse qui annule l'assemblée générale du 4 juin 2012 de l'ASL du lotissement de la Brague a l'autorité de la chose jugée, et en conséquence, le cahier des charges de 1926 n'est pas modifié.



Sur la caducité des règles d'urbanisme contenues dans le cahier des charges de 1926



Les dispositions de l'article L. 315 ' 2 ' 1 du code de l'urbanisme ou encore les nouvelles dispositions de l'article L. 442 ' 9 issu de l'ordonnance du 8 décembre 2005 ne remettent pas en cause les droits et obligations régissant les rapports des colotis entre eux contenus dans le cahier des charges et les clauses de ce document, quelle que soit sa date, approuvé ou non, qui revêt un caractère contractuel, engagent les colotis entre eux pour toutes les stipulations qui y sont contenues.



La SAS Marineland, ainsi que l'ensemble des colotis, ont donc obligation de respecter la clause n° 2 aux termes de laquelle il doit être laissé libre accès aux colotis aux différentes voies du lotissement ainsi que la clause n° 15 aux termes de laquelle aucune construction ne peut avoir une surface supérieure à 250 m².



Eu égard à la largeur des voies initiales du lotissement, leur libre accès s'entendait et s'entend toujours aujourd'hui comme un libre accès à pied et en véhicules.



La société Marineland qui est propriétaire de parcelles distribuées de part et d'autre de l'[Adresse 36] et de l'[Adresse 34] argue qu'elle est propriétaire de la moitié de ces voies.



Mais cet état de fait est sans incidence sur son obligation à laisser le libre accès à ces deux voies du lotissement comme lui en fait obligation l'article 2 du cahier des charges, son droit de propriété n'étant pas de nature à effacer l'engagement contractuel qu'elle a pris en achetant les dites parcelles et en devenant coloti du lotissement de la Brague.



Enfin, l'article 22 dudit cahier des charges précise que les dispositions contenues dans ce document feront la loi entre les parties mais qu'elles pourront être modifiées par délibération du syndicat convoqué spécialement et statuant à la majorité des deux tiers des votes exprimés, que la société venderesse pourra toujours accorder aux acquéreurs des dérogations au cahier des charges, mais que ces dérogations pour être valables devront être expresses et écrites.



Contrairement à ce que soutient M. [YD] [KP], cet article est sans effet sur la solution du litige puisque la SAS Marineland n'allègue pas avoir obtenu une quelconque dérogation écrite au cahier des charges, lequel n'est pas modifié.



Sur la prescription des servitudes



La SAS Marineland invoque l'acquisition de la prescription des servitudes contenues aux articles 2 et 15 du cahier des charges du lotissement du [Adresse 41].



Mais elle ne rapporte pas la preuve que les barrières dont l'enlèvement est demandé ou les bâtiments dont la démolition est requise, ont été édifiés depuis plus de 30 ans.



Au demeurant, le permis de construire concernant le restaurant est du 8 août 1991, celui concernant le bâtiment des requins est en date du 6 avril 1995, et celui concernant le bâtiment à usage d'aquaculture, le bâtiment bureau- boutique et du musée est en date du 17 mars 1998.



La prescription des servitudes réelles n'est donc pas acquise.



Sur l'existence d'un trouble manifestement illicite



Aux termes de l'article 809 alinéa 1 du code de procédure civile, le juge des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.



L'édification de bâtiments d'une surface supérieure à 250 m² et les obstacles à la libre circulation des colotis sur l'[Adresse 36] et sur l'[Adresse 34] en infraction au cahier des charges du lotissement du [Adresse 41], constituent des troubles manifestement illicites.



Leur ancienneté n'est pas de nature à 'excuser' lesdits troubles et à permettre la non-application de la loi, alors que cette situation persiste parce que plusieurs décisions de justice n'ont pas été exécutées.



La décision déférée qui a ordonné l'enlèvement des barrières sera confirmée et il sera ordonné la démolition des bâtiments construits en infraction au cahier des charges du lotissement du [Adresse 41].



La SAS Marineland soutient qu'ensuite du jugement du 2 octobre 2012 du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Grasse, elle a procédé à l'enlèvement des barrières et portails qui obstruaient le passage sur l'[Adresse 36] et l'[Adresse 34], et elle produit le procès-verbal de constat du 30 novembre 2012 de Me [CD] [NW], huissier de justice associé. 



M. [T] [KP], Mme [I] [KP] et la SCI Dei Dous Peire contestent cette affirmation, en faisant valoir que l'exécution serait incomplète. 



En effet, Me [NW] a effectué ses investigations sur l'[Adresse 36] mais ne cite à aucun moment avoir effectué une quelconque constatation sur l'[Adresse 34].



Il n'est donc pas démontré à l'évidence que les dites barrières et portails ont été enlevés conformément à l'ordonnance de référé déférée à la cour.



En ce qui concerne les bâtiments, au regard de l'arrêt du 22 février 2006 de la 4ème chambre D de la cour d'appel de céans, du procès-verbal du 20 janvier 2011 de Me [KF], huissier de justice associé, et des pièces produites, il sera ordonné la démolition des constructions dont il est démontré, sans contestation de la SAS Marineland, qu'elles ont une superficie supérieure à 250 m², soit :

-la construction à usage d'aquaculture édifiée sur la parcelle cadastrée section [Cadastre 31] (lot 91bis du lotissement [Adresse 41]),

-les constructions à usage de bureau-boutiques et de restaurant édifiées sur les parcelles cadastrées AK [Cadastre 18] et [Cadastre 29] (lots 154,155 et 156 du lotissement [Adresse 41]),

-la construction dénommée Aquarium Méduses - Ateliers édifiée sur la parcelle cadastrée [Cadastre 29] (lots 123 et 124 du lotissement [Adresse 41]), 

-la construction dite Bâtiment des Requins édifiée sur la parcelle cadastrée [Cadastre 26] (lots 77,78 et 79 du lotissement [Adresse 41]),

-la construction à usage de restaurant édifiée sur la parcelle cadastrée [Cadastre 30] (lots 173 et 174 du lotissement [Adresse 41]).



Cette condamnation sera assortie d'une astreinte de 1500 € par jour de retard passé le délai de deux mois après la signification du présent arrêt.



Sur les demandes d'expertise par un géomètre expert



Eu égard à la solution adoptée par la cour, la SAS Marineland a un intérêt légitime à obtenir la preuve que certains colotis du lotissement du [Adresse 41] n'ont pas respecté la servitude réelle que constitue l'interdiction d'édifier des constructions d'une superficie supérieure à 250 m².



L'expertise ordonnée sera donc confirmée en ce qu'elle tend à contrôler la surface des parcelles et des constructions édifiées sur les terrains appartenant à M. [T] [KP], Mme [I] [KP], la SCI Dei Dous Peire, Mme [GO] [WY] épouse [KP], M. [AZ] [KP], M. [YD] [KP] et Mme [U] [KP].



Mais, elle sera modifiée en ce qui concerne le contrôle de la superficie des bâtiments édifiés à l'intérieur du parc d'attractions de la SAS Marineland, dans la mesure où il est démontré que le non-paiement de la part de cautionnement mis nécessairement à la charge de M. [T] [KP], demandeur de cette mesure d'investigation, a eu pour effet de bloquer la totalité de la mission confiée à cet expert.



La décision déférée qui a ordonné cette mesure d'expertise sera donc confirmée partiellement, sauf à dire que celle-ci sera exécutée par Mme [Y] [L] laquelle a remplacé M. [W] [F].



Sur l'article 700 et les dépens



L'équité ne commande pas de faire bénéficier une quelconque partie des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

De même, chaque partie conservera à sa charge les dépens par elle avancés.



PAR CES MOTIFS



La cour,



Déboute la SAS Marineland de sa demande de rejet des écritures du 22 mars 2013 de M. [T] [KP], de Mme [I] [KP],et de la SCI Dei Dous Peire, 





Confirme l'ordonnance de référé entreprise, sauf en ce qu'elle a débouté M. [T] [KP] et Mme [I] [KP] de leurs demandes de démolition des constructions qui contreviendraient aux stipulations de l'article 15 du cahier des charges du lotissement du [Adresse 41], en ce qu'elle a commis M. [W] [F], géomètre-expert en qualité d'expert, en ce qu'elle a donné pour mission à l'expert de déterminer la surface des bâtiments et constructions, ainsi que leur emprise au sol, édifiés sur la parcelle cadastrée section AK numéro [Cadastre 17] et [Cadastre 18], située dans l'enceinte du parc d'attraction Marineland et appartenant à cette société, en ce qu'elle a dit que M. [T] [KP] devrait verser à la Régie d'avances et de recettes du tribunal de grande instance de Grasse la somme de 600 € afin de garantir le paiement des frais et honoraires de l'expert, et en ce qui concerne la condamnation aux dépens.



Statuant à nouveau, et ajoutant,



Condamne la SAS Marineland à démolir :

-la construction à usage d'aquaculture édifiée sur la parcelle cadastrée section [Cadastre 31] (lot 91bis du lotissement [Adresse 41]),

-les constructions à usage de bureau-boutiques et de restaurant édifiées sur les parcelles cadastrées AK [Cadastre 18] et [Cadastre 29] (lots 154,155 et 156 du lotissement [Adresse 41]), 

-la construction dénommée Aquarium Méduses - Ateliers édifiée sur la parcelle cadastrée [Cadastre 29] (lots 123 et 124 du lotissement [Adresse 41]), 

-la construction dite Bâtiment des Requins édifiée sur la parcelle cadastrée [Cadastre 26] (lots 77,78 et 79 du lotissement [Adresse 41]),

-la construction à usage de restaurant édifiée sur la parcelle cadastrée [Cadastre 30] (lots 173 et 174 du lotissement [Adresse 41]),

sous astreinte de 1500 € par jour de retard passé le délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt,



Désigne pour exécuter l'expertise confirmée, Mme [K] [L], géomètre-expert inscrit sur la liste des experts établie par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, demeurant [Adresse 12],



Dit que la consignation prévue par l'ordonnance attaquée afin de garantir le paiement des frais et honoraires de l'expert est mise en totalité à la charge de la SAS Marineland,



Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,



Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Dit que chaque partie conservera la charge des dépens par elle engagés.





LE GREFFIERLE PRESIDENT