Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 5 — 11 octobre 2012

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 5



ARRÊT DU 11 Octobre 2012

(n° 2 , 15 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 10/09874



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 05 Octobre 2010 par le conseil de prud'hommes de EVRY RG n° 09/00751





APPELANT

Monsieur [E] [S]

[Adresse 10]

[Adresse 10]

comparant en personne, assisté de Me Pierre CHICHA, avocat au barreau de PARIS, toque : E 98O







INTIMEE

Société ELEVATEURS [J] FRANCE

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représentée par Me Olivier DELGRANGE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0314





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 juin 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Renaud BLANQUART, Président, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Monsieur Renaud BLANQUART, Président

Madame Anne-Marie GRIVEL, Conseillère 

Madame Anne MÉNARD, Conseillère

qui en ont délibéré





Greffier : M. Franck TASSET, lors des débats



 

ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE

- mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

- signé par Monsieur Renaud BLANQUART, Président et par M. Franck TASSET, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



















La SARL ELEVATEURS [J] FRANCE ( plus loin 'la SARL' ), ayant pour activité principale la location de nacelles, est la filiale de la société Allemande ELEVATEURS [J]. Elle compte plus de 11 salariés.



Monsieur [N] était représentant de la maison mère.



Monsieur [S] était son co-gérant non associé, avec Monsieur [W], depuis le 9 novembre 2007. En vertu d'un contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er mai 1999, Monsieur [S] était, également, directeur commercial salarié de cette société.



Au mois de novembre 2007, le groupe [J] a été cédé au groupe MATECO, Monsieur [S] conservant sa qualité de co-gérant.



Le 10 février 2009, Monsieur [S] a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable, qui s'est tenu le 3 mars suivant. Le 4 mars 2009, son mandat de co-gérant a été révoqué. Le 6 mars suivant, il a été licencié pour faute grave. 



Estimant que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse, Monsieur [S] a, le 29 juin 2009, saisi le Conseil de Prud'hommes d'Evry, aux fins d'indemnisation. 



Par jugement en date du 5 octobre 2010, le Conseil de Prud'hommes d'Evry, aux motifs:

- que la limite entre les fonctions de co-gérant et de directeur commercial de Monsieur [S] ne pouvait être clairement définie, mais qu'en tant que directeur commercial, et donc cadre dirigeant, il portait une responsabilité partagée dans les griefs énoncés à l'appui de son licenciement, 

- que cette responsabilité ne pouvait être retenue dans le cadre d'une faute grave du fait de la gérance qui primait en responsabilité sur les fonctions de directeur, 

a :

- 'requalifié le licenciement pour faute grave de Monsieur [S] en licenciement pour cause réelle et sérieuse',

- condamné la SARL à payer à Monsieur [S] les sommes suivantes :

- 3.981, 46 €, à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,

- 389, 14 €, au titre des congés payés y afférents, 

- 11.944, 39 €, au titre du rappel sur préavis,

- 9.443, 49 €, à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 

avec intérêts au taux légal, à compter du 19 août 2009, 

- 2.000 €, au titre de l'article 700 du CPC,

avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de cette décision,

- débouté Monsieur [S] du surplus de ses demandes,

- débouté la SARL de sa demande reconventionnelle, 

- dit qu'une copie de cette décision serait transmise à l'UNEDIC, 

- mis les dépens à la charge de la SARL.



Le 5 novembre 2010, Monsieur [S] a interjeté appel de cette décision. 



Présent et assisté par son Conseil, Monsieur [S] a, à l'audience du 19 juin 2012, développé oralement ses écritures, visées le jour même par le Greffier, aux termes desquelles il demande à la Cour :

- de confirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a dit que son licenciement était pour cause réelle et sérieuse, 

- de condamner la SARL à lui payer :

- 110.259, 12 €, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 25.000 €, à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct, 

- 2.500 €, au titre de l'article 700 du CPC, 

'-intérêts au taux légal à compter de la saisine', 

- d'ordonner l'exécution provisoire,

- de condamner la SARL au remboursement 'des ASSEDIC dans la limite de 6 mois', 

- de condamner la SARL aux dépens.



Représentée par son Conseil, la SARL a, à cette audience du 19 juin 2012, développé oralement ses écritures, visées le jour même par le Greffier, aux termes desquelles elle demande à la Cour : 

- de dire justifié le licenciement pour faute grave de Monsieur [S], 

- de débouter Monsieur [S] de ses demandes,

- d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié le licenciement, 

- d'ordonner la restitution, par Monsieur [S], des sommes qu'il a perçues à raison de l'exécution provisoire du jugement entrepris,

- de condamner Monsieur [S] à lui rembourser la somme de 22.380, 38 €, avec intérêts, au taux légal, à compter du 17 février 2010, date de la demande en justice, 

- de condamner Monsieur [S] à lui payer la somme de 5.000 €, au titre de l'article 700 du CPC et aux dépens.



Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la Cour se réfère aux écritures, visées le 19 juin 2012, et réitérées oralement à l'audience. 



SUR QUOI, LA COUR, 



Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L 1232-1 du Code du travail, tout licenciement motivé dans les conditions prévues par ce code, doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; qu'en vertu des dispositions de l'article L 1235-1 du même code, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des élément fournis par les parties, après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il 

estime utiles ; que si un doute subsiste, il profite au salarié ; 



Que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, même pendant la durée du préavis ; que l'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve ;



Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L 1232-6 du Code du travail, la lettre de licenciement, notifiée par lettre recommandée avec avis de réception, comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur ; que la motivation de cette lettre fixe les limites du litige ; 

 

Qu'en l'espèce, la lettre de licenciement de Monsieur [S], en date du 6 mars 2009, fait grief, en substance, à ce dernier :

en dépit d'engagements et d'instructions,

- d'avoir transmis des rapports hebdomadaires en retard, imprécis et inexploitables, ne reprenant aucun commentaire d'amélioration de la situation, en dépit de ses engagements, pris le 4 novembre 2008,

- de n'avoir rien préparé, à cette date du 6 mars 2009, alors qu'il s'était engagé, le 4 novembre 2008, à analyser et donner son avis, au plus tard le 1er décembre 2008, sur l'opportunité ou non d'acquérir un camion 70m/[Localité 3], dans le parc de location,

- de n'avoir formulé, à cette date, aucune proposition concrète et mis en oeuvre aucune mesure, alors qu'il s'était engagé, le 4 novembre 2008, à proposer au plus tard fin décembre 2008, des mesures destinées à optimiser le coût des locaux de la société, 

- de n'avoir pas mis en oeuvre de mesures concernant le recouvrement des créances, en dépit de ses engagements du 4 novembre 2008, de prendre contact avec la COFACE, afin de limiter les litiges liés à d'anciennes créances, des réclamations n'étant toujours pas traitées, 

- de n'avoir rien entrepris de concret pour soutenir l'effort commercial de la société, en dépit de ses engagements du 4 novembre 2008, d'augmenter les activités commerciales, 

- de ne pas avoir transmis de propositions de mesures destinées à limiter l'évolution des frais de personnel, en dépit de ses engagements du 4 novembre 2008, à ce sujet, 

- d'avoir fait appel, de façon disproportionnée, à du personnel intérimaire, en dépit d'une instruction contraire, 

- de ne pas avoir respecté les directives de Monsieur [N], en date du 24 octobre 2008, concernant l'état des liquidités de la société, notamment en réalisant les remboursements inter-groupe aux dates demandées et en respectant les plafonds maximum d'avoirs en banque, 

- d'avoir, le 13 février 2009, passé commande de matériels auprès de la société TEUPEN, en dépit d'une interdiction faite par l'actionnaire, en novembre 2008, confirmée le 5 décembre suivant, 

d'avoir, en outre,

- affirmé, le 4 décembre 2008, qu'une nacelle était indisponible, ce qui s'était, le 11 décembre suivant, avéré inexact, et avait entraîné une perte pour la société, 

- annulé un rendez-vous destiné au contrôle technique obligatoire de véhicules de la société, prévu le 24 octobre 2008, alors que le précédent contrôle était périmé, rendant des interventions nécessaires pour que ce contrôle ait lieu la semaine suivante, 

- disposé, sur son ordinateur professionnel, de documents confidentiels, dont il n'aurait pas dû être destinataire, cette circonstance corroborant le fait que des salariés le soupçonnaient de contrôler leur ordinateur 'derrière leur dos', 

- conduit une politique de gestion du personnel déplorable, en refusant toute discussion avec les chauffeurs, s'agissant de revendications anciennes, ce qui avait conduit à un refus de prestations, de leur part, le week-end, 

- commis des erreurs de facturation en 2008 et 2009, dont une, qu'elle cite, à titre d'exemple,

- été responsable d'une mise en demeure, adressée à la société, par l'administration fiscale, du fait d'un retard de versement de taxes, 

- accumulé des retards de paiement aux fournisseurs, 

- le 4 décembre 2008, donné pour directive de transmettre de fausses informations à Monsieur [W], 

- laissé s'installer, dans la société, un climat de méfiance et de conflit entre les salariés et entre ces derniers et la direction, notamment depuis la mise à pied de Monsieur [Z] et des suites de cette affaire, 

- pris des décisions arbitraires contre Monsieur [Z], l'ayant poussé à engager une action contre la société : non paiement de prime, retrait de carte de service véhicules, demande de départ du bungalow qu'il occupait, demande de coupure du courant, dans ce bungalow, alors que la température extérieure avoisinait 0 degré, 

- détenu, sur son lieu de travail, une arme de calibre 22 LR, avec cartouches, viseur, silencieux et chargeur, facilement accessible, ce qui avait été constaté lors de sa mise à pied,

- vendu à sa conjointe, le 29 octobre 2007, pour un prix de 836, 12 €, une voiture appartenant à la société, et d'une valeur de 4.252,59 €,

Et, comme le révélait un audit des comptes de la société, 

- d'avoir souscrit et passé en frais professionnels, au mois d'avril 2008, une assurance de sa motocyclette personnelle et, courant 2008, des frais de location de 2 places de parking situées près de son domicile, comme des frais des restaurant, à proximité de son domicile et de sa maison de vacances, le week-end, 

- d'avoir acquis , à la charge de la société, des futons, appareils photo, parachute, ne se trouvant ni dans l'entreprise, ni nécessaires à cette dernière, 

- de ne pas avoir fait figurer, dans la comptabilité de la société, le produit de la vente de café, payé par les salariés, 

- d'avoir remis, en avril 2008, à Madame [A], salariée à l'essai, la somme de 1.100 € en espèces, sans que ce paiement ne figure dans les comptes de la société, 

D'avoir, par ailleurs,

- émis des factures frauduleuses, portant sur des prestations fictives, notamment à l'intention de la société OFOSEC, 

- permis des locations de véhicules, sans facturation, en recevant en main propre les sommes correspondantes, n'apparaissant pas dans la comptabilité ;



Considérant que, selon les termes de son contrat de travail, Monsieur [S] a été chargé, par la SARL, de la direction technique commerciale de cette société, en particulier dans les domaines de la vente, distribution, location, service après vente, conseil technique, marketing, de l'administration et du personnel, en étant tenu d'assumer les attributions liées à cette fonction et notamment assurer le développement des locations ventes sur le territoire français des produits de ladite société, à l'exception des nacelles de plus de 40 mères, et des missions de livraisons et conseil technique, et en étant directement soumis, pour les questions disciplinaires, aux instructions de la gérance et, pour les questions de sa spécialité, au responsable de la maison mère, chargé des questions de distribution à l'étranger ; que ce contrat précise que le directeur exerce ses fonctions conformément aux instructions de service et de la gérance, qu'il établit des rapports sur l'exécution de ses fonctions, conformément aux instructions de service ;



Qu'un 'règlement intérieur de la gérance' de la SARL stipule :

- que Monsieur [S] a le pouvoir et l'obligation de traiter et décider seul des questions relevant de la marche courante des affaires, et est seul responsable du respect des lois et de la réglementation françaises, 

- qu'il doit répondre aux demandes de renseignements de Monsieur [W], co-gérant, et informer régulièrement et spontanément ce dernier de tout projet,

- qu'en cas d'opposition de Monsieur [W], à une affaire envisagée ou à une décision prise par Monsieur [S], la réalisation de cette affaire suppose l'autorisation de l'associé unique, 

- que la décision préalable de l'associé unique est nécessaire pour prendre les mesures relatives à la politique commerciale de la société, aux transactions et opérations concernant les immeubles, aux achats de biens mobiliers d'un montant supérieur à 5.000 €, aux opérations de création, achat, cession, participation, concernant des entreprises, à la nomination de mandataires sociaux, aux opérations concernant des charges sur brevets, droits de propriété industrielle et licences, à la conclusion de baux, pour un montant de loyer annuel, supérieur à 10.000 €, ou d'une durée supérieure à un an, à l'octroi et au retrait d'une procuration ou d'un mandat général, à la conclusion et à la modification d'un contrat de travail, à l'octroi d'un crédit ou d'un prêt à la société, à l'acceptation de traites ou cautions, à l'initiation de tout procès ou transaction, à l'exception des procédures de recouvrement de créances dans le cours normal des affaires et toute procédure prud'homale, à l'octroi de droits de retraite ou décès, à la vente du fonds de commerce, à la conclusion, modification et terminaison des contrats avec des entreprises liées, à la conclusion de conventions cadres avec des clients ou fournisseurs, des contrats de coopération en dehors du cours normal des affaires, à la conclusion de conventions avec des consultants, à la conclusion de conventions avec les consultants, d'un montant dépassant 15.000 € ;



Que ce règlement intérieur prévoit la compétence des deux gérants agissant conjointement :

- lorsque la loi ou les statuts le requiert, 

- lorsque le consentement de l'associé unique est nécessaire, 

- lorsqu'un gérant le demande ; 

- pour toutes affaires dépassant la compétence d'un des gérants,

- pour l'établissement de budget globaux et de participation,

- pour la définition de la politique de l'entreprise,

- pour l'établissement de l'organigramme du personnel, la politique des salaires et revenus,

- pour la délégation de pouvoirs, 

- pour l'embauche et le licenciement de salariés, et la modification de leur contrat de travail, 

- pour la conclusion et la résiliation de tout autre contrat à exécution successive, 

- pour l'introduction d'une procédure ayant une valeur de litige de plus de 10.000 €,

- pour conclusion, modification et terminaison de contrats d'une durée supérieure à un an ; 



Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L.1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;



Qu'en vertu des dispositions de l'article'L.1152-2 du même code, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ;



Qu'à l'examen des pièces versées aux débats, il apparaît que Madame [F] a déposé plainte contre Monsieur [Z], pour harcèlement moral, le 5 décembre 2008 ;



Que, le 20 décembre 2008, dans le cadre d'une enquête interne, Monsieur [M] [U] a fait savoir à Monsieur [S] qu'il avait été témoin direct d'un harcèlement de la part de Monsieur [Z], envers Mademoiselle [F], cette dernière ne supportant plus les 'blagues' et propositions à connotation sexuelle qu'elle entendait régulièrement ; 



Que, le 22 décembre 2008, Monsieur [S] a adressé à l'actionnaire unique, son avis selon lequel le licenciement pour faute grave de Monsieur [Z] s'imposait ;



Que l'actionnaire unique de la SARL a rappelé à Monsieur [S] que toute décision consécutive à cette plainte ne devait être prise qu'en concertation avec son co-gérant, Monsieur [W] et après décision expresse écrite de sa part, en sa qualité d'actionnaire unique;



Que Monsieur [Z] a été mis à pied, à titre conservatoire, le 9 décembre 2008, puis s'est vu notifier, le 12 janvier 2009, un avertissement, par la SARL, selon les termes d'une lettre signée des deux co-gérants, Messieurs [W] et [S], compte tenu de ce que, parmi les faits qui lui étaient reprochés, ceux de harcèlement moral à l'égard de Madame [F] n'avaient pas été confirmés par une enquête interne, mais la réalité des autres, établis ;



Que Monsieur [Z] a, le 17 janvier 2009, informé Monsieur [S] du fait qu'il avait saisi le Conseil de Prud'hommes, pour contester l'avertissement dont il avait fait l'objet ; que les parties n'indiquent pas quel a été le devenir de cette saisine ;



Que la SARL a informé Mademoiselle [F] de ce que l'enquête interne qu'elle avait menée avait fait ressortir que Monsieur [Z] s'était présenté, à plusieurs reprises, sur son lieu de travail, sous l'emprise de l'alcool et qu'il avait eu des gestes obscènes et déplacés à l'encontre de certains salariés de l'entreprise, qu'il avait contesté tout fait de harcèlement à son égard, qu'il s'était engagé à respecter le prochain règlement intérieur et que, compte tenu des résultats de cette enquête et de son engagement, il avait fait l'objet d'un avertissement ; qu'elle a, le 23 janvier 2009, avisé Messieurs [S] et [W] de ce que la seule 'alternative' pour elle était que soit notifié à Monsieur [Z] un avertissement ; 



Que le licenciement de Monsieur [S] est intervenu le 6 mars 2009 ; 



Que si c'est en tant que co-gérant que Monsieur [S], avec Monsieur [W], après décision de l'actionnaire unique, a pris une mesure de mise à pied et d'avertissement à l'égard de Monsieur [Z], c'est aussi en tant que salarié qu'il a dénoncé ce qui constituait, à ses yeux, un harcèlement moral, de la part de ce dernier, à l'égard de Madame [F] ;



Que le licenciement de Monsieur [S] étant fondé sur diverses fautes, parmi lesquelles certaines liées aux suites de la procédure disciplinaire engagée contre Monsieur [Z], la SARL ne prouve pas que lesdits griefs seraient étrangers à la dénonciation, par l'appelant, d'un harcèlement moral, qu'il ait été, ou non, retenu ultérieurement, sous cette qualification, contre Monsieur [Z] ; que les reproches considérés ne peuvent fonder un licenciement régulier ;



Que si, cependant, des faits découverts par l'employeur dans le délai de deux mois du licenciement de l'appelant, sans rapport, par nature, avec les motifs de la plainte de Madame [F], sont établis et imputables à Monsieur [S] en sa qualité de salarié, ils ne sauraient être écartés à raison de la dénonciation de ce dernier ;



Qu'il convient, en conséquence, d'examiner si le licenciement de Monsieur [S] est fondé sur d'autres fautes, sans rapport avec sa dénonciation, et non couvertes par la prescription de l'article L 1332-4 du Code du travail ;



Que la SARL précisant, dans sa lettre de licenciement, que les fautes reprochées à l'appelant ont été découvertes, par elle, à différentes dates des mois de janvier et février 2009, l'appelant ne le conteste expressément que s'agissant d'une faute relative à un contrôle technique; 



Considérant qu'un ensemble de fautes est reproché à Monsieur [S], qui consistent, en un non-respect, au plus tard le 6 mars 2009, d'engagements pris par lui, le 4 novembre 2008 ; 



Que, de l'examen d'un compte-rendu de visite de Monsieur [N], représentant la société mère, à cette date, il résulte que Monsieur [S] devait faire un compte-rendu hebdomadaire, nommer des responsables par activité, le tableau-résumé étant transmis tous les mardis de chaque semaine à Messieurs [N] et [K] ; qu'il a présenté le budget 2009, en indiquant que les points suivants étaient à modifier ou améliorer : contrôle et, au besoin, modification du nombre des chauffeurs/manipulateurs, 'embauche définitive d'intérims réguliers, à envisager' ; qu'il a décidé de prendre dans le parc de location le camion 70m/[Localité 3] ; qu'au regard du nom de Monsieur [S], il a été noté que le coût du loyer du local devait être rentabilisé, plusieurs options devant être envisagées, que la facturation et la relance de clients devaient être renforcées par une embauche ou la fonction recouvrement sous-traitée, un contact devant être pris avec la COFACE ; que, s'agissant de l'augmentation des activités commerciales de prospection, devait être envisagée la fonction d'assistance commerciale sédentaire pour la rédaction des offres, relances, élaboration des autorisations, suivi commandes, y compris VIC, la part actuelle de prospection, environ 20%, devant être améliorée ; que cette indication concernait Messieurs [S] et [Z] ;



Considérant que Monsieur [S] se voyant reprocher des retards, dans la communication de rapports hebdomadaires , il les admet, en précisant qu'ils sont imputables à l'absence de deux salariés travaillant avec lui ; qu'il s'agit là d'un grief sans rapport avec la fonction de co-gérant de l'appelant ; que la faute considérée, s'agissant d'un rapport transmis le 22 janvier 2009, alors qu'il aurait dû l'être le 13 janvier précédent, est établie, ce fait n'étant pas couvert par la prescription ; qu'eu égard au fait que c'est à Monsieur [S] personnellement qu'il a été demandé d'établir les rapports considérés, ce dernier ne saurait, pour écarter sa responsabilité, invoquer l'absence d'autres salariés ; que le faute considérée, révélée dans les deux mois précédant le licenciement de l'appelant, est établie ;



Que la SARL affirmant que les rapports considérés sont imprécis et inexploitables, elle communique l'un de ces rapports en citant, comme erronés, les termes d'un courriel qui en accompagne la transmission ; qu'elle ni ne cite aucun élément propre au rapport en cause, qui démontrerait son caractère imprécis ou inexploitable ; 



Considérant qu'il est reproché à Monsieur [S] de n'avoir 'rien préparé', à la date du 6 mars 2009, en dépit du fait qu'il s'était engagé, le 4 novembre 2008, à analyser et donner son avis, au plus tard le 1er décembre 2008, sur l'opportunité ou non d'acquérir un camion 70m/[Localité 3], dans le parc de location, alors qu'à cette date du 4 novembre 2008, l'appelant, selon les termes mêmes du compte-rendu de cette réunion consécutive à la visite de Monsieur [N] a 'décidé'de prendre dans le parc de location le camion 70m/[Localité 3], et qu'il justifie avoir, lors d'une réunion du 1er décembre 2008, confirmé l'utilité de ce choix et les conditions de location d'une telle machine, après sondages, auprès de confrères ; que ce grief, eut-il été découvert dans le délai de deux mois précédant le licenciement, relatif à la fonction de salarié de l'appelant, était infondé, à la date du 5 décembre 2008 ; 



Considérant qu'il est reproché à Monsieur [S] de ne pas avoir fait, avant le 6 mars 2009, de propositions permettant de réduire la surcharge des loyers de la SARL ; que ce grief a trait au mandat de co-gérant de Monsieur [S], comme relatif aux transactions et opérations concernant les immeubles, et supposant une décision commune des co-gérants et l'assentiment de l'actionnaire principal ; qu'il ne constitue pas un grief relatif à l'exercice, par l'appelant, de son activité de directeur commercial salarié ;



Considérant que la SARL reprochant à Monsieur [S] de n'avoir pas mis en oeuvre de mesures concernant le recouvrement des créances, en dépit de ses engagements du 4 novembre 2008, de prendre contact avec la COFACE, afin de limiter les litiges liés à d'anciennes créances ; que ce grief a trait à la qualité de salarié de l'appelant ; que, le 4 novembre 2008, il a été prévu, s'agissant de Monsieur [S], que la facturation et la relance de clients devaient être renforcées par une embauche ou une sous-traitance de la fonction recouvrement, un contact devant être pris avec la COFACE ; que la SARL admettant que l'appelant pouvait également contact avec un autre organisme, telle la SFAC, il résulte de l'examen des pièces versées aux débats que, le 28 novembre 2008, Monsieur [S] a confirmé à Monsieur [W], avoir reçu, le 26 novembre précédent, un courtier de la SFAC, également représentant de la COFACE, et, après avoir rendu compte d'une proposition de mesures de recouvrement, a précisé attendre le chiffrage du coût de ces mesures, pour présenter cette option à Monsieur [N], dans les 15 jours ; qu'interrogé sur les en-cours clients à terme, l'appelant a fait savoir à Monsieur [W] que de nombreux problèmes existaient, dont la liste était en cours d'établissement ; que le reproche fait à l'appelant étant de ne pas avoir pris d'initiative, à la suite de la réunion du 4 novembre 2008, qui prévoyait, après contact avec la COFACE, l'étude de diverses solutions permettant d'améliorer le recouvrement de créances, parmi lesquelles l'embauche n'était qu'une solution parmi d'autres, il apparaît que ce grief, eut-il été découvert dans le délai de deux mois précédant le licenciement, n'était pas fondé ;



Considérant que la SARL reprochant à Monsieur [S] de ne 'rien avoir entrepris de concret' pour soutenir un effort commercial nécessaire, ce grief a trait à la qualité de salarié de l'appelant, directeur commercial ; que les démarches attendues, en la matière, devaient, selon le compte-rendu de la réunion du 4 novembre 2008, être accomplies par Monsieur [S], directeur commercial et Monsieur [Z], responsable commercial ; que l'appelant faisant valoir qu'il a confié à ce dernier diverses tâches destinées à améliorer la prospection, en mettant à sa disposition divers moyens, cette initiative est compatible avec les fonctions respectives de Messieurs [S] et [Z], comme avec leur désignation commune, le 4 novembre 2008, pour améliorer la prospection ; que le compte rendu d'une réunion commerciale, en date du 1er décembre 2008, confirme le fait que Monsieur [Z] a bien été chargé, par Monsieur [S], d'améliorer la prospection et qu'il a, alors, exposé aux commerciaux présents, en présence de l'appelant, les critiques relatives, pour certains d'entre eux, à la tenue de leur agenda commun, insisté sur l'importance des rapports de visites, sur la nécessité de conserver les clients déjà acquis et, s'agissant de la prospection, initié des journées de travail commun 2 fois par mois, ciblées sur la prospection de nouveaux clients exclusivement, prévu de faire des journées de travail en extérieur avec chacun des commerciaux et demandé à ces derniers d'avoir en permanence 2 semaines de rendez-vous prospection d'avance dans leur agenda ; qu'il a prévu un rendez-vous avec KOMPASS, pour obtenir un outil de prospection performant et s'est inquiété de la fourniture d'une documentation indispensable ; qu'il est, ainsi, manifeste, qu'à la date du 5 décembre 2008, au plus tard, Monsieur [S] avait entrepris de demander au responsable commercial travaillant sous sa responsabilité, de répondre à l'attente d'une amélioration de la prospection, Monsieur [Z] ayant satisfait à cette demande ; qu'il est tout à fait inexact d'affirmer qu'aucune mesure n'a été prise, ni aucun travail de fond organisé, étant rappelé que Monsieur [S] a été licencié, non pour une insuffisance professionnelle ou de résultat, mais pour faute grave, à raison d'une passivité non constatée, en l'occurrence ; que ce grief, eut-il été découvert dans le délai de deux mois précédant le licenciement, n'est pas établi ;



Considérant que la SARL reprochant à Monsieur [S] d'avoir persisté à faire appel de façon disproportionnée à des intérimaires, en dépit d'engagements pris le 4 novembre 2008, force est de constater qu'à cette date, c'est l'appelant, qui, en présentant le budget 2009, a indiqué que des points étaient à modifier ou améliorer : contrôle et, au besoin, modification du nombre des chauffeurs/manipulateurs, et 'embauche définitive d'intérims réguliers, à envisager' ; que la SARL se prévalant du montant de la charge salariale concernant les intérimaires, en 2008, soit 196.256 €, rapportée à celui de la charge totale des salaires, pour la même année, soit 

594.000 €, ce constat justifiait l'objectif présenté par l'appelant, pour l'exercice 2009, tendant à ce que certains intérimaires, travaillant de façon régulière, soient embauchés en vertu de contrats de travail à durée indéterminée ; qu'il ne peut être fait grief à l'appelant de ne pas avoir satisfait, en 2008, à ses engagements pris le 4 novembre de ladite année ; que le fait que, le 6 novembre 2008, Monsieur [N], représentant la société mère, ait confirmé les objectifs prévus, lors de la réunion du 4 novembre précédent, n'affecte pas ce constat ; que Monsieur [S] faisant valoir que s'il a, en 2008, embauché trois intérimaires, en 2008, pour remédier à l'absence de salariés et a, en 2009, embauché deux d'entre eux, en vertu d'un contrat de travail à durée déterminée et d'un contrat de travail à durée indéterminée, la SARL ne le conteste pas ; que, surtout, l'embauche de salariés relevait de la compétence des deux co-gérants de la SARL et nécessitait, donc, une décision préalable de l'associé unique ; que la SARL n'est, donc, pas fondée à imputer à Monsieur [S], en tant que salarié, la responsabilité d'une embauche relevant de son activité de co-gérant, avec Monsieur [W] ;



Considérant que la SARL reprochant à Monsieur [S] de ne pas avoir respecté les directives de Monsieur [N], s'agissant de l'état des liquidités, l'appelant verse aux débats un courriel de Monsieur [N], en date du 24 octobre 2008, lui donnant des indications relatives à l'organisation d'un plan de paiements, en privilégiant le paiement des dettes au Luxembourg ; que ce grief a trait à la qualité de salarié de Monsieur [S] ; que de la lecture des courriels échangés, par la suite, entre l'appelant, d'une part, Mademoiselle [F] et Monsieur [W], d'autre part, Monsieur [N] étant destinataire d'une copie, il résulte que ces indications ont été respectées, Monsieur [S] donnant l'ordre, dès le 27 octobre, d'un virement destiné au remboursement, à concurrence de 50.000 € d'un prêt au Luxembourg, et faisant état, le 20 janvier 2009, des paiements nécessaires rendant impossible un virement d'un montant supérieur ; que c'est, donc, à tort que l'intimée affirme que les virements n'étaient pas faits, que Monsieur [S] était systématiquement en retard et qu'il n'informait pas ses collègues ; que la faute invoquée, eut-elle été découverte dans le délai de deux mois précédant le licenciement , n'est pas établie ; 



Considérant que la SARL reprochant à Monsieur [S] d'avoir passé une commande, en dépit d'une interdiction de ce faire, ce qu'elle a découvert le 13 février 2009, il résulte des pièces versées aux débats que Monsieur [S] a confirmé, le 5 décembre 2008, s'être vu demander, le 5 novembre 2008, d'attendre, le 27/28 novembre suivant, pour passer une commande, et avoir appris, le matin même, que cette date était repoussée eu 11 décembre 2008, en précisant qu'il avait prévenu le vendeur concerné de ce qu'il s'agissait d'une pré-commande, aux fins de réservation ; qu'il résulte de l'examen des pièces versées aux débats que, le 3 décembre 2008, Monsieur [S] a passé une commande à la société TEUPEN, à concurrence de 283.567 €, sans justifier du fait qu'il s'agissait d'une pré-commande, ni de ce que la date du 27 novembre pour la passer lui avait été donnée, puis repoussée au 5 décembre, d'autant que, le 2 décembre 2008, il demandait à Monsieur [W], 'as-tu du nouveau pour la commande de nouveaux matériels pour 2009' et n'attendait pas la réponse de son interlocuteur, pour passer la commande litigieuse, le lendemain, Monsieur [W] lui répondant, le 5 décembre, qu'aucune commande n'était confirmée ; que cette faute, découverte dans le délai de deux mois précédant le licenciement et relative à l'activité de salarié de l'appelant, est établie ; 



Considérant que la SARL reprochant à Monsieur [S] d'avoir, le 4 décembre 2008, ce qu'elle a découvert le 26 février 2009, fourni des indications fausses, s'agissant de la location d'une nacelle, ce dernier ne conteste pas le fait que ce reproche à trait à son activité de salarié ; qu'il ne conteste pas plus le fait que Monsieur [W] lui ayant demandé si une nacelle était disponible, il lui a répondu qu'il n'y en avait pas, l'une d'elle étant réservée à l'intention d'un client, alors que cette nacelle apparaissait disponible en stock ; que, pour expliquer ces circonstances, l'appelant affirme avoir réservé la nacelle considérée pour un client ayant, ensuite, annulé sa commande, mais ne fournit aucun justificatif à ce sujet ; que la SARL produisant, par ailleurs, des attestations de salariés, dont l'un témoignant de ce que Monsieur [S] leur avait demandé de 'mentir à MATECO Luxembourg', en refusant de louer des nacelles, pourtant disponibles, la faute reprochée à l'appelant, découverte dans le délai de deux mois précédant le licenciement , est, pour ces raisons, établie ; 



Considérant que la SARL reprochant à Monsieur [S] d'avoir annulé un contrôle technique, sans prévoir de nouveau rendez-vous, alors que ce contrôle était urgent, l'appelant fait valoir que ce fait relève de sa qualité de gérant et est couvert par la prescription de l'article L 1332- 4 du Code du travail ; que ce grief a trait à la qualité de salarié de l'appelant, en tant que directeur commercial et non à sa qualité de co-gérant ; qu'en sa qualité de directeur commercial, Monsieur [S] ne peut reporter la responsabilité qui était la sienne, dans le contrôle technique des véhicules de la SARL, sur Madame [G], assistante administrative ;



Qu'il résulte de la lecture des pièces figurant au dossier que, le 17 octobre 2008, Madame [G] a réclamé à un salarié de la SARL les cartes grises de trois véhicules de la SARL devant être soumis à un contrôle technique avant Noël ou le jour de l'an suivants ; que, le 22 octobre 2008, Monsieur [W] a demandé à Madame [G] un relevé des dates de ces prochains contrôles, cette dernière lui répondant que les trois véhicules devaient être contrôlés le 24 octobre suivant, et que manquaient les originaux de leurs cartes grises ; que, le 22 octobre 2008, Madame [G] a fait savoir à Monsieur [W] que les contrôles prévus étaient annulés, en lui précisant que des papiers d'autres véhicules avaient été retrouvés en Allemagne et lui demandant de vérifier à nouveau ; que ces circonstances confirment le fait que l'annulation du rendez-vous considéré, dont Monsieur [S] confirme être à l'origine, avait bien, comme il le soutient, pour cause l'absence, à cette date, des documents utiles aux contrôles considérés, demandés, sans succès, à la date de cette annulation ; que cette annulation n'est, donc, pas fautive; qu'en revanche, Monsieur [S] explique ne pas avoir pris de nouveau rendez-vous à raison du fait qu'il était en congés du 27 octobre au 2 novembre 2008, sans contester que c'est l'intervention de Messieurs [W] et [Y] qui a permis qu'un tel contrôle ait lieu la semaine suivant l'annulation du précédent contrôle prévu ; que la passivité de Monsieur [S] ne pouvant lui être reprochée qu'entre le jeudi 24 et le vendredi 25 octobre 2008, cette circonstance est antérieure de plus de deux mois à son licenciement, alors que Monsieur [W] en était informé et a agi, en conséquence, dans la semaine du 27 au 31 octobre suivant ; que c'est, donc, à juste titre que les premiers juges ont dit que cette faute ne pouvait être reprochée à l'appelant, à raison de la prescription des faits considérés, dans le cadre d'un licenciement intervenu le 6 mars 2009, plus de deux mois après ;



Considérant que la SARL reprochant à Monsieur [S] d'avoir détourné des courriels de salariés, ce dernier fait valoir qu'en sa qualité d'administrateur réseau et en accord avec Monsieur [W], il n'ouvrait que les courriels professionels de salariés et en présence d'une autre personne ; qu'il verse aux débats un courriel de Monsieur [Z], en date du 8 janvier 2009, émanant d'une adresse personnelle ( la poste.net ) répondant à Monsieur [N], à son adresse professionnelle, qui l'avait interrogé à partir de cette adresse ; que le caractère personnel du courriel considéré n'étant pas établi, le faute reprochée à Monsieur [S], illustrée par ce seul exemple précis, ne l'est pas non plus ;



Considérant que la SARL reprochant à Monsieur [S] d'avoir conduit une politique de gestion du personnel déplorable, en ne répondant pas à des revendications de chauffeurs, ce reproche a trait aux fonctions de co-gérant de l'appelant, puisque supposant la modification des contrats de travail des salariés concernés, comme le prévoit le règlement interne de gérance ; que cette faute ne peut, donc, être retenue à l'encontre de Monsieur [S], en qualité de directeur commercial ;



Considérant que la SARL reprochant à Monsieur [S] des erreurs de facturation, commises en 2008, l'appelant impute ces erreurs à l'usage d'un logiciel défectueux, installé le 30 avril 2008 ; que ce grief a trait à la qualité de salarié de l'appelant ; que, pour étayer ses dires, la SARL produit une page manuscrite mentionnant des erreurs de facturation commises, au profit du client SATELEC, à concurrence de 20.571 €, en octobre, novembre, décembre 2008, janvier et février 2009 ; que Monsieur [S] justifie avoir, le 4 décembre 2008, alerté Monsieur [N], confirmant de précédents courriels, de 'dysfonctionnements' affectant le logiciel en cause, nécessitant, pour l'essentiel, une traduction : mode d'emploi en allemand, mise à jour en allemand, fonctions et impressions en allemand, absence de traduction ou traductions partielles ; qu'il ne conteste pas, cependant, les erreurs de facturation qui lui sont faites ; que ces erreurs étant relatives à la saisie de montants de factures, elles sont sans rapport avec l'incommodité évidente que génère l'usage d'un logiciel en langue étrangère ; que lesdites erreurs, non contestées, s'étant produites, pour partie, au mois de janvier 2009, elle ne sont pas atteintes par la prescription invoquée ; que la faute invoquée est, donc, établie ;



Considérant que la SARL reprochant à Monsieur [S] d'avoir réglé avec retard des taxes, dues par elle, à l'administration fiscale, ce reproche a trait à la qualité de co-gérant de Monsieur [S] ; que ce reproche étant étranger à l'activité de directeur commercial, salarié, de ce dernier, il ne saurait être retenu contre lui ; 



Considérant que la SARL reprochant à Monsieur [S] d'avoir accumulé les retards de paiement de fournisseurs, ce reproche a trait à la fonction de co-gérant de l'appelant et ne saurait être retenu comme une faute commise, par ce dernier, en sa qualité de salarié ;



Considérant que la SARL reprochant à Monsieur [S] d'avoir donné, le 4 décembre 2008, des directives au personnel tendant à ce que de fausses informations soient données à Monsieur [W], ce qu'elle a découvert le 26 février 2009, l'intimée produit, à ce sujet, quatre attestations de Madame [D], et Messieurs [Z], [X] et [C] ; que ces attestations, du fait de leur caractère général, en ce qu'elles n'évoquent aucun fait précis et daté, à l'exception d'une allusion à la disponibilité d'une nacelle, précédemment évoquée, n'étayent pas l'existence d'une faute distincte de celle précédemment retenue ;



Considérant que la SARL reprochant à Monsieur [S] d'avoir conservé dans son bureau, derrière un canapé, une arme, munie de cartouches, d'un viseur et d'un silencieux, ce qui avait été découvert lors de la mise à pied de l'appelant, ce dernier confirme cette circonstance, comme le fait que ladite arme n'avait rien à faire sur son lieu de travail ; que Monsieur [S] faisant valoir que c'est en qualité de gérant qu'il détenait cette arme, du fait qu'elle lui permettait de chasser les pigeons dégradant le matériel de la société, force est de constater qu'en qualité de gérant, il n'était pas chargé de l'entretien de ce matériel et qu'en tant que salarié, indépendamment de l'usage qu'il disait vouloir faire de l'arme considérée, il n'avait pas à la détenir sur son lieu de travail ; que cette faute, découverte lors de la mise à pied de l'appelant, est établie ;



Considérant que la SARL reprochant à Monsieur [S] d'avoir vendu, à bas prix, à son épouse, un véhicule de fonction Renault appartenant à la société, ce qu'elle a découvert en janvier 2009, lors de la clôture des comptes de l'exercice 2008, l'appelant ne conteste pas ces circonstances, en confirmant que ce véhicule avait été mis à sa disposition, mais invoque l'accord donné à cette opération par le précédent actionnaire, accord que confirme, ce dernier, Monsieur [J] ; qu'en dépit de cet accord, l'appelant ne peut sérieusement soutenir qu'une telle opération, consistant en une vente, à des conditions défavorables pour la SARL, faite, par un de ses salariés, à un membre de sa famille et non à un client, n'a pas été réalisée à des fins privées ; que l'appelant ne contestant pas le fait que cette opération n'a pas été enregistrée sur le plan comptable, il affirme, sans le démontrer, que MATECO, nouvel actionnaire de la SARL, en était informé ; que cette faute, découverte dans le délai prévu par l'article L 1332-4 du Code du travail, est établie;



Considérant que la SARL, précisant qu'au début du mois de février 2009, elle a fait réaliser un audit ayant mis en évidence des fautes, ensuite découvertes, qu'elle reproche à Monsieur [S] d'avoir commis, en sa qualité de salarié, de telles fautes peuvent être invoquées, dès lors qu'elles sont dénoncées pour avoir été commises avant la notification du licenciement, fût-ce après l'entretien préalable ; 



Que la SARL reprochant à l'appelant d'avoir 'passé en frais professionnels' l'assurance de sa motocyclette personnelle, ce dernier ne le conteste pas, mais fait valoir qu'il utilisait ce véhicule pour ses déplacements professionnels, à [Localité 7] ; que, cependant, Monsieur [S] confirme, par ailleurs, qu'il disposait d'un véhicule professionnel berline Mercédès, dès lors qu'il ne disposait plus du véhicule de fonction Renault, vendu par lui à son épouse ; qu'il confirme, également, s'être fait rembourser les frais de parking correspondant à l'usage de sa motocyclette, comme à celui du véhicule Mercédès de la SARL ; qu'invoquant, sur ce dernier point, l'accord de Monsieur [J], il n'en justifie pas ; qu'il ne justifie en rien du fait que les frais d'assurance et de parking de sa motocyclette personnelle constituaient des frais professionnels ; que le fait, dont la Cour n'est pas saisi, que Monsieur [Z] ait pu, éventuellement, commettre des fautes de même nature, est sans portée sur la solution du présent litige ; que cette faute, révélée dans le délai de deux mois précédant le licenciement,est, donc, établie ; qu'elle est sans rapport avec l'activité de gérant de l'appelant ;



Que la SARL reproche à Monsieur [S] de s'être fait rembourser, par elle, des frais de restaurant, pour un montant minimum de 2.045, 75 €, sans justifier de leur caractère professionnel, alors qu'ils ont été exposés le samedi ou le dimanche, pour 48 repas sur 56, près de son domicile et près de sa résidence secondaire dans le [Localité 5], en bordure d'autoroute ; que l'appelant, qui ne conteste pas avoir exposé ces frais en sa qualité de directeur commercial, donc de salarié, affirme qu'il s'agissait là de frais professionnels ; qu'un salarié doit être remboursé des frais qu'il expose, sans pouvoir être imputés sur sa rémunération, dès lors qu'il justifie les avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'entreprise ; que le siège de la SARL se situant à [Localité 12] et l'appelant demeurant [Adresse 10], dans le 15ème arrondissement de [Localité 7], la SARL justifie, par la production de pièces, de ce que, sur les 56 repas dont Monsieur [S] a obtenu le remboursement, par elle, 22 ont été pris par l'appelant seul, soit dans des restaurants du 15ème arrondissement, voisins de son domicile, [Adresse 11], [Adresse 9], sur [Adresse 4] etc..soit, à [Localité 2], ou à proximité de cette ville, 49 repas ayant été pris en 26 fois, dont 19 fois un samedi ou 7 fois un dimanche ; que la SARL émettant, à juste titre, compte tenu de ces circonstances, des doutes quant au caractère professionnel des frais considérés, Monsieur [S], qui ne conteste pas ces circonstances, n'apporte aucune explication et ne fournit aucune pièce qui justifierait, ce dont il a la charge, du caractère professionnel des frais considérés ; que la faute invoquée, révélée dans les deux mois précédant le licenciement de l'appelant, est, ainsi établie ;



Considérant que la SARL reprochant à Monsieur [S] d'avoir fait prendre en charge, par la SARL, des dépenses d'ordre privé, à concurrence de 14.648, 15 €, elle verse aux débats une liste des dépenses considérées, les factures afférentes à ces dépenses et leur modalités de règlement ; que l'appelant fait valoir que l'achat de futons et accessoires, livrés au siège de la société, a été réglé par son épouse, ce dont il justifie ; qu'il ajoute que deux appareils photographiques ont été achetés pour lui et un autre salarié et qu'il a rendu celui qu'il utilisait à l'entreprise ; qu'il justifie de cette restitution;



Que la SARL produit, par ailleurs, les justificatifs d'achat et de paiement :

- de la réparation du véhicule Renault vendu à son épouse, pour 489, 09 €,

- d'un ordinateur portable, pour 1.969, 81 €,

- d'un parachute, pour 3.227 €,

- d'un écran de présentation, pour 229, 89 €,

- d'un système de navigation, pour 444, 10 €,

- d'un système de navigation, pour 423, 52 €,

- d'un branchement téléphonique, pour 35, 88 €,

- de médicaments divers, pour 45, 28 €,

- d'une connexion internet, pour 645, 84 €,

- de l'assurance de sa motocyclette personnelle, pour 242 €,

- de la location de deux places de parking, pour deux fois 95, 08 €,

- de meubles de salle de bain, pour 3.604, 91 € et 1.550, 18 €, 

elle justifie du fait, par exemple, qu'un parachute a été facturé au nom de l'appelant, à l'adresse de la SARL et réglé par un chèque tiré sur le compte de cette société ;



Que Monsieur [S] justifie avoir restitué les deux systèmes de navigation précités, avec l'appareil photographique évoqué plus haut, en quittant l'entreprise ; qu'il ne conteste, cependant, aucune des circonstances d'achat des autres objets précités, ne fournit aucune explication et ne produit aucun justificatif, à leur sujet ; que la faute qui lui est reprochée, révélée dans les deux mois précédant son licenciement est, ainsi, établie, s'agissant de ces autres objets ; que cette faute est sans rapport avec l'activité de gérant de l'appelant ;



Considérant que la SARL reproche à Monsieur [S] le fait qu'il n'y ait aucune trace dans les comptes de la société de l'argent récolté pour la vente de café, soit 2.260 €, entre janvier 2008 et janvier 2009, alors qu'il détenait les clés de la machine à café et récupérait la recette ; qu'elle justifie de l'effectivité et du coût des achats considérés ; que Monsieur [S] n'évoque pas expressément ces faits ; que l'intimée rapprochant ce grief d'un passage des écritures de l'appelant, indiquant qu'il lui est reproché d'avoir mis en place une 'caisse noire', ayant pour but de 'faire face aux problèmes qui pourraient survenir sur les chantiers', 'caisse noire' qui existerait encore, depuis son départ, Monsieur [S] ne critique pas ce rapprochement, ne fournit aucune précision quant à l'usage fait de l'argent récolté, ou même aux conditions de sa conservation ; que le commentaire de l'appelant ne légitime pas le fait que le produit de la vente considérée n'ait pas été saisi dans les comptes de la société et qu'il ait eu une affec