Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 9 — 30 janvier 2013

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 9



ARRÊT DU 30 Janvier 2013



(n° , 16 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 11/03788



Décision déférée à la cour : jugement rendu le 25 Mars 2011 par le conseil de prud'hommes de PARIS - RG n° 08/13274





APPELANT

Monsieur [P] [B]

[Adresse 3]

[Localité 1]

comparant en personne





INTIMÉE

S.A.S. STUDIO 89 PRODUCTIONS

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par Me Marie-Alice JOURDE, avocate au barreau de PARIS, P0487





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 Décembre 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Jacques BOUDY, conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Christine ROSTAND, présidente

Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller 

Monsieur Jacques BOUDY, conseiller





GREFFIÈRE : Madame Corinne de SAINTE MARÉVILLE, lors des débats 





ARRÊT :



- contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

- signé par Madame Christine ROSTAND, présidente et par Madame Corinne de SAINTE MARÉVILLE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 















M. [P] [B] a participé en tant que salarié à la réalisation et à la production d'un programme audiovisuel intitulé « Pékin Express » produit par la société W9 Productions, absorbée le 1er mars 2007 par la SAS Studio 89 Productions et diffusée sur la chaîne de télévision M6.



Il a ainsi participé à la production de cette émission à trois reprises, en 2005, en 2006 et en 2007.



Selon le document interne intitulé « bible de production » de la première émission, il est expliqué qu'il s'agit d'un programme d'aventure réalité.



« La course part de Paris, traverse l'ancien bloc de l'Est soviétique, la Mongolie, pour terminer à Pékin.(...)

10 binômes liés par l'amour, l'amitié ou la famille ' une section représentative de la société ' sont en compétition en voyageant de Paris à Pékin. Un voyage en 12 étapes qui suit le parcours du légendaire transsibérien express : la France puis la Russie, l'Oural, la Sibérie, la Mongolie et enfin la Chine. Une course à élimination dans laquelle seulement deux équipes participeront à la finale à Pékin.(') À chaque épisode, les couples vont devoir voyager d'une ville à une autre en trois ou quatre jours, et en suivant la voie du transsibérien. Ils doivent effectuer ce voyage aussi vite que possible, du lever au coucher du soleil, et avec un budget extrêmement restreint (un euro par jour par personne) !

Ils devront utiliser toutes leurs qualités sociales avec les populations locales pour trouver un moyen de transport afin d'avancer dans la course, mais aussi, quand arrive la nuit pour trouver le gîte et le couvert. ».



Pour la saison 2005, M. [P] [B] a été recruté en qualité de deuxième assistant réalisateur et c'est dans ces conditions que plusieurs contrats à durée déterminée ont été signés pour la période du 27 août au 15 octobre 2005, chacun correspondant aux différents épisodes de trois ou quatre jours.



De la même manière, M. [P] [B] a été recruté en qualité de deuxième assistant réalisateur par plusieurs contrats à durée déterminée, au titre de la saison 2006 qui, débutant le 3 octobre et se terminant le 27 novembre 2006, avait pour cadre un trajet de Pékin à Bombay.



En 2007, la course se déroulait en Amérique latine et avait pour point de départ Rio de Janeiro pour se terminer à Lima, en Bolivie.



Plusieurs contrats à durée déterminée ont été conclus pour la période du 10 septembre 2007 au 31 octobre 2007.



Dans ces contrats, M. [P] [B] était désigné comme premier assistant réalisateur.



L'ensemble des contrats conclus pour les trois saisons, prévoyaient une durée effective de travail de huit heures par jour à exécuter entre 10 heures et 19 heures.



Le salaire journalier qui s'élevait à 268 € en 2005, ne s'élevait plus en 2006 et en 2007 qu'à 200 €.



La convention collective applicable est la convention collective de la production audiovisuelle.



M. [P] [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris en vue de voir prononcer la requalification des différents contrats à durée déterminée en autant de contrats à durée indéterminée que de saisons considérées et en vue également, notamment, de se voir allouer diverses sommes au titre d'heures supplémentaires et d'indemnités pour travail dissimulé.



Par jugement en date du 25 mars 2011, le conseil de prud'hommes l'a débouté de la totalité de ses demandes de même qu'il a rejeté la demande reconventionnelle formée par la SAS Studio 89 Productions.



C'est dans ces conditions que par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception expédiée le 13 avril 2011, M. [P] [B] en a interjeté appel.



Aujourd'hui, il demande à la cour de condamner la SAS Studio 89 Productions à lui payer les sommes suivantes :



- 25 479,09 €, 15 820 € et 15 506,25 € à titre d'indemnités de requalification des contrats à durée déterminée conclus respectivement en 2005, 2006 et 2007

- 24 084,17 €, 19 837,75 € et 12 134,37 € au titre des heures supplémentaires et des rappels de salaires pour les années 2005, 2006 et 2007, outre les sommes de 2408,41 €, 1983,77 € et 1213,43 € au titre des congés payés afférents

- 9 028,23 €, 7325 € et1968,64 € au titre des repos compensateurs obligatoires relatifs aux saisons 2005, 2006 et 2007, outre 902,82 €, 732,50 € et 196,87 € au titre des congés payés afférents

- 25 479,09 €, 15 820 € et 15 506,25 € au titre du défaut de respect de la procédure de licenciement en 2005, 2006 et 2007

- 93 037,50 € au titre du préjudice subi du fait d'un licenciement sans cause réelle ni sérieuse en 2007

- 152 874,54 €, 94 920 € et 93 037,50 € au titre des indemnités pour recours à du travail dissimulé en 2005, 2006 et 2007

- 10 000 € pour préjudice distinct au titre de chacune des années 2005, 2006 et 2007

- 5 000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile



De son côté, la SAS Studio 89 Productions conclut à la confirmation du jugement du conseil de prud'hommes et à la condamnation de M. [P] [B] à lui payer la somme d'un euro à titre de dommages intérêts pour rupture anticipée abusive de contrat à durée déterminée , outre la somme de 1500 € par application de l'article 700 du code de procédure civile.



Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l'audience des débats.







MOTIFS DE LA DÉCISION





Sur la requalification des contrats à durée déterminée d'usage



En 2005, 2006 et 2007, il a été convenu entre la SAS Studio 89 Productions et M. [P] [B] trois séries de contrats à durée déterminée se référant expressément aux dispositions des articles L 122-1-1, troisième alinéa et D.121-2 du code du travail, devenus les articles L 1242-2, 3° et D.1242-1 du même code.



En effet, l'article L 1232-2 du code du travail dispose : « Sous réserve des dispositions de l'article L 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants : (') 3° emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; (') ».



L'article D.1242-1 dispose : « en application du 3° de l'article L 1242-2, les secteurs d'activité dans lesquels des contrats à durée déterminée peuvent être conclus pour les emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois sont les suivants : (')

6° Les spectacles, l'action culturelle, l'audiovisuel, la production cinématographique, l'édition phonographique ; ('). ».



Il est constant que les emplois de second assistant réalisateur ou de premier assistant réalisateur, qualification retenue dans les contrats à durée déterminée signés par M. [P] [B], font partie de ceux qui, selon la convention collective de la production audiovisuelle, permettent le recours à des contrats à durée déterminée d'usage.



Les périodes existant entre les différents contrats à durée déterminée de chaque saison correspondaient en général soit à des temps de repos soit à des transferts de l'ensemble des participants et de la production sur le lieu de départ d'une nouvelle étape.



M. [P] [B] considère qu'il y a lieu de procéder à la requalification des contrats à durée déterminée en autant de contrats à durée indéterminée qu'il y a eu de saisons, essentiellement pour deux motifs : en premier lieu, certains contrats à durée déterminée n'ont pas été établis par écrit pour des périodes où pourtant, selon lui, il avait été amené à exécuter le travail pour lequel il avait été embauché ou bien alors qu'il s'agissait de jours pendant lesquels des transfert étaient opérés d'un lieu à un autre et pendant lesquels il se trouvait nécessairement à la disposition de l'employeur, en second lieu, parce que la législation n'autorisait pas, en ce qui le concerne, le recours à des contrats déterminés d'usage.



Il affirme en effet qu'en réalité, il n'a pas exercé des fonctions d'assistant réalisateur mais des fonctions de journaliste PDS, c'est-à-dire journaliste producteur de segments.



La SAS Studio 89 Productions fait valoir pour sa part :



- que M. [P] [B] ne peut se prévaloir d'avoir exercé le métier de journaliste professionnel dont le critère déterminant est l'indépendance alors que dans le cadre du tournage du jeu Pékin express, qui est réalisé par un producteur et non pas par un organe de presse, il était soumis à un lien de subordination

- que son travail n'était pas de faire un reportage sur le jeu mais de participer à la réalisation de celui-ci en mettant en valeur les participants, en dirigeant le caméraman qui l'accompagnait afin d'orienter les prises de vues nécessaires à la réalisation du programme, selon les directives du réalisateur, et de façon plus générale, de s'assurer que les participants respectaient bien les règles du jeu

- que la convention collective de la production audiovisuelle, n'était pas applicable aux contrats litigieux puisqu'elle n'a été étendue que par arrêté du 24 juillet 2007 dont l'entrée en vigueur se situait au 1er novembre de la même année et qu'en tout état de cause, les prestations de travail de M. [P] [B] s'étant toutes réalisées à l'étranger, il est admis en droit qu'une convention collective n'a pas vocation à s'appliquer à défaut de dispositions contractuelles ou conventionnelles imposant le respect de ses dispositions pour les salariés français dont le lieu de travail s'exercerait à l'étranger

- que les contrats à durée déterminée sont parfaitement réguliers en la forme et qu'en ce qui concerne les différentes journées pour lesquelles M. [P] [B] lui reproche de ne pas avoir établi de contrat, il s'agissait en réalité de journées qui correspondaient à des temps de voyage et qui n'avaient donc pas à être rémunérées puisqu'elles ne se traduisaient pas par un temps de travail effectif



Selon l'article L3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.



L'article L3121-4 du même code précise que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif mais qu'en revanche, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous la forme de repos soit financière.



Si M. [P] [B] admet qu'entre les périodes pour lesquelles des contrats à durée déterminée ont été signés, il existait des journées qui n'avaient pas vocation à être rémunérées puisqu'il s'agissait de journées de repos pendant lesquelles il était libre de vaquer à ses occupations personnelles, il soutient qu'en revanche, certaines journées auraient dû donner lieu à la rédaction d'un contrat de travail dans la mesure où elle devaient être considérées comme des journées pendant lesquelles il assurait un travail effectif.



Il s'agit des journées des 30 août, 14 et 26 septembre, 7 et 8 octobre 2005, 21 octobre,1er et 4 novembre 2006, 3, 24 et 25 octobre 2007.



La SAS Studio 89 Productions fait valoir qu'il s'agit de journées qui ne se rapportaient pas à des épisodes de l'émission et pendant lesquelles ont été réalisés des voyages et des transferts pour se rendre du lieu d'une étape au lieu de départ d'une étape suivante et que dans la mesure où l'appelant ne démontre en aucune façon qu'il aurait réalisé une prestation quelconque au profit de son employeur, il ne peut prétendre être rémunéré.



Mais il résulte des textes susvisés que lorsque, se conformant aux directives de son employeur sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, un salarié procède à un déplacement entre deux lieux de travail, le temps correspondant doit être considéré comme un temps de travail effectif.



Dès lors, la SAS Studio 89 Productions devait établir un contrat à durée déterminée pour chacune des journées considérées.



Or il résulte des dispositions de l'article L 1242-12 et L 1245-1 du code du travail que doit être réputé à durée indéterminée tout contrat de travail à durée déterminée qui n'a pas été établi par écrit.



Par conséquent, pour ce premier motif, les contrats de travail à durée déterminée convenus avec M. [P] [B] doivent être requalifiés en contrats à durée indéterminée au moins à compter du 30 août 2005 pour la saison 2005, à compter du 21 octobre 2006 pour la saison 2006 et à compter du 3 octobre 2007 pour la saison 2007.



Mais plus encore, il apparaît que c'est à tort qu'il a été fait recours à des contrats à durée déterminée d'usage pour procéder à l'emploi de M. [P] [B].



Tous les contrats à durée déterminée signés par M. [P] [B] indiquent que celui-ci était engagé en qualité de second ou de premier assistant réalisateur, fonction dont il n'est pas contesté qu'elle est de celles pour lesquelles il est d'usage constant de recourir à des contrats à durée déterminée, ce que confirme d'ailleurs la convention collective de la production audiovisuelle.



Or, M. [P] [B] fait observer à juste titre que dans tous les autres documents internes à la société et à l'usage des salariés, il n'est jamais désigné comme assistant réalisateur mais le plus souvent comme journaliste ou journaliste PDS, c'est-à-dire journaliste producteur de segments.



Ainsi, pour s'en tenir à la saison 2005, le document intitulé « bible de production Pékin Express » énumère en page 48 la composition de la structure de production de la course et précise en particulier qu'il existe des équipes d'accompagnements de transport, à savoir autant d'équipes que de binômes concourant à la course et composées « d'un cadreur, un journaliste (PDS), un assistant local/traducteur et une voiture de production (+ un chauffeur local) suit chaque couple participant.

Ces équipes suivent les participants tout le temps et filment l'histoire de ce couple. Ils font le même voyage que les participants et ils campent devant les maisons où les participants sont accueillis pour la nuit. ».



Dans le même document, en page 45, il est question à nouveau du journaliste (PDS) qui est toujours, dans chaque situation et quels que soient les circonstances, le décideur.



Dans un autre document, destiné au personnel, qu'il est possible de désigner comme le fascicule de production, il existe page 23 un organigramme en anglais énumérant sous la rubrique « Editorial department » les différentes équipes appelées à suivre les candidats et parmi celles-ci il est indiqué : « report9/camera9:[P] [B]-[F] [M] ».



En page 24, sous l'intitulé « liste technique Pékin express », alors qu'il est fait mention de façon précise et distincte d'une équipe de réalisation comportant trois personnes, une autre rubrique mentionne M. [P] [B] sous l'intitulé : « journaliste-producteur de segments (PDS) ». 



De la même manière, dans un « trombinoscope », il est fait expressément mention d'un réalisateur équipe A, d'un réalisateur équipe B et d'un assistant réalisateur et par ailleurs, de différents journalistes parmi lesquels, à nouveau, [P] [B].



M. [P] [B] fait encore remarquer à juste titre que l'assistant réalisateur est chargé de seconder le réalisateur en veillant au bon déroulement du tournage, qu'il exerce donc des fonctions organisationnelles en participant à l'organisation des journées de tournage, en procédant à la mise en place du planning et à la rédaction des feuilles de tournage.



Il détermine dans ce cadre les besoins en hommes ainsi qu'en matériel et élabore par exemple, les feuilles de services et les feuilles de présence tout en déterminant les besoins techniques afin de préparer le tournage des différentes scènes.



S'il admet que ses fonctions n'étaient pas tout à fait celles d'un journaliste, notamment en ce qu'il lui manquait l'indépendance inhérente à cette qualité, il démontre néanmoins que les tâches qu'il exécutait n'étaient pas celles d'un assistant réalisateur mais correspondaient à une fonction spécifique issue de la naissance et du développement de cette nouvelle catégorie de productions audiovisuelles que constituaient les émissions de téléréalité ou de jeux télévisés empruntant leurs caractéristiques à bien des égards aux émissions de téléréalité proprement dites.



Il résulte clairement de l'ensemble des documents versés qu'ainsi que le relate M. [P] [B], les « journalistes PDS » accompagnaient quotidiennement les candidats, faisaient un rapport à la rédactrice en chef sur toutes les péripéties que rencontraient leurs candidats au cours de la journée, faisaient des interviews quotidiennes des candidats afin que ceux-ci racontent leur journée et fassent part de leurs sentiments, voire leurs émotions sur les événements qu'ils avaient vécus, ces éléments constituant des parties incontournables du programme Pékin express.



C'est ainsi qu'en reprenant de nouveau la bible de production Pékin Express, il apparaît que les journalistes PDS apparaissaient à la fois dans la description de la structure de l'équipe de production et dans la description de la structure éditoriale de la course (p52, paragraphe 4) et dans cette dernière, il n'est encore question que de journalistes qui reçoivent un synopsis de l'épisode et un briefing de l'épisode, ce dernier disant aux journalistes où ils doivent insister et ce qu'il faut demander. 









Il est précisé que l'équipe éditoriale est constituée du rédacteur en chef et du producteur artistique et notamment, que le rédacteur en chef fait un débriefing aux journalistes, qu'une réunion éditoriale sera tenue après le classement pour finaliser le synopsis et le briefing du prochain épisode.



Il est également très symptomatique de constater qu'alors qu'il effectuait des fonctions parfaitement similaires qu'il décrit précisément par son ouvrage produit aux débats « La tentation d'une île », dans le cadre d'un jeu télévisé intitulé « L'île de la tentation », M. [P] [B] était considéré comme « collaborateur artistique», ainsi qu'il résulte des feuilles de paie produites aux débats. 



De la même manière, alors qu'il avait été engagé en 2007, cette fois-ci en qualité de rédacteur en chef, dans le cadre d'une autre émission intitulée « Un dîner presque parfait », les contrats à durée déterminée que l'employeur lui a fait signer persistaient à indiquer en guise de qualification : « premier assistant réalisateur », ce qui démontre le peu de crédit qu'il est possible d'accorder aux dénominations insérées dans ces documents qui n'ont d'autre objet que de justifier le recours à ce type de contrat.



Pour les saisons 2006 et 2007, l'on retrouve exactement le même type de document, les seuls à faire mention d'une fonction d'assistant réalisateur demeurant les contrats à durée déterminée. 



Il importe peu de déterminer si la convention collective de la production audiovisuelle est applicable aux contrats en cause au motif en particulier qu'il s'agit d'une convention qui n'a été signée que le 13 décembre 2006 puis étendue au niveau national en 2007 seulement même si, consacrant en réalité un usage constant reconnu par la profession, cette convention collective précise que le métier d'assistant réalisateur est l'un de ceux qui permet de recourir aux contrats à durée déterminée d'usage, l'employeur ne démontrant pas et n'offrant pas de démontrer que l'emploi spécifique qu'occupait M. [P] [B], à savoir celui de journaliste producteur de segments figurait au rang de ces métiers.



Dans ces conditions, les contrats dont il s'agit doivent être réputés contrats à durée indéterminée par application des articles L 1242-2 et L 1245-1 du code du travail.



Il résulte de l'article L 1245-2 du même code que lorsque de tels contrats sont requalifiés en justice, il doit être accordé au salarié une indemnité, à la charge de l'employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire, étant précisé que pour le calcul de cette indemnité, il doit être tenu compte notamment des heures supplémentaires accomplies par le salarié.



Le jugement du conseil de prud'hommes sera donc infirmé sur ce point.



C'est pourquoi, avant de procéder au calcul de cette indemnité pour chacune des saisons 2005, 2006 et 2007, il conviendra d'examiner les demandes formées par le salarié au titre des heures supplémentaires qu'il affirme avoir exécutées.





Sur les heures de travail effectivement réalisées par M. [P] [B]



M. [P] [B] fait valoir qu'il a effectué un nombre d'heures de travail incomparablement supérieur à celui prévu dans les différents contrats à durée déterminée qui ne prévoyaient que des horaires journaliers de huit heures.



Il distingue ainsi de nombreuses heures de travail au cours desquelles il exécutait une activité réelle au profit de son employeur, c'est-à-dire lorsque, se conformant aux instructions reçues, il suivait un binôme de concurrents depuis son lever jusqu'à son coucher, et des périodes pendant lesquelles il se tenait prêt à répondre aux sollicitations de son employeur pour intervenir en cas de besoin.

Il affirme donc que pendant de nombreuses journées, il a réalisé un travail effectif, au sens du droit du travail, pendant 24 heures d'affilée se renouvelant les journées suivantes et ce, jusqu'à l'étape, seuls moments pendant lequel il était logé dans un hôtel réservé pour l'ensemble de la production alors que les candidats étaient regroupés dans un campement sous la surveillance d'un personnel affecté à ces tâches.



La SAS Studio 89 Productions fait valoir que M. [P] [B], qui se borne à produire un décompte des heures supplémentaires qu'il affirme avoir réalisées, ne démontre donc pas la réalité de celles-ci en l'absence de tout autre élément extrinsèque.



Elle affirme que les candidats n'étaient suivis par les équipes de la production et filmés que pendant la durée des épreuves quotidiennes et non pas 24 heures sur 24, le temps pendant lequel les candidats étaient filmés étant de l'ordre de cinq heures par jour, que lorsque les candidats avaient trouvé un véhicule leur permettant de rejoindre l'étape suivante, M. [P] [B] se bornait à les suivre avec son équipe dans une voiture avec chauffeur de telle sorte que pendant ce laps de temps, il n'avait aucune activité et bénéficiait donc d'un temps de pause pendant lequel il pouvait se reposer.



Elle précise que s'il pouvait arriver que les participants ne trouvent un lieu d'hébergement que postérieurement à 19 heures, ce dépassement horaire par rapport aux prévisions du contrat était compensé par le fait que lors de l'arrivée à l'étape, c'est-à-dire le deuxième ou le troisième jour, la course s'achevait en général en début d'après-midi de sorte que l'équipe de tournage ne fournissait plus aucune prestation jusqu'au lendemain matin.



Elle nie que M. [P] [B] ait été tenu de rester à la disposition des candidats et de l'employeur pendant les journées de course lorsque les candidats avaient trouvé un lieu d'hébergement et relève que M. [P] [B] ne rapporte pas la preuve de ce qu'il aurait été contraint de camper devant la maison où les candidats étaient accueillis ni qu'il aurait été personnellement dérangé ou sollicité une seule fois en dehors des heures de tournage alors qu'au contraire, la lecture de son ouvrage, « La tentation d'une île », permet de constater qu'à de nombreuses reprises, celui-ci fait état des soirées qu'il passait « à faire la fête » ou en compagnie de prostituées ou de femmes de rencontre ou bien encore relatant les circonstances dans lesquelles il avait pu consommer de la drogue.



 Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié .



Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.



En l'espèce, pour étayer ses affirmations, M. [P] [B] verse aux débats des décomptes extrêmement précis pour chacune des saisons 2005, 2006 et 2007.



Ces décomptes précisent, jour par jour, les journées pendant lesquelles il n'y avait pas de course et pendant lesquelles par conséquent, il n'exerçait aucune activité pour le compte de son employeur et les journées de course pour lesquelles il précise l'heure à laquelle il a commencé le suivi des candidats et l'heure à laquelle ceux-ci, s'étant couchés ou bien s'étant retirés dans le lieu d'hébergement qu'ils avaient trouvé, il se bornait à n'assurer plus qu'une surveillance à proximité jusqu'au lendemain matin.



Il en résulterait donc, selon lui, pour la saison 2005, 216,5 heures supplémentaires outre 195 heures de permanence devant être considérées comme du travail effectif, dont 156 de nuit.



En 2006, il s'agirait de 266 heures supplémentaires et de 179 heures de permanence devant être considérées comme du travail effectif dont 169 heures de nuit.



Enfin, en 2007, il fait état de 152,5 heures supplémentaires et de 92 heures de permanence devant être considérées comme des heures de travail effectif dont 86,5 de nuit.



Le document intitulé « bible de production » prévoit expressément (par exemple pour 2005 en page 48) que les équipes d'accompagnement des binômes concurrents à la course « suivent les participants tout le temps et filment l'histoire de ce couple. Ils font le même voyage que les participants et ils campent devant les maisons où les participants sont accueillis pour la nuit. ».



Or, il n'est pas contesté qu'il n'existait pas d'équipe de relais et que par conséquent, chaque binôme concurrent était suivi en permanence par une seule et même équipe non seulement tant que durait la course quotidienne mais également pendant chacun des jours nécessaires pour arriver à l'étape, c'est-à-dire pendant tous les jours de l'épisode en cours (l'épisode correspondant aux quelques jours nécessaires pour rallier l'étape).



Il apparaît incontestable que la durée de la course elle-même dépassait le plus souvent l'horaire prévu dans les contrats à durée déterminée signés par M. [P] [B], c'est-à-dire 10 heures-19 heures, étant précisé que dans cet horaire, il était prévu de ne rémunérer que huit heures de travail effectif.



En effet, M. [P] [B] rappelle que dans la « bible de production » (par exemple en page 13 pour 2005) il est précisé que les concurrents « doivent effectuer ce voyage aussi vite que possible, du lever au coucher du soleil' ».



Il fait observer à juste titre que même lorsque les concurrents étaient parvenus à trouver un véhicule pour les emmener, il ne pouvait pas pour autant être considéré comme en période de pause puisqu'il lui appartenait de rester vigilant dans la mesure où les candidats pouvaient à tout moment monter ou descendre d'un véhicule.



Il précise aussi que, s'agissant toujours de la course elle-même, en tant que journaliste PDS, il devait, en compagnie du cameraman (ou cadreur) qui l'accompagnait, assurer la captation des scènes de vie matinale , (lever des candidats, petit déjeuner, préparation), donc avant le départ de la course puis, après l'arrivée sur le lieu de l'étape intermédiaire, il devait agir de même en ce qui concerne la recherche d'un gîte par les candidats, leur dîner, leur soirée ainsi que leur coucher.



On peut noter dans la « bible de production » qui comporte notamment le synopsis de l'ensemble de la course que très souvent, le départ en auto-stop est prévu soit à sept heures soit à huit heures du matin.



M. [P] [B] produit aussi aux débats différentes attestations notamment celle de M. [W], qui indique que « les cameraman et les journalistes qui nous suivaient durant Pékin express venaient nous réveiller soit à 6 heures et demie soit à sept heures du matin. Ensuite ils ne nous quittaient plus jusqu'au soir venu 20 heures voire 21 heures ce qui veut dire qu'ils se levaient bien avant nous et terminaient bien après. »



De même, Mme [H] [D] indique : « durant le tournage de l'émission Pékin express d'octobre à novembre 2006, j'ai été étonnée de constater le nombre d'heures ainsi que le rythme de travail très soutenu des journalistes et des cadreurs. En effet, ces derniers commençaient leur journée de travail avant notre réveil, soit environ six heures et se couchaient bien après nous, c'est-à-dire une fois qu'on avait trouvé un logement, ce qui était parfois jusqu'à 24 heures et tout ceci sans pause (car nous devions être filmés 24 heures sur 24) et sans être remplacés. ».



Dans une autre attestation, M. [Z] [N] indique : « [P] [B], journaliste PDS sur le programme Pékin express 2005, travaillait aux côtés des candidats depuis le réveil de ces derniers constamment aux alentours de six heures du matin, jusqu'à la fin de la journée à 22 heures en moyenne, où les candidats avaient trouvé un hébergement où dormir et dîner. ».



M. [P] [B] produit également aux débats un reportage réalisé en février 2008 et publié sur téléloisirs.fr dans lequel l'auteur raconte avoir suivi le tournage du jeu Pékin express au cours de l'automne précédent en Amérique latine.



Dans ce reportage, notamment, l'auteur suivant le déroulement d'une journée de course note par exemple : « 12 heures de bus plus tard, nous entrons dans les faubourgs de Brasilia' », Interrogeant l'un des membres des équipes chargées de suivre les candidats : « l'heure est à la confidence : ce tournage est très lourd. Parfois les journées durent jusqu'à' 20 heures. Honnêtement, au début j'avais mal accepté d'être ainsi coupé des miens et de mon boulot à l'année, pendant aussi longtemps, presque une cinquantaine de jours.».



Dans un autre reportage publié dans le journal « le Parisien » le 29 janvier 2008, le reporter note : « le voyage n'a pourtant rien d'une visite touristique quand on porte une caméra de plus de 10 kg, de 6 heures à 21 heures-22 heures. Dans Pékin express, on est en mouvement du lever au coucher des candidats. Chaque équipe est suivie par le même cameraman pendant trois jours. ».



Interrogeant un cameraman, celui-ci indiquait au reporter « sur ce jeu, il faut savoir s'adapter aux imprévus. On ne sait jamais où on va dormir. Une fois les candidats logés pour la nuit, on se débrouille pour trouver un petit hôtel, un lit chez l'habitant. Mais, s'ils dorment dans la nature, on plante la tente à côté. ».



Tous ces éléments sont suffisamment précis et imposent donc à l'employeur d'y répondre en apportant, le cas échéant, ses propres éléments propres à justifier des horaires qui, selon lui, ont été réellement réalisés.



Or, force est de constater que l'employeur ne peut fournir aucun élément tangible de nature à démontrer qu'en réalité, l'appelant n'aurait jamais été amené à dépasser, si peu que ce soit, les horaires contractuellement prévus puisqu'en effet, ce dernier a été payé exactement du nombre d'heures prévues dans les différents contrats à durée déterminée sans que jamais lui soit décomptée une seule heure supplémentaire, ce qui est particulièrement surprenant.



S'agissant des heures de permanence, c'est-à-dire des heures pendant lesquelles, sans exercer une activité productive réelle pour le compte de l'employeur, le salarié demeurait néanmoins disponible pour intervenir en cas de nécessité lorsque les concurrents s'étaient enfin retirés dans le logement qu'ils avaient pu trouver, il convient de rappeler que selon l'article L3121-1 du code du travail, « la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.».



Il en résulte donc que la notion de travail effectif suppose que le salarié soit à la disposition de l'employeur sans qu'il soit nécessaire qu'il exerce en permanence une activité productive et il suffit que l'employeur puisse lui demander à tout moment d'intervenir.



Il faut également que le salarié ne puisse pas vaquer librement à des occupations personnelles.



Dans le cas présent, il convient de rappeler que selon la « bible de production », les équipes d'accompagnement des binômes participant à la course « suivent les participants tout le temps et filment l'histoire de ce couple. Ils font le même voyage que les participants et ils campent devant les maisons où les participants sont accueillis par la nuit. ».



Dans le document intitulé « règles générales de l'aventure » remis aux participants, il apparaît d'une part que si ces derniers sont munis d'un téléphone satellitaire, celui-ci est placé sous scellés de sorte que les concurrents ne doivent l'utiliser qu'en cas d'urgence et dans l'hypothèse où il perdraient complètement contact avec l'équipe de production tandis que par ailleurs, il leur était précisé : « votre journaliste et votre cadreur dormiront à quelques mètres de vous' ».



M. [P] [B] explique en effet, sans être contredit, que lors des étapes intermédiaires, les équipes participantes s'arrêtent pour la nuit, souvent dans des endroits différents pour les unes et pour les autres de telle manière qu'elles sont dispersées et que le seul lien avec la production est nécessairement constitué par l'équipe d'accompagnement, étant rappelé que beaucoup d'épreuves se déroulent dans des pays dans lesquels les conditions de vie sont bien différentes de celles auxquelles les participants sont habitués : Mongolie, Chine, Brésil, Bolivie etc.



Au demeurant, au Brésil, la production avait même éprouvé la nécessité d'adjoindre à l'équipe d'accompagnement habituelle un garde du corps.



Il existait certes une équipe de sécurité mais constituée d'une seule voiture et composée d'un coordinateur de sécurité, d'un médecin, d'un chauffeur et d'un traducteur et qui par conséquent, ne pouvait, par définition, être présente à proximité de chacune des équipes en lice.



D'ailleurs, dans la « bible de production », il est précisé que cette équipe « doit essayer d'être au milieu de l'ère(sic: il s'agit plutôt de l'aire) où se trouvent les équipes d'accompagnement de transport ».



La SAS Studio 89 Productions ne conteste pas la nécessité d'assurer une présence auprès des concurrents pour pouvoir parer à toute éventualité mais se borne à affirmer dans ses conclusions (page 17) que la journée de travail de M. [P] [B] s'arrêtait lorsque les candidats avaient gagné leur logement pour la nuit et que la production prenait alors le relais pour assurer une présence auprès des candidats tandis que M. [P] [B] regagnait son hôtel mais, ce faisant, elle n'indique en aucune façon de quelle manière était assuré ce relais et produit encore moins des pièces justificatives en ce sens.



S'il est bien vrai que dans son ouvrage, M. [P] [B] relate des moments pendant lesquels, manifestement, il était libre de toute contrainte, cela n'entre nullement en contradiction avec ses affirmations puisqu'il reconnaît qu'en effet, il y avait de nombreux jours pendant lesquels ses soirées étaient entièrement libres, notamment lorsque les concurrents étaient arrivés à l'étape et que l'épisode suivant ne débutait que le lendemain ou le surlendemain ou bien encore pendant que se déroulaient certaines épreuves qui rassemblaient tous les concurrents. 



Ainsi par exemple, pour la saison 2006, sur 46 jours de présence, il ne décompte que 22 jours pendant lesquels il était astreint à être à la disposition de son employeur 24 heures sur 24.



Même s'il est exact que M. [P] [B] ne prétend pas avoir été dérangé pendant la nuit, pendant les courses d'étape, il est néanmoins établi que l'employeur n'hésitait pas à faire appel à lui à tout moment puisqu'il relate dans son ouvrage une circonstance, non contestée, pendant laquelle alors qu'il se trouvait à l'hôtel avec une jeune femme, dans une chambre qui n'était pas celle qui lui était attribuée, à un moment qui correspondait à une période de repos entre deux étapes, les responsables de la production étaient venus le réveiller en lui intimant l'ordre de se rendre, avec le cameraman, en un lieu où étaient hébergée l'équipe de concurrents qu'il était chargé de suivre de manière à pouvoir rendre compte et filmer un accident de santé dont l'un des membres de l'équipe était atteint.



Il résulte donc de tout ceci que non seulement M. [P] [B] exécutait régulièrement et habituellement des heures supplémentaires de travail productif mais aussi qu'il était assujetti à des obligations de permanence et de surveillance assimilables à du travail effectif.



Le jugement du conseil de prud'hommes sera donc infirmé sur ce point également.



S'agissant du décompte de ces heures, il y a lieu de retenir les tableaux récapitulatifs précis et détaillés qu'il fait figurer dans ses conclusions et dont le détail ne fait pas l'objet de contestation (pages 5 à 9; 13 à 17; 21 à 24).



S'agissant du paiement de ces heures supplémentaires, s'il est admis que la convention collective de la production audiovisuelle, qui n'a fait l'objet d'une extension par arrêté ministériel que le 24 juillet 2007 pour pour entrer en application 1er novembre de la même année, n'était pas applicable, M. [P] [B] se prévaut de plusieurs accords d'étape partiels en date des 12 avril 2000, 10 avril 2001 et 28 septembre 2001, étendus par arrêté ministériel respectivement les 13 novembre 2000, 11 décembre 2001 et 5 août 2004 dont il n'est pas contesté qu'ils ont vocation à s'appliquer.



Or, il résulte de ces différents accords que les heures supplémentaires sont décomptées à la semaine, qu'elles sont rémunérées à 125 % de la 36e à la 43e heure puis à 150 % à compter de la 44e heure.



Selon ces accords, il existe des majorations applicables aux heures de nuit tandis que les heures travaillées le dimanche sont majorées de 50 %.



Par ailleurs, M. [P] [B] rappelle à juste titre que selon l'article L3121-26 du code du travail, des repos compensateurs obligatoires doivent être donnés aux salariés dans les entreprises de 20 salariés à raison de 50 % pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de 41 heures et de 100 % pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, celui-ci étant fixé à 220 heures par an dans le secteur de la production audiovisuelle.



Dans ces conditions, et sur la base d'un taux horaire de 33,50 € en 2005 et de 25 € en 2006 et en 2007, calculé en fonction du salaire versé effectivement par la SAS Studio 89 Productions en application des contrats de travail, il est bien dû à M. [P] [B], selon les tableaux détaillés figurant dans ses conclusions et dont le mode de calcul ne fait l'objet d'aucune observation de la part de l'intimée (pp 63 et 64;101 à 103; 141 et 143), les sommes suivantes :



- 24 084,17 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 2408,41 € au titre des congés payés afférents en 2005

- 9 028,23 € au titre des repos compensateurs obligatoires, outre 902,82 € au titre des congés payés afférents en 2005



Soit la somme totale de 36 423,63 € en 2005.



- 19 837,75 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 1983,77 € au titre des congés payés afférents, en 2006

- 7 325 € à titre de repos compensateurs obligatoires, outre 732,50 € au titre des congés payés afférents en 2006



Soit la somme totale de 29 878,77 € en 2006.



- 12 134,37 € au titre des heures supplémentaires, outre 1213,43 € au titre des congés payés afférents pour 2007

- 2 968,75 € à titre de repos compensateurs obligatoires, outre la somme de 296,87 € au titre des congés payés afférents



Soit la somme totale de 16 613,42 € pour 2007



Il résulte également de cela que le salaire moyen de référence pour 2005, calculé sur le seul mois complet, c'est-à-dire le mois de septembre, doit être fixé à 25 479,09 € (6 968 € de salaire normal + 18 511,09 € d'heures supplémentaires).



En 2006, ce salaire moyen de référence, calculé sur la base du mois de novembre, seul mois complet, s'élève donc à 15 820 € (salaire normal 4 050 € +11 770 € d'heures supplémentaires).



Enfin, en 2007, sur la base du mois d'octobre, ce salaire moyen de référence doit être fixé à 15 506,25 € (salaire normal 4 600 € + 10 906,25 € d'heures supplémentaires).



Dans ces conditions, les indemnités de requalification des contrats à durée déterminée en contrats à durée indéterminée, envisagées dans la rubrique précédente et fixées selon l'article L 1245-2 du code du travail, à un mois de salaire au minimum, seront donc égales à 25 479,09 € pour 2005, 15820 € pour 2006 et à 15 506,25 € pour 2007.



Sur les indemnités pour travail dissimulé



L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié.



Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



L'article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.



Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



En l'espèce, le caractère intentionnel du comportement de la SAS Studio 89 Productions résulte à l'évidence non seulement de l'utilisation systématique de contrats à durée déterminée d'usage en visant la qualité fallacieuse de premier ou de deuxième assistant réalisateur mais aussi et surtout de ce que l'employeur n'a jamais cru devoir décompter une seule heure supplémentaire tout au long des trois saisons de tournage auxquelles a participé M. [P] [B] en 2005, en 2006 et en 2007 alors qu'il était manifeste que celui-ci était contraint de réaliser de nombreuses heures supplémentaires, sans même parler des obligations de permanence.



Il ne peut donc qu'être fait droit à la demande de telle sorte que la SAS Studio 89 Productions devra verser à M. [P] [B], sur la base de six mois de salaire, les sommes de 152 874,54 € pour 2005, 94 920 € pour 2006 et 93 037,50 € pour 2007.









Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail en 2007



M. [P] [B] expose qu'à la suite de la rupture du contrat, en 2007, survenu sans que soit respectée la procédure de licenciement et sans cause réelle ni sérieuse, il lui est dû une indemnité pour absence de respect de la procédure de licenciement mais également une indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse qu'il évalue à l'équivalent de six mois de salaire.



Pour sa part, la SAS Studio 89 Productions réclame la somme d'un euro symbolique à titre de dommages intérêts au motif que M. [P] [B] a quitté le tournage de Pékin express, le 31 octobre 2007, de façon inopinée et pour des motifs d'ordre personnel.



Il résulte en effet de la lecture de l'ouvrage rédigé par M. [P] [B] lui-même qu'il avait décidé de quitter le tournage de façon volontaire, cela s'analysant donc en une démission.



Il ne peut donc prétendre à des indemnités liées à un licenciement. 



Il est certain qu'en quittant le tournage de façon brutale et pour des motifs sur lesquels il ne s'explique pas dans ses conclusions, M. [P] [B] a nécessairement fait subir un préjudice à l'employeur de telle sorte qu'il ne peut qu'être fait droit à la demande reconventionnelle de ce dernier.





Sur les autres indemnités pour défaut de respect de la procédure de licenciement



Au titre des saisons 2005 et 2006, M. [P] [B] demande seulement des indemnités pour absence de respect de la procédure de licenciement évaluées chacune à l'équivalent d'un mois de salaire.



Il résulte en effet des articles L 1235-2 et L 1235-5 du code du travail, qu'en l'absence de toute procédure de licenciement, le salarié subit nécessairement un préjudice dont il peut obtenir réparation.



En l'espèce, il lui sera donc attribué à ce titre, la somme de 3000 € pour chacune de ces indemnités.





Sur les indemnités pour préjudice distinct



Il résulte de ce qui précède que c'est à juste raison que M. [P] [B] invoque la violation par l'employeur des textes suivants :



- l'article L 1121-1 du code du travail selon lequel nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.



- l'article L3121-34 du code du travail qui dispose que la durée quotidienne du travail effectif par salarié ne peut excéder 10 heures sauf dérogation accordée dans les conditions déterminées par décret et l'article L3121-35 du même code relatif à la durée hebdomadaire du travail qui prévoit qu'un salarié ne peut être contraint de travailler plus de 48 heures.



- l'article L3131-1du code du travail qui dispose que tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de 11 heures continue et que l'amplitude de travail ne peut excéder 13 heures.







- l'article L3132-1 du code du travail qui prévoit qu'il est interdit de faire travailler un même salariée plus de six jours par semaine et l'article L3132-2 du même code qui dispose que le repos hebdomadaire a une durée minimale de 24 heures consécutives, l'article L3132-3du code du travail précisant que ce repos hebdomadaire doit être donné le dimanche. 



Il n'existe cependant aucune raison de lui allouer autant d'indemnités que de périodes contractuelles concernées et il lui sera donc accordé une indemnité globale à ce titre de 15 000 €.



Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile



Il apparaît équitable d'accorder à M. [P] [B], qui a dû agir en justice pour faire valoir ses droits, une indemnité d'un montant de 3000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS





LA COUR,





INFIRME partiellement le jugement du conseil de prud'hommes de Paris en date du 25 mars 2011 ;



Statuant à nouveau,



CONDAMNE la SAS Studio 89 Productions à payer à M. [P] [B] les sommes suivantes :



- 36 423,63 € au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs dus pour 2005 - 29 878,77 € au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs pour 2007

- 16 613,42 € au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs pour 2007

- 25 479,09 € au titre de l'indemnité de requalification des contrats à durée déterminée d'usage souscrits en 2005

- 15 820 € au titre de l'indemnité de requalification des contrats à durée déterminée d'usage convenus en 2006

- 15 506,25 € au titre de l'indemnité de requalification des contrats à durée déterminée d'usage souscrits en 2007

- 152 874,54 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé due pour la période de travail 2005

- 94 920 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé due pour la période contractuelle 2006

- 93 037,50 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé due pour la période contractuelle 2007

- 3 000 € pour d'indemnité pour défaut de respect de la procédure de licenciement 2005

- 3 000 € à titre d'indemnité pour défaut de respect de la procédure de licenciement en 2006

- 15 000 € en réparation du préjudice distinct subi pour l'ensemble des trois périodes contractuelles



CONDAMNE M. [P] [B] à payer à la SAS Studio 89 Productions la somme d'un euro à titre de dommages et intérêts