Cour d'Appel · 8e Chambre C — 22 novembre 2012

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

8e Chambre C



ARRET SUR RENVOI DE CASSATION

DU 22 NOVEMBRE 2012



N°2012/ 428















Rôle N° 10/20903







SCP [A]





C/



SARL MIRABEAU

[O] [L] épouse [Y]

[B] [J] [E]

[U] [N]

SARL DHF INDUSTRIES

































Grosse délivrée 

le :

à :CHERFILS

MICHOTEY

COHEN

LATIL









 prononcé sur saisine de la Cour suite à l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 19 octobre 2010, qui a cassé et annulé l'arrêt rendu le 15 janvier 2009 par la Cour d'Appel d 'Aix en Provence (8ème Chambre A).





DEMANDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION



SCP [A], mandataire judiciaire prise en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL EROS, dont le siège est sis [Adresse 5]

représentée par Maître CHERFILS avocats de la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE avocats au barreau d'Aix en Provence constituée aux lieu et place de la SCP BLANC CHERFILS, avoués, et plaidant par Me Frédéric ROMETTI, avocat au barreau de GRASSE







DEFENDEURS SUR RENVOI DE CASSATION 



SARL MIRABEAU, dont le siège est sis [Adresse 13]

représentée par Me Françoise MICHOTEY, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE constituée aux lieu et place de la SCP LIBERAS BUVAT MICHOTEY, avoués, et plaidant par Me Paul LE GALL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Madame [O] [L] épouse [Y]

née le [Date naissance 1] 1948 à [Localité 15] (29)

demeurant [Adresse 3]

représentée par la SCP COHEN L ET H GUEDJ, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et plaidant par Me Raphaël SIMIAN, avocat au barreau de NICE



Maître [B] [J] [E], es qualité de mandataire ad hoc de la STE MIRABEAU

demeurant [Adresse 6]

représenté par la SCP LATIL PENARROYA-LATIL ALLIGIER, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Maître [U] [N], mandataire ad hoc de la SARL MIRABEAU

et intervenant volontaire en sa qualité de séquestre demeurant [Adresse 4]

représenté par la SCP LATIL PENARROYA-LATIL ALLIGIER, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



SARL DHF INDUSTRIES, dont le siège est sis [Adresse 2] (IRLANDE)

représentée par Me Francoise MICHOTEY du cabinet LIBERAS - BUVAT - MICHOTEY avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE









*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 16 Octobre 2012 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Jean-Louis BERGEZ, Président a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries devant la Cour composée de : 





Monsieur Jean-Louis BERGEZ, Président,

Madame Brigitte BERTI, Conseiller

Monsieur Vincent PELLEFIGUES, Conseiller





qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Novembre 2012.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Novembre 2012



Rédigé par Monsieur Jean-Louis BERGEZ, Président,



Signé par Monsieur Jean-Louis BERGEZ, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





LA COUR 





Les époux [V] et [O] [L] sont ou ont été les animateurs de nombreuses sociétés, dont les sociétés suivantes :



- la société Mirabeau, placée en redressement judiciaire le 16 septembre 1999 puis sous le régime d'un plan de continuation arrêté le 14 mai 2001 ; Mme [L] qui assurait la gérance de cette société a été remplacée par M. [N] désigné administrateur provisoire ;



- la société de droit irlandais DHF industries limited, associée unique de la société Mirabeau ;



- la société Eros, dont le capital était détenu à concurrence de 99,5% par sa gérante, Mme [L] ; cette société a été mise en liquidation judiciaire le 22 juillet 1999 avec pour liquidateur judiciaire M. [X] [A] auquel a succédé la SCP [A] ;



- la société IGR holding et sa filiale la société IGR [Adresse 13].





Le 7 janvier 2000, M. [A] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Eros, agissant par voie d'action oblique, a déclaré au passif de la société Mirabeau une créance de Mme [L] pour un montant de 70 000 000F.





Le liquidateur judiciaire invoque les faits suivants au soutien de ses prétentions tendant à voir reconnaître sa propre créance sur Mme [L] et la créance de cette dernière sur la société Mirabeau :





L'engagement de caution souscrit par Mme [L] envers la société Atlantic Chempharm LTD





Le 28 juillet 1993, la société de droit suisse, IGR holding a cédé à la société de droit irlandais Atlantic Chempharm LTD, au prix symbolique de 1 franc suisse, une fraction du compte courant dont elle était titulaire dans la comptabilité de sa filiale, la société IGR [Adresse 13]. La fraction cédée s'élève à 70 046 894 F.





Trois jours plus tard, le 31 juillet, IGR holding a cédé à Mme [L] l'intégralité de sa participation dans le capital de la société IGR [Adresse 13], ainsi qu'une partie de son compte courant. Le même jour, Mme [L] s'est portée caution solidaire envers la société Atlantic Chempharm, à concurrence de 70 046 894 F, en garantie du paiement par la société IGR [Adresse 13] du compte courant cédé le 28 juillet.





Le 7 juin 1994, IGR [Adresse 13] a cédé à la société Mirabeau, au prix de 30 000 000 F ses actifs mobiliers et immobiliers.





L'acte stipule que le prix est payable par voie de délégation de paiement, la société IGR [Adresse 13] ayant chargé la société Mirabeau de payer la société Atlantic Chempharm, laquelle était créancière de IGR [Adresse 13] au titre du compte courant de 70 046 894 F. 













Le 23 octobre 1995, la société Atlantic Chempharm a assigné devant le juge des référés la société IGR [Adresse 13], la société Mirabeau et Mme [L], cette dernière prise en qualité de caution, en paiement de la somme de 70 046 894 F, l'obligation de la société Mirabeau étant limitée à la somme de 30 000 000 F. La demande a été accueillie par une ordonnance du 7 novembre 1995, rectifiée le 30 janvier suivant. 





Mme [L] s'est acquittée du montant de la condamnation dès le 15 décembre 1995 en restituant à la société Atlantic Chempharm, par voie d'endossements successifs, des billets à ordre émis par cette société en paiement de l'achat des actifs de la société EROS.





L'acquisition des actifs immobiliers de la société EROS





La société EROS a cédé le 15 décembre 1995 à la société Atlantic Chempharm tous ses actifs immobiliers au prix de 70 046 894 F, somme qui correspond très exactement au montant de la condamnation intervenue en référé.





Le prix a été réglé au moyen de quatre billets émis à l'ordre d'EROS puis endossés au profit de Mme [L], laquelle les a réendossés au profit de la société Atlantic Chempharm.





La transmission successive des billets a eu pour effet, quant à l'endossement par la société EROS au profit de Mme [L] de rembourser un compte courant créditeur constitué à son nom dans la comptabilité de cette société, et quant à l'endossement au profit de la société Atlantic Chempharm, d'exécuter l'engagement de caution souscrit par Mme [L] envers cette société.





Des poursuites pénales exercées à l'encontre des époux [L] ont établi que le compte courant de Mme [L] dans la comptabilité de la société EROS était fictif. Par jugement du 19 novembre 2004, confirmé par un arrêt de cette cour devenu définitif, les époux [L] ont été condamnés du chef d'organisation frauduleuse de l'insolvabilité à des peines assorties du sursis avec mise à l'épreuve. Sur les intérêts civils, ils ont été condamnés à payer la somme de 10 678 580 € au liquidateur judiciaire de la société EROS.





****





Selon le liquidateur judiciaire, l'enchaînement de ces opérations complexes, indissociables les unes des autres, procède d'une volonté d'organisation d'insolvabilité puisqu'elles ont eu pour effet de dépouiller, sans aucune contrepartie, la société Eros d'actifs immobiliers de grande valeur au profit d'une société étrangère, Atlantic Chempharm, dont les époux [L] sont les ayant-droits économiques.





**** 

















Se prévalant de sa qualité de créancier de Mme [L], en vertu de la condamnation irrévocable intervenue à son profit dans l'instance pénale, le liquidateur judiciaire, agit par voie d'action oblique en fixation au passif de la société Mirabeau de la créance dont Mme [L] est devenue titulaire par subrogation, pour avoir payé en exécution d'un engagement de caution une dette qui incombait à cette personne morale en qualité de débiteur principal. 



 

La société Mirabeau ayant été mise en redressement judiciaire le 16 septembre 1999, le liquidateur judiciaire de la société Eros a déclaré au passif, le 7 janvier 2000, une créance de 70 000 000F, en se prévalant du paiement par Mme [L] d'une somme équivalente, pour le compte de la société Mirabeau, à la société Atlantic Chempharm LTD en exécution de l'ordonnance de référé. 





La créance déclarée initialement pour 70 000 000F a été réduite à 30 000 000F, limite de l'obligation de la société Mirabeau envers la société Atlantic Chempharm LTD, par des déclarations rectificatives des 19 février 2001 et 16 septembre 2004.





Par ordonnance du 30 janvier 2007, le juge - commissaire du tribunal de commerce de Nice, délégué à la procédure de redressement judiciaire de la société Mirabeau, a rejeté la déclaration 7 janvier 2000 au motif, notamment, qu'elle a été effectuée à titre provisionnel, et a dit que les déclarations rectificatives des 19 février 2001 et 16 septembre 2004 sont 'atteintes par la prescription' faute d'avoir été effectuées dans le délai légal.





La SCP [A] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Eros a relevé appel de cette ordonnance.





Par arrêt du 15 janvier 2009, cette cour, après avoir relevé que la créance de Mme [L] sur la société Mirabeau a été cédée à deux reprises, a dit que la contestation relative à l'opposabilité des cessions de créances ne relève pas du pouvoir juridictionnel du juge-commissaire, a invité les parties à saisir le juge du fond et a statué sur les dépens.





L'arrêt a été cassé le 19 octobre 2010, sauf en ce qu'il a déclaré recevables les interventions volontaires de M. [E] ès qualités de mandataire ad hoc de la société Mirabeau et de la société Mirabeau et a mis hors de cause M. [N] en qualité de séquestre, au motif que dès lors qu'elle constatait qu'une contestation ne relevait pas de son pouvoir juridictionnel, la cour d'appel était tenue de surseoir à statuer sur l'admission de la créance.







L'affaire a été renvoyée devant cette cour autrement composée qui est saisie par déclaration du 22 novembre 2010.

 



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Vu les conclusions déposées le 13 février 2012 par M. [U] [N] ès qualités d'administrateur puis de mandataire ad hoc de la SARL Mirabeau et par M. [B] [J] [E] ès qualités de mandataire ad hoc de la société Mirabeau ;





Vu les conclusions déposées le 13 mars 2012 par la société DHF Industries limited ;

 



Vu les conclusions déposées le 14 septembre 2012 par Mme [L] ;





Vu les conclusions déposées le 10 février 2012 par la SCP [A] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Eros ; 





Vu les conclusions déposées le 12 septembre 2012 par la société Mirabeau ;





Vu l'ordonnance de clôture du 18 septembre 2012 ;







MOTIFS DE LA DÉCISION





Sur la demande en prononcé de la nullité de la déclaration de créance





Les moyens de nullité de la déclaration de créance, présentés à titre subsidiaire sans que le liquidateur judiciaire leur oppose l'irrecevabilité prévue à l'article 74 alinéa 1 du code de procédure civile, doivent nécessairement être examinés en premier.





La créance litigieuse a été déclarée dans les termes suivants :





'J'ai l'honneur de procéder à la déclaration d'une créance d'un montant de soixante dix millions de francs (70 000 000F) au passif de la SARL Mirabeau, sa débitrice manifestement négligente dans le recouvrement de sa créance.



La société Eros a en effet procédé au paiement pour le compte de Mme [Y] [L] et de la SARL Mirabeau d'une somme de 70 000 000F au bénéfice de la société Atlantic Chempharm LTD, par suite d'une condamnation intervenue sur décision du Président du tribunal de Nice statuant en la forme des référés le 7 novembre 1995.



Nous entendons bien évidemment être subrogés dans les droits à répartition de dividendes dont pourrait éventuellement bénéficier Mme [Y]-[L]'.





La société Mirabeau prétend que la déclaration de la créance est nulle pour avoir été effectuée à titre indicatif et préventif, sans être accompagnée d'un titre ou de pièces justificatives, et pour comporter un montant erroné, les déclarations rectificatives effectuées hors délai ne pouvant être prises en compte.











Mais, en premier lieu, la déclaration litigieuse exprime en des termes non équivoques la volonté du liquidateur judiciaire de la société Eros de déclarer par la voie d'une action oblique la créance dont Mme [L] était titulaire, par l'effet d'un paiement intervenu au profit de la société Atlantic Chempharm, en exécution de l'ordonnance de référé du 7 novembre 1995.





En deuxième lieu, les dispositions de l'article 67 du décret du 27 décembre 1985 n'étant pas prescrites à peine de nullité, le créancier a la faculté de produire les pièces justificatives de sa créance après l'expiration du délai de déclaration.





En troisième lieu, il résulte de la combinaison du texte précité et de l'article L 621-43 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, antérieure à l'entrée en vigueur de la loi de sauvegarde des entreprises, que la créance doit être déclarée, même lorsqu'elle n'est pas établie par un titre et qu'en ce cas, le créancier a la faculté de procéder à une évaluation de sa créance. 





Enfin, si les déclarations complémentaires doivent être effectuées, à peine de forclusion, dans le délai légal, rien n'interdit à un créancier de réduire, ainsi que l'a fait le liquidateur judiciaire de la société Eros, le montant de sa déclaration originaire postérieurement à l'expiration du délai de déclaration.





Sur les contestations afférentes à la recevabilité de l'action oblique et à l'existence de la créance du liquidateur judiciaire sur Mme [L] 





Le liquidateur judiciaire se prévaut du jugement correctionnel du 19 novembre 2004, devenu définitif, qui a condamné Mme [L] à lui payer, solidairement avec son époux, M. [Y], la somme de 10 678 580 €.





La société Mirabeau fait valoir : 



- que ce jugement étant intervenu postérieurement à la déclaration de la créance, l'action oblique est irrecevable pour avoir été formée à une date à laquelle la créance n'était ni certaine, ni liquide, ni exigible ;



- que l'action est également irrecevable faute par le liquidateur judiciaire d'établir l'insolvabilité de Mme [L] et sa carence dans le recouvrement de sa créance ;



- qu'elle justifie de l'extinction de la créance par une décision de la commission de probation de Bruxelles dont il résulte que M. [Y], condamné solidairement avec son épouse Mme [L], a indemnisé les victimes.





Ces contestations, qui ne portent pas sur l'existence et le montant de la créance sur le débiteur soumis à la procédure collective, ne relèvent pas du pouvoir juridictionnel du juge qui statue dans la procédure de vérification des créances.





Sur la contestation opposée à la créance de Mme [L]





La société Mirabeau ne conteste pas l'existence de la créance, mais fait valoir qu'elle a été cédée en exécution de la clause suivante du protocole d'accord du 22 décembre 1995 :



'A la suite de ce paiement, Mme [L] s'est retournée contre la société Mirabeau pour obtenir le règlement de sa créance.



La société DHF Industries en tant qu'associé unique de la société Mirabeau a indiqué qu'elle entendait faire face aux engagements de sa filiale, mais souhaite racheter à Mme [L] la créance d'Atlantic Chempharm contre la société Mirabeau moyennant les accords ci-après.' 





Mirabeau se prévaut d'un acte de cession sous seing privé des 20 et 22 décembre 1995, en vertu duquel la créance aurait été cédée par Mme [L] à la société DHF industries. 





Le liquidateur judiciaire soutient que l'acte, selon lui suspect de simulation, lui est inopposable.

 



La question de la validité et de l'opposabilité de la convention de cession échappe également au pouvoir juridictionnel du juge qui statue dans la procédure de vérification des créances.





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Il convient de rejeter la demande en nullité de la déclaration de créance et de surseoir à statuer sur les autres contestations en invitant les parties à saisir la juridiction compétente.





Il convient également d'inviter les parties à présenter des observations sur le moyen de droit relevé d'office tiré d'un défaut de pouvoir juridictionnel du juge statuant dans la procédure de vérification des créances pour se prononcer sur la demande de la SCP [A] ès-qualités tendant à la condamnation de la société Mirabeau à lui payer des dividendes. 







PAR CES MOTIFS



La Cour 

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire,



Rejette les moyens tirés de l'irrégularité prétendue de la déclaration de créance à raison d'un caractère indicatif et préventif, d'une absence de production dans le délai de la déclaration d'un titre ou de pièces justificatives, d'un montant erroné, et de la tardiveté alléguée de la rectification du montant déclaré,



Rejette la demande en nullité de la déclaration de créance,



Constate que le juge de la vérification des créances est dépourvu du pouvoir juridictionnel de statuer sur les contestations opposées à la recevabilité de l'action oblique, à l'extinction prétendue de la créance du liquidateur judiciaire de la société Eros sur Mme [L], à la validité de la cession de la créance de Mme [L] sur la société Mirabeau et à l'opposabilité de cette cession, 



Surseoit à statuer sur la demande en admission de la créance,



Invite les parties à saisir le juge compétent dans le délai de deux mois courant à compter de la notification du présent arrêt par le greffier,



Invite les parties à présenter des observations sur le moyen de droit relevé d'office tiré d'un défaut de pouvoir juridictionnel du juge statuant dans la procédure de vérification des créances pour se prononcer sur la demande de la SCP [A] ès-qualités tendant à la condamnation de la société Mirabeau à lui payer des dividendes,



Ordonne le retrait de l'affaire du rôle des affaires en cours dans l'attente de la décision devant intervenir.





Le Greffier Le Président