Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE C — 14 décembre 2012

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE







R.G : 11/08299





SAS KBA FRANCE



C/

[D]







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de prud'hommes - Formation de départage de LYON

du 17 Novembre 2011

RG : F 10/01106











COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE C



ARRÊT DU 14 DECEMBRE 2012













APPELANTE :



SAS KBA FRANCE

[Adresse 2]

[Localité 9]



représentée par Me Marianne BOUCHAUD, avocat au barreau de PARIS







INTIMÉ :



[M] [D]

né le [Date naissance 1] 1960 à [Localité 8]

[Adresse 3]

[Localité 4]



comparant en personne, assisté de Me Denis ROUANET, avocat au barreau de LYON









PARTIES CONVOQUÉES LE : 3 Janvier 2012



DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 09 Novembre 2012



























COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Nicole BURKEL, Président de chambre

Marie-Claude REVOL, Conseiller

Michèle JAILLET, Conseiller 



Assistés pendant les débats de Ouarda BELAHCENE, Greffier.



ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 14 Décembre 2012, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Nicole BURKEL, Président de chambre, et par Christine SENTIS, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





FAITS ET PROCEDURE



Attendu que le conseil de prud'hommes de Lyon section encadrement, par jugement contradictoire rendu en formation de départage le 17 novembre 2011, a 

- déclaré le licenciement de monsieur [D] sans cause réelle et sérieuse

- condamné la société KBA France à lui payer les sommes:

* 76659,20 euros au titre d'indemnité conventionnelle de licenciement

* 35934 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 3593,40 euros au titre des congés payés y afférents

* 4234 euros à titre de rappel sur salaire sur la période de mise à pied conservatoire outre 423,40 euros au titre des congés payés y afférents 

* 200000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

*20123,20 euros à titre de rappel de congés payés

*1500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du concours de décembre 2009

* 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile 

- débouté monsieur [D] de sa demande de rappel de commissions

- fixé le salaire mensuel moyen monsieur [D] au cours des trois derniers mois de son exercice professionnel à la somme de 11978 euros

- condamné la société KBA France à rembourser aux organismes concernés la totalité des indemnités de chômage versées à monsieur [D] à compter du jour de son licenciement jusqu'à la date du présent jugement et dans la limite de six mois d'indemnité

- mis les dépens à la charge la société KBA France

- ordonné l'exécution provisoire la présente décision; 



Attendu que la cour est régulièrement saisie par un appel formé par la société KBA France ;



Attendu que monsieur [D] a été engagé par la société KBA France suivant contrat à durée indéterminée du 7 novembre 1994, en qualité d'ingénieur technico-commercial ;

Que par avenant du 17 octobre 2003, à effet au 1er décembre 2003, il a été nommé chef d'agence France Sud ; 

Que par avenant du 29 novembre 2006, à effet au 1er janvier 2007, il a été nommé directeur des ventes machines feuilles position III B ; 

Que son revenu moyen mensuel brut s'est élevé à 11978 euros ; 



Attendu que monsieur [D] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 25 février 2010, par lettre du 16 février 2010 et mis à pied à titre conservatoire;

Qu'il a été licencié par lettre recommandée avec accusé de réception du 1er mars 2010 pour faute grave ; 



Attendu que monsieur [D] a déclaré à l'audience être âgé de 50 ans, à la date de rupture des relations contractuelles, avoir perçu des allocations chômage pendant 9 mois et avoir retrouvé un travail lui procurant un revenu inférieur de 50% ; 



Attendu que la société KBA France emploie plus de 11 salariés et est dotée d'institutions représentatives du personnel;

Que la convention collective applicable est celle des ingénieurs et cadres de la métallurgie ;



Attendu que la société KBA France demande à la cour par conclusions écrites, déposées, visées par le greffier le 9 novembre 2012 et soutenues oralement, de:

Sur le licenciement

A titre principal

- dire et juger bien fondée la mesure de licenciement prononcée le 1er mars 2010 par elle à l'encontre de monsieur [D]

- infirmer le jugement

- dire que le licenciement pour faute grave de monsieur [D] est bien fondé 

- débouter monsieur [D] de l'intégralité de ses demandes indemnitaires pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- y ajoutant, ordonner la restitution des sommes versées par elle en exécution de la décision soit:

* 76659,20 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement

* 35934 euros bruts versés au titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 3593,40 euros bruts au titre des congés payés y afférents 

* 4234 euros bruts versés au titre du rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire outre 423,40 euros bruts au titre des congés payés y afférents 

* 200000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

A titre subsidiaire

- dire et juger que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse

- ordonner la restitution des 200000 euros versés à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 

Plus subsidiairement

- limiter le quantum des sommes le cas échéant allouées sur le fondement de l'article L. 1253-3 du code du travail à la somme de 71868 euros et ordonner la restitution de la somme de 128132 euros de trop-perçu de ce chef de condamnation

Sur la part variable de la rémunération au titre de l'exercice 2010

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté monsieur [D] de ses demandes

Sur le rappel de congés payés sur part variable de la rémunération- infirmer le jugement en ce qui a fait droit aux demandes de monsieur [D] au titre des rappels de congés payés sur intéressement

- ordonner la restitution de 20123, 20 euros bruts versés en exécution du jugement entrepris

En toutes hypothèses, 

- débouter monsieur [D] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire

- débouter monsieur [D] de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 4000 euros pour non respect des règles de concours

- ordonner la restitution des 2000 euros versés en exécution du jugement de première instance et condamner monsieur [D] à lui verser la somme de 5500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance; 



Attendu que monsieur [D] demande à la cour par conclusions écrites, déposées, visées par le greffier le 9 novembre 2012 et soutenues oralement, de: 

- confirmer le jugement rendu par la section départage du conseil de prud'hommes de Lyon en toutes ses dispositions 

- y rajoutant, augmenter le quantum au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 300000 euros

- condamner la société KBA France au versement des sommes suivantes :

* 26180 euros bruts à titre de rappel de commission outre 2618 euros bruts au titre des congés payés y afférents 

* 4000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des règles du concours de décembre 2009

* 30000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire

- condamner la société KBA France à lui verser la somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens;



Attendu que pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie en application de l'article 455 du code de procédure civile aux conclusions déposées et soutenues oralement;



MOTIFS DE LA DECISION:



Sur la rupture des relations contractuelles



Attendu que monsieur [D] a été licencié pour faute grave par lettre du 1er mars 2010 rédigée en ces termes :

« Nous faisons suite à l'entretien que vous avez eu le 25 février dernier avec Messieurs [K] [N], [A] [J], en présence de Madame [R] [X], déléguée du personnel, au cours duquel nous vous avons exposé les raisons qui nous conduisaient à envisager de procéder à votre licenciement et avons recueilli vos explications. 

Ainsi, au cours de cet entretien nous- vous avons exposé que depuis plusieurs mois, nous avions constaté une dérive de votre comportement se traduisant par: 

- Vos critiques et contestations systématique des décisions et directives émanant de la Direction Générale de notre société et votre refus de les appliquer (1.), 

- Un glissement questionnable de vos priorités (2.) ; 

- Une attitude en interne de dénigrement systématique du service technique et de la 

Direction Générale (3.) ; 

- Une absence d'éthique professionnelle portant préjudice à l'image de notre société (4.). 

1. Vos critiques et contestations systématiques des décisions et directives émanant de la Direction Générale et votre refus de les appliquer: 

' Sur la question des notes de frais: 

Lorsque la Direction de KBA a pris des mesures de contrôle des coûts se traduisant notamment par la mise en place d'un forfait journalier en matière de remboursement de frais de bouche, vous avez cru devoir en contester le bien-fondé et persistez dans votre refus de les appliquer - à preuve votre note de frais du 04 février 2010 alors que nous vous en avions expliqué les raisons dans notre courrier du 17 septembre 2009 par lequel de surcroît nous vous demandions de vous conformer à cette mesure et à veiller à ce que l'ensemble de l'équipe, dont vous êtes responsable, fasse de même. 

Or, votre note de frais du 04 février 2010 confirme que vous n'écoutez pas les explications qui vous sont données et que vous persistez dans votre refus d'appliquer les directives qui vous sont données. 

' Sur la question de la communication des documents sensibles; 

De la même manière, dans le domaine de la communication des documents sensibles, dont les règles d'accès avaient été clairement déterminées lors de la réunion du 14 septembre 2009, vous avez crée, par l'envoi de. mails intempestifs le 30 octobre 2009, une situation dans laquelle vous vous êtes décrédibilisé auprès du service commercial de [Localité 9], mettant la Direction en porte à faux vis-à-vis de cette même équipe. 

' Sur l'embauche d'un nouveau commercial: 

Lorsque la Direction de KBA a estimé qu'il allait de l'intérêt de KBA de recruter Monsieur [U], vous vous êtes permis d'appeler le Directeur Commercial du Groupe, votre N+ 3 durant vos et ses propres congés de fin d'année, pour lui faire part de votre désaccord concernant l'embauche de ce nouveau commercial vous permettant ce faisant de remettre en cause et le jugement de votre Directeur Général et les compétences de votre collaborateur. 

' Sur les règles de déplacement à l'usine: 

Lors de la réunion commerciale du 14 septembre 2009, les règles de déplacement à l'usine en Allemagne ont été redéfinies et expliquées. Ainsi, il avait été clairement exposé que compte tenu de la situation difficile du Groupe, il était devenu nécessaire de faire des économies de fonctionnement, ce dont il résultait que lorsque des visites de clients pour des démonstrations à l'usine en Allemagne seraient organisées, lesdits clients ne seraient plus accompagnés par deux commerciaux mais uniquement par le commercial en charge de ce prospect/client ou par vous-même. 

Toutefois, une fois encore, vous remettez en cause le bien-fondé de cette mesure, puisque dans votre courrier LRAR du 4 février dernier, vous vous permettez une fois encore de contester la décision de votre Directeur Général, qui dans le dossier [H], avait considéré plus opportun pour la société que ce soit Monsieur [B] et non vous -même qui accompagne le client en Allemagne . 

' Sur la présentation de produits ne figurant plus au catalogue: 

Alors que vous savez que depuis la DRUPA 2008, les produits de la société CONTEMP ne figurent plus au catalogue vente usine, vous avez organisé le 12 février dernier une réunion de présentation incluant ces produits et les avez même inclus dans une offre proposée à un prospect (la société DESBOUIS GRESIL), discréditant ainsi l'offre de KBA. 



2. Un glissement questionnable de vos priorités: 

Il ressort de vos mails et courrier que vous semblez avoir un sens des priorités et des valeurs des plus questionnables : 

Ainsi, s'agissant à nouveau des notes de frais, vous n'hésitez pas à écrire que le remboursement aux frais réels constituait pour vous l'élément essentiel de votre choix de venir travailler pour KBA (voir votre mail du 11 septembre 2009). 

Plus récemment, mais toujours dans le même esprit, vous avez cru devoir adresser un courriel à Monsieur [Z] (Directeur des Ventes France/Benelux/Afrique) dans lequel vous soupçonnez KBA d'avoir créé« une tromperie» à propos d'un concours interne dans le cadre duquel, les « vainqueurs» de ce « challenge» se voyaient attribuer une montre. 

Au-delà de votre absence totale de sens de la mesure, ces propos révèlent votre systématique défiance vis-à-vis de votre hiérarchie et votre sens douteux des priorités car à vous lire, votre activité professionnelle ne serait exclusivement motivée que par le souci de votre gratification personnelle. Cette anecdote confirme de surcroît que vous n'avez absolument pas saisi la nécessité qu'il y a pour tous les salariés de KBA et en particulier pour ses cadres de conjuguer leurs efforts pour mettre en 'uvre la politique décidée par votre Direction Générale, dont le seul souci est d'assurer la pérennité de l'entreprise. 



3. Une attitude en interne dénigrant systématiquement le service technique et son encadrement: 

Alors que, de part l'existence d'un service technique dédié, notre société est organisée de manière à permettre une réponse adéquate et rapide aux éventuels problèmes techniques rencontrés par nos clients, vous avez demandé systématiquement à tous vos clients de s'adresser directement à vous avant même qu'ils ne préviennent le service technique de toute difficulté. 

Ce faisant, vous instaurez un climat de défiance des clients envers le service technique et désorganisez le fonctionnement de la société, faisant perdre temps et argent à l'ensemble des services. 

A titre d'exemple, vous avez demandé à vos commerciaux de vous faire remonter tous les problèmes techniques rencontrés en clientèle (voir votre courriel du 1 er octobre 2009 à votre équipe) prenant le risque de générer des frais inutiles en envoyant votre équipe questionner les clients et contraignant Monsieur [F], Directeur Technique de KBA France, à produire un courriel afin de recadrer la situation et les responsabilités des uns et des autres. 

Enfin, vous n'avez pas hésité lors de la journée de fin d'année du vendredi 11 décembre 2009 à déclarer à toute l'équipe commerciale que le service technique était incompétent puisqu'il lui avait fallu 4 jours pour réparer l'avarie subie par DELTA COLOR, sans prendre en compte l'ampleur des travaux à réaliser. 

Ce faisant, vous avez délibérément discrédité le service technique auprès du service commercial perdant encore une fois de vue le fait qu'il appartient à tous les salariés de KBA et en particulier à ses cadres de conjuguer leurs efforts pour assurer le fonctionnement harmonieux de notre entreprise. 



4. Une absence d'éthique professionnelle portant préjudice à l'image de notre société: 

Enfin, et c'est ce qui a déclenché la présente procédure, le 4 février dernier, vous vous êtes permis, dans un courrier LRAR adressé au Directeur Général, de mettre en cause la probité et l'image de notre société en présentant comme acquis le fait que KBA aurait pu accepter de procéder à une surfacturation dont le delta serait revenu au dirigeant de la société cliente. 

Les propos que vous tenez dans ce courrier, dont on ne peut que supposer qu'il est le reflet de votre état d'esprit confirment votre sens douteux de l'éthique professionnelle déjà révélés par les éléments évoqués précédemment et confirment également le fait que par votre comportement et vos propos en clientèle, vous portez atteinte à l'image de notre société de manière intolérable. 



C'est dans ces conditions, que nous vous avons exposés être amenés à envisager votre licenciement pour fautes d'une gravité telle qu'elles rendent votre maintien dans nos effectifs impossible. 

les explications que vous nous avez fournies au cours de l'entretien du 25 février, se bornant à vous étonner faussement de ce que KBA ne se serait pas ouverte de ces questions avec vous, alors que nous avons eu de multiples entretiens, ne nous ont pas permis d'espérer une amélioration de la situation puisqu'à l'évidence vous ne semblez pas avoir pris la mesure de la gravité de la situation et/ou des faits qui vous sont reprochés et ne démontrez aucune volonté de modifier votre comportement. » ; 



Attendu que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation délibérée des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise; 



Attendu que le licenciement ayant été prononcé pour faute grave présente un caractère disciplinaire ; Qu'il incombe à l'employeur d'établir la preuve de la réalité des motifs énoncés dans la lettre de licenciement qui fixent les limites du litige et il appartient au juge d'apprécier, d'une part, si la faute est caractérisée, et, d'autre part, si elle est suffisante pour motiver un licenciement ; 



Attendu que la société KBA France verse aux débats pour démontrer la faute grave reprochée à son salarié les pièces suivantes:

- la note datée du 15 septembre 2009 adressée par monsieur [N] à messieurs [D], [B], [C] et [L] concernant le « remboursement des déjeuners en région lyonnaise », lesquels ne donneront plus lieu à remboursement de frais mais à l'attribution d'un ticket restaurant à compter du 1er octobre 2009, hors déplacement ou mission, « afin d'unifier le fonctionnement de KBA France »

- la note datée du 15 septembre 2009 adressée par monsieur [N] à messieurs [W], [F], [D], [S], [T], [B], [C], [J], [P] et [L], concernant le « plafond de remboursement » des déjeuners et diners en mission à 25 euros TTC, hors invitation clients/fournisseurs, à effet au 1er octobre 2009, « pour se conformer à la politique groupe et ainsi réduire les dépenses de fonctionnement »

- le courriel adressé par monsieur [D] le 16 septembre 2009 à monsieur [J], directeur administratif et financier, avec copie à monsieur [Z] [O], salarié de la maison mère en qualité de directeur des ventes pour la France, le Benelux et le Maghreb, marquant son désaccord à l'égard de la note de service « sans aucune discussion et de plus elle n'est pas conforme à mon contrat de travail », détaillant le travail accompli et les repas pris sous forme de sandwich et précisant :

« Après 3 repas sandwichs un rognon sauce moutarde était le bienvenu. Monsieur [N] me confirme que j'aurai un remboursement sur 25 euros cette façon de faire est anti productive et a pour effet de déstabiliser d'une façon très provocatrice après plus de 15 ans d'investissement et engagement envers KBA, être contraint de faire ce mail (car aucune communication autour de cette note) fait preuve d'une volonté très net d'aboutir à une solution de rupture. En cette période si difficile réagir de cette façon est bien dommage mais a pour mérite de dévoiler l'issu final souhaitée » (sic)

- le courriel adressé par monsieur [D] à monsieur [J] le 17 septembre 2009 :

« Monsieur [W] à la demande de [K] viens de m'appeler pour connaître les raisons de la note du 15/09/09 intitulée plafond remboursement IL FAUT DIRE QUOI ' (je n'ai pas d'information à donner).

[K] a dit à monsieur [W] que je suis le responsable de cette situation.

- cette affirmation injustifiée a pour but de me déstabiliser vis-à-vis de ce service commercial (confirmé par monsieur [W])

- suite à cette démarche volontaire comment puis-je construire un climat de confiance avec mon équipe '

- cette affirmation injustifiée a-t-elle été donnée aussi au service technique ' Cordialement »

- la réponse adressée par monsieur [N], directeur général, à monsieur [D] le 17 septembre 2009, faisant référence aux « vifs échanges que vous avez eus avec [A] [J] et à notre entretien du 16 septembre dernier », lui rappelant le contexte économique dans lequel s'inscrit cette mesure budgétaire et lui précisant :

« Je m'étonne et regrette votre réaction parfaitement disproportionnée face à une mesure dont, en votre qualité de Directeur des Ventes, vous devriez être à même de comprendre le bien-fondé et qu'en tant que responsable d'une équipe vous devriez à c'ur d'expliquer et de mettre en 'uvre auprès de vos collaborateurs.

J'espère que vos emportements épistolaires ont dépassé votre pensée et que vous saurez prendre conscience du caractère indispensable de cette mesure qui, de surcroit, ne constitue en aucune manière une attaque personnelle contre vous mais participe d'une gestion raisonnable en ces temps difficile' »

- la réponse faite par monsieur [D] le 18 septembre :

« ' J'espère que le mail que j'ai adressé à mes collaborateurs va me permette de regagner leur estime et leur confiance (copie adressée à monsieur [J])

Leurs expliquer qu'ils doivent à partir du 1er octobre 2009 accepter de que vous exigez sans aucune discutions, que s'ils se trouvent dans la même situation dans laquelle je me suis trouvé cette semaine qu'ils doivent accepter. Cette décision aura des répercutions sur le résultat de leur travail et me mettra en conflit avec vous. 

En conclusion, je vous réaffirme mon désaccord sur le contenu de votre note du 15/09/09 et reste à votre disposition pour la suite que vous envisagez' »(sic)

- le courriel adressé par monsieur [D] à ses collaborateurs le 18 septembre 2009 :

« Affin de clarifier la situation dans laquelle je me trouve et regagner votre confiance, je vous fais suivre le double du courrier, que je vais recevoir par écrit vous prouvant que je ne suis responsable de la note du 15/09/09 intitulée PLAFOND DE REMBOURSEMENT espérant ainsi avoir dissipé toutes les affirmations que vous avez reçu » (sic)

- le compte rendu de la réunion commerciale du 14 septembre 2009 à laquelle a participé monsieur [D] où concernant les mesures de fonctionnement de l'équipe commerciale, il est noté « il faudra choisir soit la présence de [M] [D] soit la présence du commercial en charge du prospect/client. »

- le courriel adressé par [D] le 1er octobre 2009 demandant à « recevoir de façon systématique tous les jeudis la liste détaillée des différents problèmes rencontrés afin que je puisse les exposer lors de la réunion systématique le lundi »

- le courriel adressé le 30 octobre 2009 à monsieur [J], avec en copie au service commercial, se plaignant de la réponse qui lui a été faite par le service commercial de [Localité 7] selon laquelle il « n'avait plus le droit de me communiquer quoi que ce soit sans que monsieur [N] donne son accord avant. Cette façon de faire confirme à nouveau le souhait de me déstabiliser vis-à-vis du service commercial et de minimiser mes responsabilités envers mon équipe'Tout le service commercial possède ces documents. Après tout ce travail réalisé que doit je penser a votre avis !!!!! »(sic)

- la réponse de monsieur [N], par lettre du 5 novembre 2009, lui confirmant sa décision applicable à tous les salariés selon laquelle « les documents considérés comme stratégiques tels les tableaux de bord chiffre d'affaire /marge et/ou la liste exhaustive des clients de KBA France ne sont désormais accessibles que sur mon autorisation expresse'.Dans ces conditions, je ne peux que m'étonner de votre réaction alors que c'est un projet que vous gérez de manière personnelle et que par conséquent votre agacement n'a pas être partagé avec votre équipe.

Je vous rappelle, une nouvelle fois, que, comme indiqué dans le courrier que je vous ai adressé le 17 septembre dernier, les décisions prises par la direction de KBA France s'appliquent à l'ensemble des salariés et/ou aux services concernés de sorte qu'il n'y a lieu pour vous de systématiquement considérer qu'il s'agit d'une mesure personnelle et discriminante à votre encontre »

- la lettre d'embauche par la société KBA France de monsieur [U], datée du 21 décembre 2009, en qualité d'ingénieur commercial au sein du département offset feuilles 

- le courrier personnel adressé le 12 janvier 2010 par monsieur [Y] [I], directeur de distribution au sein de la société allemande, faisant état d'une démarche entreprise par monsieur [D] auprès de lui le 28 décembre 2009 concernant « ses problèmes professionnels avec KBA France » et indiquant :

« Au cours de la conversation, j'étais très surpris d'apprendre que la nouvelle embauche ou la réembauche de monsieur [G] [A] [U] soit vue non seulement d'un 'il critique mais que de plus des déclarations précises aient été faites selon lesquelles monsieur [U], après son départ chez KBA France, aurait tenu des propos extrêmement négatifs auprès des clients au sujet des produits KBA. Ainsi monsieur [D] voit un grand danger dans le réembauchage de monsieur [U] et pense que celui-ci ne se soldera pas un succès.

Lors d'un changement de constructeur, en l'espèce de KBA chez Heidelberg, il est tout à fait compréhensible qu'il faille argumenter auprès des clients du fait que l'on vend désormais le meilleur produit. Pour cette raison, je ne comprends pas du tout cette attitude négative de monsieur [D]. 

Dans ces conditions, je vous remercie de bien vouloir rechercher une discussion à ce sujet avec monsieur [D] puisqu'il est demandé aux deux collaborateurs de réaliser de belles ventes de machines. Par ailleurs j'attends que l'ensemble des décisions prises par la direction KBA France soient respectées et soutenues »

- la lettre adressée le 4 février 2010 par la voie recommandée par monsieur [D] à monsieur [N], dans le prolongement de leurs derniers échanges verbaux, pour faire « part de (son) étonnement voir de (son) mécontentement suite aux propos tenus à (son) encontre » concernant l'attitude adoptée à l'égard du client Gille Alain Scie Graphi Centre, qui l'avait interrogé « sur la possibilité d'effectuer une augmentation de 50000 euros du prix de vente d'une machine KBA 106/5+L afin de procéder à une refacturation », avoir obtenu l'accord de monsieur [I], et reprochant à monsieur [N] d'être revenu sur l'accord et d'avoir téléphoné au client « pour lui exposer que je n'avais pas compris la demande et que je l'avais de ce fait mal retranscrite auprès de la direction générale, attitude « consistant à me décrédibiliser auprès des clients de KBA», concernant les propos qui lui sont prêtés concernant monsieur [U] et concernant le refus qui lui a opposé de se rendre en Allemagne avec un de ses commerciaux, qualifié de « démarche déplacée à son égard » 

- la note de frais présentée par monsieur [D] du 1er au 5 février 2010 et la facture d'un restaurant le 4 février 2010 d'un montant de 52 euros reportée au titre invitation

- une attestation de monsieur [F], directeur technique, affirmant avoir « mis un stop » au courriel de monsieur [D] du 1er octobre tendant à voir établir un rapport d'incidents, qui « provoquait une situation d'ingérance que le service technique ne pouvait pas gérer », avoir entendu lors du repas de fin d'année le 11 décembre 2009 monsieur [D] dénigrer faussement l'intervention du service technique chez un client, dénonçant les incitations faites aux clients par monsieur [D] de leur adresser des réclamations « allant bien au-delà de nos travaux de garantie avec menaces de nous mener devant les tribunaux »

- le courriel adressé par monsieur [F] le 7 octobre 2009 rectifiant le courrier électronique de monsieur [D] du 1er octobre 2009

- le courriel adressé le 24 janvier 2010 par monsieur [D] se plaignant de n'avoir aucune information concernant l'envoi de 2 montres et précisant « le challenge aurait il était une tromperie merci pour une réponse rapide »

- le contrat d'embauche de monsieur [V] du 9 mars 2010 en qualité de chargé de mission, dans le cadre d'un contrat à durée déterminée à forfait jour réduit à compter du 15 mars 2010 « dans l'attente d'un recrutement définitif du nouveau directeur des ventes Offset feuilles France »

- une attestation de monsieur [W], ingénieur commercial, collaborateur direct de monsieur [D], dénonçant le « comportement permanent et extrêmement critique vis-à-vis de l'entreprise et de la hiérarchie » et du service technique

- une attestation de monsieur [C], responsable technique, précisant que monsieur [D] faisait « passer certaines pannes sous garanties alors que la garantie était terminée me demandant de ne pas en parler à ma direction au siège » et lui a montré les courriels adressés à son employeur « le mettant en porte à faux »

- une attestation de monsieur [P], responsable technique soulignant que monsieur [D] l'a « souvent mis en opposition avec les clients de mon secteur, en prenant systématiquement partie pour eux »

- une attestation de monsieur [J], directeur administratif et financier, indiquant que monsieur [N] avait rassemblé messieurs [D], [F] et moi le 14 septembre 2009 avant la réunion commerciale pour leur expliquer la nouvelle règle de communication des documents sensibles

- une attestation de monsieur [F] concernant « la procédure de ventilation des bordereaux d'intervention des techniciens avant facturation » et excluant toute intervention de sa part dans cette ventilation ; 



Attendu que la société KBA France a également versé aux débats une attestation de monsieur [N] signataire de la lettre de licenciement, dont la teneur ne peut être retenue, nul ne pouvant se constituer une pièce à soi même ; 



Attendu que préliminairement les parties s'accordent pour reconnaître que la relation de travail s'est déroulée de façon satisfaisante jusqu'en septembre 2009, les promotions dont monsieur [D] a été l'objet en sont d'ailleurs la confirmation ; 



Attendu qu'il résulte des pièces versées aux débats et précédemment analysées que monsieur [D] a interprété à compter de septembre 2009, chaque décision prise par son employeur, comme une mesure personnelle susceptible de lui porter atteinte et ayant comme finalité de le « déstabiliser » ; 

Que l'employeur a rappelé à monsieur [D] à différentes reprises que les décisions prises par lui devaient s'appliquer à tous les salariés de l'entreprise, quel que soit leur positionnement hiérarchique et l'obligation lui incombant du fait de sa fonction de cadre supérieur animant une équipe de les expliquer et de les faire accepter ; 



Attendu que d'une part, monsieur [D] a adopté non seulement une attitude systématique de critique, contestant la pertinence des décisions prises par la direction générale que ce soit en matière de remboursement de notes de frais, de communication de documents sensibles , ou de définition de règles de déplacement mais également a assuré la diffusion de la contestation qu'il menait auprès de ses différents collaborateurs, pratiquant une politique d'affrontement, remettant en cause le pouvoir même de direction de son employeur dans l'entreprise;

Que si monsieur [D] soutient n'avoir pas eu connaissance de l'information sur la communication des documents sensibles, mettant en évidence une contradiction entre la lettre de monsieur [N] du 5 novembre 2009 et l'attestation de monsieur [J], cette affirmation est infondée ; 

Qu'il résulte de l'attestation circonstanciée de monsieur [J] que cette information sur la communication des documents sensibles a été portée à la connaissance des directeurs de la société dont monsieur [D] avant la tenue de la réunion commerciale du 14 septembre 2009 par le directeur général et dans sa correspondance du 5 novembre 2009 monsieur [N] se contente de confirmer « comme rappelé hier » à monsieur [D] la règlementation applicable sans aucunement lui donner comme date celle du 4 novembre 2009 ; 

Que contrairement à ce qu'il soutient, monsieur [D] n'a nullement entendu alerter sa hiérarchie sur des difficultés créées par ces décisions dans le cadre d'un échange constructif mais polémiquer ; 

Qu'il s'est également autorisé à s'adresser à un représentant de la société mère de son employeur pour lui faire part des difficultés qu'il pouvait rencontrer avec la société en France et à porter à cette occasion, peu important le thème directeur de l'entretien, une critique sur l'embauche réalisée par son employeur d'un salarié n'ayant pas son agrément ; 

Que monsieur [I] a jugé nécessaire de se rapprocher de la direction générale de KBA France à l'issue de cet entretien pour qu'un rappel soit adressé aux collaborateurs de respecter et soutenir les décisions prises ; 



Attendu que monsieur [D] a également reconnu avoir invité au restaurant aux frais de l'entreprise sa secrétaire le 4 février 2012, laquelle s'inquiétait de son devenir dans l'entreprise, alors même qu'il avait connaissance des restrictions budgétaires et du plafond de prise en charge mis en place par note du 15 septembre 2009 ; 



Attendu que d'autre part, monsieur [D] a participé à la création de tensions entre le service commercial qu'il dirigeait et le service technique, dénigrant le travail effectué par ce service, privilégiant avec excès les clients au détriment des intérêts de la société l'employant et mettant en porte à faux les techniciens chargés d'intervenir;



Attendu que cette attitude d'opposition systématique aux décisions de son employeur, distincte de la liberté d'expression susceptible d'être reconnue à tout salarié, émanant d'un cadre supérieur occupant des fonctions de responsabilité, à laquelle il a associé des collaborateurs, créatrice de tensions au sein de l'entreprise, constitue un manquement fautif caractérisé ;





Attendu que ni le fait que la société KBA France n'ait pas pris en compte dans le calcul de sa rémunération variable les congés payés auxquels monsieur [D] estime avoir droit ni les difficultés économiques rencontrées par la société ne peuvent servir de justification à un tel comportement ; 



Attendu que si monsieur [D] soutient avoir été sanctionné pour avoir refusé de démissionner de ses fonctions en contrepartie d'une carte d'agent commercial KBA pour le sud de la France, il verse aux débats un compte-rendu d'entretien préalable à licenciement dactylographié ne comportant aucunement signature de son auteur ; 

Que même à admettre exacte la retranscription faite dans ce document, à la question de monsieur [D] à monsieur [N] « il y a peu de temps, pourquoi m'avez-vous proposé de créer une agence dans le Sud de la France » il lui a été répondu « nous t'avons proposé de te mettre à ton compte pour garder le meilleur du commercial [M] [D] », réponse démentant la réalité d'une cause économique à ce licenciement mais de problèmes de comportement; 

Que si monsieur [I], directeur de vente au sein de la société allemande, par attestation du 16 avril 2012, confirme la réalité de cette proposition faite par monsieur [N], il n'explicite aucunement les raisons ayant pu la justifier ; 

Que parallèlement la société KBA France démontre avoir procédé, dès le licenciement de monsieur [D], à un recrutement d'un chargé de mission dans l'attente de recrutement d'un nouveau directeur des ventes ; 

Que si monsieur [D] s'élève que des faits commis en septembre ou décembre 2009 puissent lui être reprochés, il convient de lui rappeler que l'existence de faits commis au delà du délai de 2 mois instauré par l'article L1332-4 du code du travail permet l'examen de faits plus anciens relevant du même comportement, ainsi reproduits dans la période ; Que tel est le cas en l'espèce ; 



Attendu enfin que les multiples attestations de clients versées aux débats par monsieur [D] et louant ses compétences professionnelles au plan commercial, lesquelles n'ont jamais été remises en cause par l'employeur, ne viennent nullement remettre en cause la pertinence des manquements reconnus fautifs ; 



Attendu que les manquements fautifs commis par monsieur [D] ont rendu son maintien dans l'entreprise impossible, la relation de confiance devant présider aux relations entre un directeur en charge, aux termes de ses propres écrits, de la force commerciale de la société KBA France, et son employeur ayant disparu et ce après de nombreux courriers mesurés explicatifs et de rappels à l'ordre ; 

Attendu que le licenciement prononcé repose sur une faute grave ; 



Sur les conséquences financières s'attachant à la rupture des relations contractuelles



Attendu que monsieur [D] doit être débouté de ses demandes en paiement de rappels de salaires, d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents et de dommages et intérêts en application de l'article L1235-3 du code du travail ; 

Que le jugement doit être infirmé de ces chefs ;



Sur la demande de congés payés sur la rémunération variable



Attendu que monsieur [D] poursuit son employeur à lui payer les congés payés sur rémunérations variables de 2005 à 2010 soit 20123,20 euros bruts en application de l'article L3141-3 du code du travail ; 

Que l'employeur est au rejet de la demande s'agissant d'une rémunération variable calculée non en fonction du chiffre d'affaires qu'il réalisait personnellement mais réalisé globalement et annuellement par les équipes commerciales placées sous sa direction, sur le segment machines d'impression feuille neuve ; 



Attendu qu'aux termes de l'avenant du 29 novembre 2006, monsieur [D] a été nommé directeur des ventes machines feuilles et un descriptif de fonctions y figure ; 

Que ce descriptif met en évidence que le directeur des ventes participe activement et personnellement à la réalisation de l'ensemble des ventes réalisées au sein de sa direction, lesquelles ne relevaient donc pas de la seule prestation de travail des collaborateurs placés sous ses ordres ; 

Que le commissionnement de monsieur [D] a été calculé sur le chiffre d'affaires généré par son travail, peu important le segment auquel il se rapporte ; 



Attendu que contractuellement, il a été prévu le versement d'une rémunération variable payable une fois par an sans stipulation d'inclusion de l'indemnité de congés payés dans les commissions ;

Que l'employeur ne démontre aucunement l'existence d'un accord en ce sens le liant à son salarié ; 



Attendu que la société KBA France ne pouvait priver monsieur [D] du bénéfice des congés payés sur la rémunération variable servie ; 

Que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a alloué à monsieur [D] un rappel de congés payés de 20123,20 euros ; 



Sur la demande de rappel de commissions



Attendu que monsieur [D] réclame le versement d'un rappel de salaire au titre de sa rémunération variable à hauteur de 26180 euros bruts outre les congés payés y afférents correspondant à des ventes finalisées dans le cadre de son préavis ; 

Que l'employeur soutient avoir versé au salarié la somme de 4180 euros pour la période du 1er janvier au 5 mars 2010 ; 



Attendu que monsieur [D] a droit à une rémunération variable, aux termes de l'avenant du 29 novembre 2006, pour un objectif inférieur à 30 millions d'euros à 0,1% CA feuilles ; 

Qu'il liste des actions commerciales soit « d'ores et déjà signées » soit vendues soit « pas de vente » à hauteur de 26.180.000 euros ; 



Attendu que la société KBA France verse le récapitulatif du chiffre d'affaires réalisé sur la période du 1er janvier au 5 mars 2010, du 5 mars au 5 juin 2010 et le fichier commande en portefeuille 2010 ; 

Qu'il en résulte que sur la seule période de référence pouvant être retenue, le marché TPG s'est élevé à 2.650.000 euros et le marché Graphicentre à 1.530.000 euros soit un total de 4.180.000 euros générant un rappel de 4180 euros, dans le strict respect des dispositions contractuelles de l'avenant du 29 novembre 2006, outre 418 euros au titre des congés payés y afférents ; 



Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des règles du concours de décembre 2009



Attendu que monsieur [D] poursuit son employeur à l'indemniser du préjudice résultant du non respect des règles d'un concours organisé par la société mère KBA AG en décembre 2009 correspondant à la valeur de deux montres et la société KBA France est au rejet de cette demande ; 



Attendu que la société KBA AG a organisé un « challenge » aux termes duquel les commerciaux ayant rempli trois conditions cumulatives (enregistrement d'une commande en décembre 2009, versement d'un acompte avant fin 2009 et réalisation complète de la vente ultérieurement) gagneraient une montre d'une valeur maximale de 2000 euros ; 



Attendu que la société KBA France, tout en soulignant n'être pas la débitrice personnelle de cette obligation, par lettre du 24 novembre 2010 a proposé à monsieur [D], par lettre du 24 novembre 2010 de sélectionner la montre gagnée dans le cadre de ce concours sur le site internet http://www.glashuette 'original.com/ tout en lui rappelant que ce choix devra porter sur une montre d'une valeur maximale de 2000 euros ; 

Que monsieur [D], par courrier du 14 janvier 2011, a informé la société KBA France du choix de la montre, tout en précisant qu'aucun prix n'est mentionné sur le site consulté ; 

Que par lettre du 18 janvier 2011, la société KBA France a précisé à monsieur [D] ne pouvoir accéder à son choix de montre d'une valeur de 20000 euros, a rappelé que le choix est à opérer dans la gamme Nomos conformément aux termes du concours et l'a invité à reformuler un choix ; 

Que par lettre du 20 janvier 2011, monsieur [D] a choisi un modèle d'une valeur de 2040 euros et s'est engagé à régler la différence de valeur entre le prix gagné et le coût de la montre ; 

Que par lettre du 21 janvier 2011, l'employeur a indiqué remettre la montre choisie à l'audience du 27 janvier 2011 devant la juridiction prud'homale ; 

Que par courriel échangé entre avocats, le 25 janvier 2011, monsieur [D] a été informé de l'arrêt du modèle de montre choisi et a été invité à former un choix alternatif ; 

Que pareille proposition a été renouvelée par lettre du 26 janvier 2011 ; 



Attendu que d'une part, il se déduit des démarches accomplies personnellement sans réserves par la société KBA France que celle-ci s'est reconnue personnellement débitrice des obligations contractées par sa société mère et que les conditions cumulatives édictées pour l'obtention d'une montre se sont trouvées réunies à la date du 24 novembre 2010 pour monsieur [D] ; 

Que monsieur [D] ne démontre aucunement que la condition de réalisation de deux ventes revendiquées ait été remplie; 



Attendu que d'autre part, monsieur [D] ne verse aucun document postérieur au 25 janvier 2011 démontrant avoir informé son employeur ou le conseil de ce dernier d'un quelconque nouveau choix de montre ; 



Attendu que monsieur [D], qui ne formule d'ailleurs aucune explication aux termes de ses écritures développées en cause d'appel concernant cette demande d'indemnisation ne produit aucune pièce de quelque nature et ne caractérise ni la réalité d'un manquement commis par la société KBA France ni d'un quelconque préjudice effectif subi par lui, lui-même n'ayant pas estimé nécessaire de faire une proposition alternative de choix de montre malgré les demandes exprès et claires en ce sens de la société KBA France ; 



Attendu que monsieur [D] doit être débouté de ce chef de demande ; 

Que le jugement doit être infirmé de ce chef ;



Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire



Attendu que cette demande est dépourvue d'objet au regard du caractère fondé du licenciement dont monsieur [D] a été l'objet ; 



Sur la demande de restitution des sommes versées



Attendu que la société KBA France demande que soit ordonnée la restitution des sommes versées en vertu du jugement assorti de l'exécution provisoire ; 



Attendu que cependant le présent arrêt, partiellement infirmatif, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement, les sommes devant être restituées portant intérêts au taux légal à compter de la notification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution ;

Qu'il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de la société KBA France;



Attendu que le jugement entrepris doit être confirmé en ses dispositions relatives au rappel de congés payés sur rémunération variable, en ses dispositions relatives à l'application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens d'instance ; 

Qu'il doit être infirmé en toutes ses autres dispositions ; 



Attendu que les dépens d'appel doivent rester à la charge de l'employeur qui succombe partiellement en ses demandes et doit être débouté de sa demande en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 



Attendu que les considérations d'équité justifient que soit allouée à monsieur [D] une indemnité complémentaire de 1500 euros au titre des frais irrépétibles qu'il a été contraint d'exposer en cause d'appel en application de l'article 700 du code de procédure civile;



PAR CES MOTIFS



La Cour,



Statuant publiquement par arrêt contradictoire 

Reçoit l'appel



Confirme le jugement en ses dispositions relatives au rappel de congés payés sur rémunération variable, en ses dispositions relatives à l'application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens d'instance 



L'infirme en ses autres dispositions



Statuant de ces chefs



Dit que le licenciement dont monsieur [D] a fait l'objet est fondé sur une faute grave



Déboute monsieur [D] de ses demandes en paiement de rappels de salaires, d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents et de dommages et intérêts en application de l'article L1235-3 du code du travail



Condamne la société KBA France à payer à monsieur [D] la somme de 4180 euros au titre des rappels de commissions outre 418 euros au titre des congés payés y afférents 



Déboute monsieur [D] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et pour non respect des règles du concours de 2009



Y ajoutant



Dit n'y avoir lieu de statuer sur la demande de restitution des sommes versées à monsieur [D] par la société KBA France en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour









Condamne la société KBA France à payer à monsieur [D] une indemnité complémentaire de 1500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens d'appel.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT







Christine SENTIS Nicole BURKEL