Cour d'Appel · 17e Chambre — 3 juillet 2012

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

17e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 03 JUILLET 2012



N°2012/

MV/FP-D













Rôle N° 10/16155







[X] [B]





C/



SAS AZUR AUTOS













































Grosse délivrée le :

à :

Me Jean-Jérôme MONDOLONI, avocat au barreau de NICE 



Me Frédéric VERRA, avocat au barreau de NANCY



Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 26 Juillet 2010, enregistré au répertoire général sous le n° 09/964.





APPELANT



Monsieur [X] [B], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Jean-Jérôme MONDOLONI, avocat au barreau de NICE substitué par Me Virginie POULET-CALMET, avocat au barreau de NICE





INTIMEE



SAS AZUR AUTOS, demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Frédéric VERRA, avocat au barreau de NANCY ([Adresse 2])













*-*-*-*-*





















COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 21 Mai 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Monsieur Jean-Marc CROUSIER, Président

Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller

Madame Corinne HERMEREL, Conseiller









Greffier lors des débats : Françoise PARADIS-DEISS.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Juillet 2012







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Juillet 2012



Signé par Monsieur Jean-Marc CROUSIER, Président et Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

















Monsieur [X] [B] a été engagé le 3 décembre 2001 par la SA AZUR AUTOS en qualité de vendeur automobile VN / VO moyennant la rémunération mensuelle brute de 5 140 Francs outre des commissions sur les véhicules vendus.



Le 30 mai 2002 les parties signaient un avenant au contrat de travail prévoyant qu'à compter du 1er janvier 2002 Monsieur [B] bénéficierait d'un forfait annuel en heures de 1600 heures de travail soit un horaire hebdomadaire moyen de 35 heures sur l'année.



Le 1er décembre 2008 l'employeur adressait à M. [B] une mise en demeure sur objectifs d'avoir à réaliser sur une période de trois mois prenant effet le 1er janvier 2009 la vente de 20 véhicules d'occasion à particuliers par mois.



Le 4 mars 2009 Monsieur [B] recevait un avertissement pour la perte des clés d'un véhicule.



Le 14 avril 2009 il recevait un avertissement pour avoir le samedi 4 avril 2009 procédé à la fermeture de la concession à 18 h 30 au lieu de 19 heures.



Le 30 avril 2009 il était convoqué à un entretien préalable fixé au 19 mai 2009 et le 28 mai 2009 il était licencié pour cause réelle et sérieuse dans les termes suivants :

« Pour faire suite à l'entretien préalable qui a eu lieu en nos locaux le 15 Mai 2009 et auquel vous avez participé, nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse motivé par vos insuffisances professionnelles et de résultats,votre total désengagement de l'activité qui vous a été confiée, et votre attitude générale qui préjudicie à notre activité commerciale. 

Depuis plusieurs mois en effet, nous avons constaté des manquements réitérés à vos obligations contractuelles, manquements que nous n'avions pas manqué de vous signaler dans le cadre de deux courriers d'avertissement en date du 02 mars et du 14 avril 2009. 

Or force est de constater que ces courriers de mise en garde sanctionnant votre manque d'implication et une désinvolture criante dans le cadre de l'exécution de vos tâches n'a pas retenu votre attention et n'a pas suscité la remise en question que nous étions en droit d'attendre. 

Rien n'y fait et nous sommes continuellement contraints de vous signaler vos insuffisances et de vous rappeler à l'ordre concernant l'exécution conforme de vos tâches. 

Nos remarques verbales n'étant jamais suivies d'effet malgré nos demandes réitérées, nous en sommes réduits aujourd'hui à vous supplier via votre boîte email de bien vouloir accomplir les tâches qui vous sont confiées. 

Or nous sommes de plus en plus las d'avoir à vous répéter continuellement et en vain les taches élémentaires que vous avez à accomplir et qui constituent ni plus ni moins que le b.a -ba de votre profession d'attaché Commercial (Exposition des véhicules d'occasion à vendre, propreté desdits véhicules, respect des conditions d'exposition et d'animation du parc, affichage, mise à jour des prix affichés, convoyage, listing du stock, pose des plaques d'immatriculations...).

Votre manque de professionnalisme et la désorganisation dans votre travail, à laquelle les autres salariés sont sans cesse contraints de palier, sèment la confusion dans votre service et sont à l'origine du départ de deux de nos vendeurs qui ont baissé les bras devant la mauvaise volonté que vous ne cessez d'afficher dans l'exécution de votre travail. 

Cette inefficacité criante qui est liée à votre absence totale d'implication dans votre travail est doublée de l'incompréhensible légèreté dont vous faites preuve dans la gestion du site internet de l'entreprise que vous laissez totalement à l'abandon (mise à jour des stocks et des conditions tarifaires non effectuées, absence de mise en ligne des photos des nouveaux véhicules, ... ). 

Cette désinvolture se traduit par ailleurs par une totale défaillance dans la réalisation des objectifs commerciaux qui vous ont été fixés. 

Il vous avait en effet été assigné des objectifs minimaux en terme de réalisation de volume de facturation de véhicules d'occasion à clients particuliers. 

Aussi nous étions nous mis d'accord, notamment, sur un prévisionnel de vente de vingt véhicules d'occasion par mois, objectif raisonnable et largement réalisable pour un vendeur de votre qualification et de votre expérience, compte tenu : 

- des campagnes de publicité mises en 'uvre par la Société 

- de notre présence sur les sites internet les plus visités pour les recherches des clients particulier 

- de l'importance de notre stock VO destiné à la vente à particuliers. 

Or, ces objectifs ne sont pas tenus et les volumes de ventes que vous avez réalisés depuis le début de l'année 2009 traduisent un total désengagement de votre part à l'égard de la mission qui vous a été confiée. 

A titre d'exemple, vous avez réalisé la vente moyenne de 10 véhicules d'occasion: pour les mois de janvier (7), février (Il) et mars 2009 (14) ce qui est largement en dessous des objectifs minimum assignés de vingt ventes par mois sur le premier trimestre soit soixante ventes prévues. 

Aussi, votre attitude de désinvolture générale occasionne un préjudice à notre entreprise, qui souffre, de votre fait, d'une grave désorganisation, d'une perte considérable de marge du service obligeant votre responsable hiérarchique à délaisser ses tâches sur le site de [Localité 6] pour compenser votre insuffisance. 

L'ensemble de ces éléments nous conduit à vous notifier par la présente, votre licenciement pour insuffisance professionnelle qui prendra effet dés l'envoi de cette lettre. 

Nous vous demandons d'exécuter votre préavis de licenciement de 3 mois qui vous sera payé aux échéances normales de paie... » 



Contestant son licenciement et sollicitant paiement d'heures supplémentaires et d'une indemnité pour travail dissimulé Monsieur [B] a le 9 juin 2009 saisi le Conseil de Prud'hommes de NICE lequel, par jugement du 26 juillet 2010, a déclaré le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, l'a débouté de l'ensemble de ses demandes, a débouté la société AZUR AUTOS de sa demande reconventionnelle et a condamné M. [B] aux dépens.



Ayant le 26 août 2010 régulièrement relevé appel de cette décision M. [B] conclut à son infirmation, il demande à la Cour de dire et juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, que la société AZUR AUTOS a volontairement dissimulé la réalité de son temps de travail, en conséquence de condamner cette dernière à lui verser les sommes de :

150 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

22 953 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé (soit six mois de salaire ,article L. 8223.1 du code du travail) 

45 575,16 € à titre de rappel sur les heures supplémentaires pour la période d'avril 2004 à avril 2009,

4557,51 € au titre des congés payés y afférents,

3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Il fait valoir que l'employeur ne démontre pas que l'objectif non contractualisé de 20 véhicules par mois était à l'époque des faits réaliste et donc réalisable, celui-ci ne produisant aucune pièce probante sur ce point ; que les autres motifs indiqués dans le courrier de licenciement ne sont pas établis, la société AZUR AUTOS produisant les attestations de deux anciens salariés dont on ignore pour quel motif ils ont quitté la société ainsi que de M. [C] qui justifie de sa propre incurie ; que la mise à jour du site Internet ne faisait pas partie de ses obligations contractuelles ; que pour ne pas avoir à lui payer des heures supplémentaires l'employeur lui a fait signer le 30 mai 2002 un forfait annuel de 1600 heures de travail tout en lui demandant de remplir des fiches de temps et ce alors qu'il intervenait en réalité dans le cadre de l'amplitude de travail déterminée par les heures d'ouverture et de fermetures de l'entreprise ; que cette convention de forfait ne forfaitise que la durée légale du travail à l'exclusion de toute heure supplémentaire ; que dans le cadre de son travail il était contraint d'intervenir dès l'ouverture de la concession jusqu'à sa fermeture et effectuait ainsi chiffrer neuf heures par jour et donc 54 heures par semaine du lundi au samedi ; que l'employeur produit deux fiches de « forfait jours » démontrant que postérieurement à l'avenant du 30 mai 2002 l'employeur lui a demandé de décompter son temps de travail non en heures mais en jours ; que ce forfait jours n'a pas fait l'objet d'un avenant au contrat de travail, lui est inopposable et ne saurait permettre à l'employeur d'échapper au paiement des heures supplémentaires ; que la volonté de l'employeur de dissimuler la réalité du temps de travail est établie et justifie l'indemnité qu'il sollicite pour travail dissimulé ; qu'il avait une grande ancienneté dans la profession, ancienneté reprise par l'employeur comme le confirment les bulletins de salaire, à savoir 11 ans et 7 mois ; qu'il est âgé de 54 ans et est aujourd'hui au chômage.



La société AZUR AUTOS conclut à la confirmation du jugement déféré et à la condamnation de M. [B] à lui verser la somme de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Elle fait valoir que les avertissements délivrés à M. [B] le 4 mars 2009 et le 14 avril 2009 étaient justifiés au regard de ses obligations contractuelles tant en ce qui concerne son obligation de conserver soigneusement les clefs des véhicules d'occasion que de respecter l'horaire de fermeture de la concession qui était 19 heures ; qu'en dépit de ces avertissements M. [B] ne s'est pas ressaisi ; que le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. [B] est fondé sur des éléments objectifs ; qu'il n'est pas discutable qu'il n'accomplissait pas les tâches qui lui étaient confiées en ce qui concerne les comptes rendus d'activité journalière, la propreté des véhicules, le respect des conditions d'exposition , la tenue des listings et la non réalisation des objectifs commerciaux qui lui ont été fixés à savoir la vente de 20 véhicules d'occasion par mois ; que cet objectif était réaliste et parfaitement réalisable ainsi que l'établit le tableau comparatif versé aux débats et n'a jamais été contesté par M. [B] ; que ces objectifs n'ont en aucun cas été atteints par M. [B] ; que ce dernier contrairement à ce qu'il indique n'avait qu'une ancienneté de sept ans et sept mois ; que M. [B] ne rapporte pas la preuve que la convention de forfait permettait de dissimuler de soi-disant heures supplémentaires ; que l'avenant du 30 mai 2002 a été conclu dans le cadre du passage aux 35 heures ; qu'il appartenait à M. [B] de remplir une fiche hebdomadaire des heures travaillées, ce qu'il n'a jamais fait contrairement à ce qu'il soutient ; que l'intéressé n'a jamais indiqué au cours de toutes ces années avoir effectué des heures supplémentaires ; qu'après recherche elle a retrouvé deux fiches remplies par M. [B] en mars et avril 2009 dans lesquelles la Cour constatera que celui-ci a indiqué le nombre de jours travaillés dans le mois ; que M.[B] n'était pas soumis à une organisation du travail par relais ou par roulement mais était soumis à l'horaire collectif de travail ; que M. [B] n'étaye pas sa demande en paiement d'heures supplémentaires ; que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en l'espèce une convention de forfait a été conclue de sorte qu'il ne peut y avoir un quelconque élément intentionnel de délit de travail dissimulé.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il y a lieu de se référer au jugement du Conseil de Prud'hommes et aux écritures déposées, oralement reprises.





Sur ce,



Sur l'ancienneté de M. [B],



Attendu que les bulletins de salaire de M. [B] font état d'une ancienneté progressive et logique, le bulletin de salaire d'avril 2009 mentionnant une ancienneté de 11 ans et six mois, ce qui implique que nonobstant la conclusion d'un contrat du 7 novembre 2001 avec embauche à compter du 3 décembre 2001 il apparaît que la société AZUR AUTOS a repris l'ancienneté de M. [B] dans la profession et que c'est à juste raison que ce dernier indique qu'à la date de son licenciement le 28 mai 2009 il avait une ancienneté de 11 ans et 7 mois et non de 7 ans et 7 mois comme l'indique la société AZUR AUTOS ;



Sur l'avertissement du 4 mars 2009,



Attendu que M. [B] était contractuellement tenu de « veiller » d'une façon particulière « à la bonne utilisation des véhicules confiés » de sorte que quand bien même son supérieur hiérarchique, M.[C], aurait le 3 février 2009 adressé à lui-même ainsi qu'à M.[H], autre vendeur, un mail leur demandant de retrouver sous 48 heures les clefs manquantes, et s'il est exact que M.[H] n'a pas reçu d'avertissement en ce qui concerne la perte de ces clés, il apparaît que M. [B] n'a pas sur-le-champ contesté cet avertissement, attendant le 7 avril 2009 pour indiquer que rien ne permettait de penser « que les clefs aient été égarées par moi », cette contestation tardive impliquant qu'il était le seul à avoir égaré ces clés et ce d'autant qu'un ex-salarié, M. [V] a attesté le concernant que « certaines fois, je devais passer de longues heures à essayer de retrouver des clefs disparues du coffre. Ces clefs apparaissaient comme par magie quelques jours après » et que l'autre salarié susvisé, M. [H] a attesté que «... sa mauvaise foi concernant la disparition notamment des clés (et autres) m'exaspéraient au plus haut point mettant en doute ma bonne foi et mon professionnalisme auprès de ma direction » ;



Attendu que l'avertissement délivré était en conséquence justifié ;



Sur l'avertissement du 14 avril 2009,



Attendu que l'employeur reprochait à M. [B] les faits suivants :

«... Cette ultime mise en garde, qui sera versée à votre dossier disciplinaire, fait suite notamment à votre attitude du samedi 4 avril 2009 puisque vous vous êtes permis de fermer la concession dès 18H30 (alors même que l'horaire d'ouverture va jusqu'à 19 HOO) au cours d'un week-end particulièrement chargé et sans m'en référer préalablement. 

Cette attitude inadmissible, traduit bien votre manque d'implication et le peu de motivation que vous mettez dans l'exécution de votre tâche... »,



et s'il apparaît que la société AZUR AUTOS produit une note interne du 9 octobre 2008 émanant de M.[U], Directeur Général, adressée à M. [B], M. [C] et M.[V], note signée uniquement par M.[V] mais non par les deux autres salariés, indiquant que l'horaire à appliquer dès le 9 octobre 2008 est de :



« du lundi au samedi : 9 H 00 à 19 H 00 sans interruption » ,



 M. [B] produit de son côté un mail du même jour que lui a adressé M. [C], lui indiquant :



« Il est important de proposer à nos clients VO,une amplitude horaire d'ouverture de CAR 3001 calquée sur CAP 3000.En attendant l'évolution du site de CAR 3001, merci de bien vouloir noter les horaires suivants : 

9 HOO à 12H30 et 14 HOO à 19H 30 du lundi au vendredi. 

Pour le samedi 9HOO 12H30 et 14 H 00 à 18H30. 

MERCI DE BIEN VOULOIR APPLIQUER CETTE NOTE DES AUJOURD'HUI. 

Bonne réception, cordialement »,



ce qui est contradictoire de sorte qu'il ne peut être reproché à M. [B] d'avoir fermé la concession le samedi 4 avril 2009 à 18 h 30, et ce d'autant que si la société AZUR AUTOS produit une page Internet datée du 23 septembre 2011 indiquant le samedi une heure de fermeture à 19 heures elle produit (pièces 21) une page Internet datée du 26 novembre 2009, donc plus proche de l'époque du licenciement, indiquant une heure de fermeture le samedi à 18 h 30, ce qui confirme que M. [B] n'a pas commis la faute reprochée dans cet avertissement ;



Sur le licenciement,



Attendu que les objectifs peuvent être définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, à condition qu'ils soient réalistes et réalisables, ce que conteste M. [B] qui indique que l'employeur ne démontre pas que l'objectif de 20 véhicules par mois était à l'époque des faits réaliste et réalisable faute d'éléments probants de comparaison ;



Attendu toutefois que M. [B] était contractuellement tenu « à l'obligation de résultat tant vis-à-vis de son employeur que vis-à-vis du constructeur et devra s'efforcer d'atteindre les objectifs fixés et veillera à la bonne rotation des stocks tant VN que VO (pénalisation en cas d'échec). Faute d'aboutir à cette obligation de résultats, il y aurait lieu de reconsidérer le présent contrat dans sa totalité au terme de chaque année » et il apparaît que le 1er décembre 2008 il a été destinataire d'une mise en demeure d'assurer la vente de 20 véhicules d'occasion à particulier par mois à compter du 1er janvier 2009, ce qu'il n'a pas sérieusement contesté puisque dans son courrier du 7 avril 2009 il indiquait :

«Je vous ai fait constater que de tels objectifs notamment ceux liés à la vente n'étaient pas inscrits dans mon contrat de travail et ne pouvaient être opposables en l'état.

Pour autant, j'en ai bien pris note et je ne ménage pas mes efforts pour, dans un cadre général économique contraint, avoir les meilleurs résultats possibles »,

contestant donc de façon inopérante que ces objectifs n'étaient pas contractualisés mais ne contestant pas qu'ils étaient réalisables ;



Attendu que la société AZUR AUTOS produit des documents dont M. [B] se contente de dire qu'ils ne seraient pas probants alors qu'il ne conteste pas qu'ils émanent du Conseil National des professions de l'automobile et plus précisément concernant la société AZUR AUTOS du Conseil de gestion qui a établi en décembre 2008 le « tableau de bord BMW section VO » démontrant une moyenne de 233 véhicules d'occasion vendus par vendeur sur l'année soit une moyenne mensuelle de 19,41 véhicules alors que lui-même en janvier, février, et mars 2009 n'en a vendu respectivement que 8,11 et 14 soit nettement moins que l'objectif fixé, de sorte que l'insuffisance de résultats est établie ;



Attendu par ailleurs que s'il est exact que deux autres salariés, et M. [H] et M. [V] ont quitté la société dans des conditions qui ne sont pas explicitées par la société AZUR AUTOS, il n'en demeure pas moins qu'ils ont rédigé les attestations suivantes :



 M.[H] : « Recruté en début d'année 2009 chez BMW Occasions dans l'optique d'augmenter les ventes de la concession, je me suis vite rendu compte qu'il était impossible de travailler avec mon collègue Monsieur [B] [X] car il participait peu ou pas aux activités inhérentes au bon fonctionnement de l'établissement, trouvant toujours une bonne excuse pour filer et vaquer à ses occupations. 

Malgré mes bons résultats, je n'ai pu continuer ma collaboration car je ne pouvais faire le travail de deux personnes. 

D'autre part, sa mauvaise foi concernant la disparition notamment des clefs (et autres) m'exaspérait au plus haut point mettant en doute ma bonne foi et mon professionnalisme auprès de ma direction. » 



 Monsieur [V]: « Je tenais à vous indiquer les raisons de mon départ. En effet, il m'était très difficile de travailler avec Monsieur [B] [X]. 

Je devais réaliser une quinzaine de commandes mensuelles lorsque ce monsieur n'en réalisait que six. 

Ranger le parc occasion, aligner les voitures, vérifier leurs propreté, mettre en place les drapeaux, étiquette de prix, ranger les carnets d'entretien, double de clé .... 

Pendant ce temps là Monsieur [B] restait assis à son bureau ne daignant même pas m'aider. 

De plus, certaines fois, je devais passer de longues heures à essayer de retrouver des clés disparues du coffre. Ces clés apparaissaient comme par magie quelques jours après. 

Vous comprendrez aisément que travailler dans ses conditions était pour moi impossible. 

Je ne pouvais pas m'occuper de toutes les tâches administratives et vendre les véhicules en même temps»,



attestations non sérieusement contestées par M. [B] démontrant le manque d'implication et la désinvolture de ce dernier tels que visés dans le courrier de licenciement et qui ont amené les deux salariés susvisés à quitter la société ;



Attendu que le supérieur hiérarchique de M. [B], M. [C], a également attesté :

« Très faible résolution en commande 2009 : 62 VO soit en moyenne de 6 VO mensuels. 

Aucun investissement dans le suivi des VO sur les sites BMW EXTRANET impliquant un désordre total des annonces Internet, situation extrêmement préjudiciable pour l'entreprise et impliquant forcément les trop faibles résultats du vendeur. 

Aucun investissement personnel pour la mise en place de CAR 3001 malgré les rappels à l'ordre pour la prise des photos et l'ordonnancement du parc VO. 

Aucun sens de l'organisation pour le rangement du hall d'expo de CAR 3001, la rotation des véhicules exposés à renouveler. 

Etiquetage des VO non respecté, mise en place des standards BPS les plus basiques non effectué. 

Refus des horaires permettant de coller au mieux à celles du centre commercial de CAP 3000, zone de chalandise exceptionnelle s 'il en est. 

Feuilles de journées réclamées trop souvent et si elles étaient rendues, resservait un peu trop souvent les mêmes clients, (j'appelle cela personnellement du « bidon ») 

Profitant systématiquement de la dévotion et l'engagement de ses collègues successifs, ce qui occasionnait des tensions, pour les regarder faire, la tête baissée, le téléphone à l'oreille pour ne pas leur donner un coup de main » ,



attestation non sérieusement contestée par M. [B], précision faite que la circonstance qu'elle émane d'un supérieur hiérarchique n'est pas de nature à rendre son contenu mensonger et ce d'autant que cette attestation est corroborée par les rappels à l'ordre dont M. [B] a été destinataire de la part de M.[C] notamment :

le 21 avril 2009 :« à maintes reprises, je vous ai demandé d'exposer sur le parc v.o. les véhicules avec lesquels vous circulez, qui je vous rappelle sont à vendre, doivent être affichés et propres. Encore ce matin cela n'est pas respecté, tous manquements à ce dernier rappel sera sanctionné », 

le 5 mai 2009 : « Depuis plus de 6 mois il y a sur le parc une BMW 530 XD EX VD qui n'a jamais été rentrée sur extra net (malgré de multiples relances de ma part), alors je crois que la plaisanterie a assez duré , j'attends que dès ce matin ce dit véhicule soit sur le site... »,

 le 20 mai 2009 :« Encore une fois je constate votre manque total d'implication sur le site de CAR 3001, en effet après avoir moi-même géré l'ensemble des convoyages de vos VO et alors que je dois laisser à l'équipe et je parle bien d'équipe commerciale, les directives en mon absence, je m'aperçois que vous jouez en solo puisque dès qu'il a pu en être possible, vous avez pris la poudre d'escampette. Comme d'ailleurs ce lundi où alors que le parc VO était en piteux état vous êtes partis à 18 h en prétextant un rendez vous chez le dentiste, alors que de toute la journée vous n'en avez référé à personne. Votre collègue est encore à cette heure-ci 20h08 en train de ranger les VO sur le parc, et moi qui suis en train de mettre à jour le site extra net avec photos, affiches ... etc. », 

le 22 mai 2009 :« pour la Xième fois je vous demande de bien vouloir ouvrir les cabriolets en exposition sur notre parc, certain que je n'aurais pas à le répéter... Merci »

le 22 mai 2009 : « Alors que mercredi soir je vous ai envoyé un mail concernant la modification de certains prix à rectifier sur EXTRANET et donc à afficher sur notre parc afin d'être en parfaite harmonie avec les sites Internet, j'ai le regret de constater qu'à cette heure ci, rien n'a encore été fait. Mais quand enfin cela va-t-il être fait, je pose la question ... ''''''''' » ;



Attendu par ailleurs que le contrat de travail de M. [B] prévoit que celui-ci devra « tenir un rapport journalier et le transmettre à son chef des ventes » et il apparaît que M. [B], ne conteste pas - malgré le courrier de rappel reçu à ce titre le 9 juin 2008 de la part de M.[U] (« j'ai été très surpris de constater ce jour... Que vous n'avez pas présenté le compte rendu d'activité journalière listant un nombre minimum de 10 contacts clients. J'avais pourtant insisté auprès de votre responsable hiérarchique, M. [W] [Z], pour que ce compte-rendu soit présenté tous les jours au rapport...») - ne pas avoir respecté cette obligation ;



Attendu que M. [B] était contractuellement tenu de « se conformer à toutes les actions publicitaires, y apporter son appui et éventuellement ses suggestions » de sorte qu'il ne peut soutenir qu'il ne rentrait pas dans ses attributions de mettre à jour le site Internet de la concession précision faite qu'en sa qualité d'attaché commercial, tel que cela résulte de la fiche de poste de conseiller commercial VN/VO il était tenu de « veiller à la satisfaction de la clientèle », de « vérifier le renouvellement de la documentation destinée à la clientèle » et « d'exploiter et mettre à jour les outils informatiques de gestion des prospects et clients » ce qui implique nécessairement la mise à jour du site Internet ;



Attendu qu'en matière de cause réelle et sérieuse la charge de la preuve est partagée entre chacune des parties et il apparaît que M. [B] n'apporte ce qui le concerne , en dehors de ses contestations , aucun élément de nature à contredire les pièces et attestations produites par la société AZUR AUTOS démontrant la réalité des griefs mentionnés au courrier de licenciement ;



Attendu que c'est en conséquence à juste titre que le jugement déféré a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et a débouté M. [B] de sa demande en paiement de dommages et intérêts sur ce fondement ;



Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires,



Attendu qu'aux termes de l'article L. 212. 15. 3 du code du travail , dans sa partie relative aux conventions de forfaits en heures , dans sa rédaction alors applicable à la relation de travail :

«I. - Les salariés ayant la qualité de cadre au sens des conventions collectives de branche ou du premier alinéa de l'article 4 de la convention nationale de retraite et de prévoyancedes cadres du 14 mars 1947 et qui ne relèvent pas des dispositions des articles L.212-15-1 et L. 212-15-2 doivent bénéficier d'une réduction effective de leur durée de travail. Leur durée de travail peut être fixée par des conventions individuelles de forfait qui peuvent être établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle. La conclusion de ces conventions de forfait doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement qui détermine les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d'être conclues. A défaut de convention ou d'accord collectif étendu ou de convention ou d'accord d'entreprise ou d'établissement, des conventions de forfait en heures ne peuvent être établies que sur une base hebdomadaire ou mensuelle.

II. - Lorsque la convention ou l'accord prévoit la conclusion de conventions de forfait en heures sur l'année, l'accord collectif doit fixer la durée annuelle de travail sur la base de laquelle le forfait est établi, sans préjudice du respect des dispositions des articles L.212-1-1 et L. 611-9 relatives aux documents permettant de comptabiliser les heures de travail effectuées par chaque salarié. La convention ou l'accord, sous réserve du respect des dispositions des articles L. 220-1, L. 221-2 et L. 221-4, peut déterminer des limites journalières et hebdomadaires se substituant à celles prévues au deuxième alinéa des articles L.212-1 et L. 212-7, à condition de prévoir des modalités de contrôle de l'application de ces nouveaux maxima conventionnels et de déterminer les conditions de suivi de l'organisation du travail et de la charge de travail des salariés concernés.

La convention ou l'accord peut également préciser que les conventions de forfait en heures sur l'année sont applicables aux salariés itinérants non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées... »,



et il apparaît en l'espèce que M. [B] n'était pas cadre, que la société AZUR AUTOS ne justifie d'aucune convention, d'aucun accord collectif étendu, d'aucun accord d'entreprise ou d'établissement l'autorisant à conclure une convention de forfait en heures sur l'année et ne pouvait, s'agissant d'un salarié non cadre que conclure une convention de forfaits en heures hebdomadaire ou mensuelle mais non annuelle de sorte que l'avenant signé le 30 mai 2002 prévoyant:



« Afin de mettre en place le régime des 35 heures conformément aux dispositions spécifiques de la convention collective nationale des services de l'automobile, les parties se sont rencontrées aux fins de concrétiser contractuellement leurs accords, à savoir : 

A compter du 1er Janvier 2002, les parties conviennent de modifier la répartition du temps de travail de Monsieur [X] [B] en abandonnant toute référence à un horaire hebdomadaire de travail. 

A compter de cette date, Monsieur [X] [B] bénéficiera d'un forfait annuel en heures de 1600 heures de travail, soit un horaire hebdomadaire moyen de 35 heures sur l'année, en l'état du temps de travail effectué en dehors de l'entreprise pour visiter les clients extérieurs, rendant tout contrôle difficile. 

En l'état de cette impossibilité de contrôle du temps de travail de Monsieur [X] [B] celui-ci dispose de l'entière responsabilité de l'organisation de son temps de travail de sorte qu'il s'engage à respecter rigoureusement le forfait annuel de 1600 heures de travail effectif. 

Il est par ailleurs convenu d'un commun accord des parties que Monsieur [X] [B] remettra avant chaque paye, à la direction une fiche indiquant le montant des heures effectuées chaque semaine sur le mois concerné. 

Le refus d'établir ce document pourrait constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. 

II n'est apporté aucune modification aux autres clauses, charges et conditions du contrat initial »



ne s'inscrit dans aucun cadre légal, est totalement inopposable à M. [B] et est au surplus totalement incompatible avec les explications de la société AZUR AUTOS indiquant tout à la fois que M. [B] était tenu à l'horaire collectif - qu'elle ne précise pas - et lui reprochant dans le cadre de l'avertissement du 14 avril 2009 de ne pas avoir respecté l'heure de fermeture de la concession, démontrant par là même que l'intéressé était tenu à des horaires de travail et n'avait donc aucune latitude pour organiser son temps de travail, autant d'incohérences démontrant que la convention de forfait n'avait d'autre but que d'échapper à ses obligations sur le décompte du temps de travail ;



Attendu que la société AZUR AUTOS soutient que M. [B] n'a jamais remis les fiches indiquant le montant des heures effectuées chaque semaine, ce que ce dernier conteste mais est dans l'impossibilité d'établir puisque c'est la société qui dispose des fiches en question, étant en toute hypothèse constaté que la société AZUR AUTOS ne lui a jamais reproché de ne pas produire ces fiches ce qui tend à établir qu'il les a bien produites ;



Attendu par ailleurs que la société AZUR AUTOS indique avoir « retrouvé » deux fiches remplies par M. [B] en mars et avril 2009 faisant état de « forfait annuel 218 jours », soit la référence à une convention de forfait jours qui n'a à aucun moment été établie dans le cadre des dispositions légales prévues par l'article L. 212. 15. 3 susvisé, de sorte que quelle que soit l'hypothèse retenue, forfait annuel en heures ou forfait annuel en jours, la société AZUR AUTOS n'a pas respecté les dispositions légales ;



Attendu que la société AZUR AUTOS ne donne aucune indication sur les heures et jours travaillés par M. [B], ce contentant d'indiquer à partir des propres pièces qu'elle produit que la concession est ouverte du lundi au vendredi de 8 heures à 19 heures et le samedi de 9 à 12 heures et de 14 heures à 18 h30 ou 19 heures et dans la note interne du 9 octobre 2008 dont elle se prévaut que l'horaire du lundi au samedi est de « 9H00 à 19 H00 sans interruption » et que « les collaborateurs s'absenteront par roulement au moment du repas entre 12 heures et 14 heures » sans que le temps de pause soit défini, horaire qui impliquent une moyenne minimum de huit à neuf heures par jour sur six jours soit 48 à 54 heures par semaine bien éloigné de l'« horaire hebdomadaire moyen de 35 heures sur l'année » visé à l'avenant du 30 mai 2002 ;



Attendu que M. [B] expose sans être sérieusement contredit qu'il prenait son poste à 8 heures le matin, arrêtait vers 12 heures pour reprendre ensuite à 14 heures et terminer à 19 heures, et qu'à partir du mois de mars 2009 il a travaillé sans interruption de 8 h 30 à 19 heures et sollicite paiement de six heures supplémentaires par semaine dont quatre heures à 25 % et deux heures à 50 % et étaye en conséquence sa demande en paiement d'heures supplémentaires, la société AZUR AUTOS ne produisant de son côté aucun élément de nature à justifier les horaires réels effectués par l'intéressé ;



Attendu qu'il y a donc lieu de faire droit à la demande en rappel de salaire présentée par M.[B] pour la période d'avril 2004 à avril 2009 soit la somme de 45 575,16 € outre celle de 4557,51 € au titre des congés payés y afférents ;



Sur la demande au titre du travail dissimulé,



Attendu qu'aux termes de l'article L. 8221. 5 (ancien article L. 324. 11.1) du code du travail :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait, pour tout employeur,

1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de l'une des formalités prévues à l'article L. 1221. 10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243.2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie » ;



Attendu que la signature hors tout cadre légal d'une convention de forfait avec l'exigence parallèle imposée à M. [B] de remplir des fiches horaires, de respecter les heures de fermeture et en conséquence de se soumettre à des horaires de travail dont il est établi qu'ils dépassaient largement le cadre légal censé être concrétisé par la convention annuelle de forfait heures démontre que c'est de façon intentionnelle que pendant plusieurs années, de 2002 à 2009, l'employeur a entendu se soustraire à la délivrance de bulletins de salaire mentionnant le nombre d'heures de travail réellement accomplies de sorte qu'il y a lieu de retenir l'existence d'un travail dissimulé et d'allouer à M. [B] sur ce fondement la somme qu'il sollicite et qui n'est pas subsidiairement contestée dans son quantum , soit 22 953 € , représentant conformément à l'article L. 8223.1 du code du travail l'indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;



Attendu qu'il y a lieu de condamner la société AZUR AUTOS à verser à M. [B] la somme de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;





 PAR CES MOTIFS,



La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale,



Confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et débouté M. [B] de sa demande en paiement de dommages et intérêts,



Réforme pour le surplus,



Et statuant à nouveau ,



Condamne la société AZUR AUTOS à payer à M. [B] les sommes de :

45 575,16 € à titre de rappel de salaires sur les heures supplémentaires pour la période avril 2004 à avril 2009,

4557,51 € au titre des congés payés y afférents,

22 953 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,



Condamne la société AZUR AUTOS aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à verser à M.[B] la somme de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



LE GREFFIERLE PRESIDENT