Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 3 — 29 mai 2012

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 3



ARRET DU 29 MAI 2012



(n° , 8 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 10/02147



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 09 Février 2010 par le conseil de prud'hommes de PARIS - RG n° 08/14482





APPELANTE

Madame [X] [D]

[Adresse 1]

[Localité 3]

comparante en personne, assistée de Me Vincent VIEILLE, avocat au barreau de PARIS, toque : W.04







INTIMEE

SA PSYA

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par Me Olivier BACH, avocat au barreau de LYON







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Octobre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Michèle MARTINEZ, Conseillère, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Elisabeth PANTHOU-RENARD, Présidente 

Madame Michèle MARTINEZ, Conseillère 

Monsieur Guy POILÂNE, Conseiller 







Greffier : Véronique LAYEMAR, lors des débats





ARRET :



- contradictoire

- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. 

- signé par Madame Elisabeth PANTHOU-RENARD, Présidente et par Madame Claire CHESNEAU, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 







FAITS ET PROCÉDURE 





Mme [X] [D] a été embauchée, par contrat de travail à durée déterminée pour la période du 2 novembre 2005 au 2 février 2006, en qualité de psychologue clinicienne, catégorie cadres, position 1-2, coefficient 100, par la société Psya, laquelle exerce une activité de soutien et d'accompagnement psychologique par téléphone.



Après plusieurs prorogations, le contrat de travail est devenu à durée indéterminée à partir du 3 mai 2006.



En novembre 2006, Mme [D] a été élue déléguée du personnel titulaire.



Le 16 mai 2008, la société Psya a notifié à Mme [D] un avertissement pour refus de rappeler les personnes n'ayant pas été en mesure de joindre le centre d'écoute psychologique en raison de l'indisponibilité des psychologues chargés de traiter ces appels, et ce en contravention avec une note de service du 16 avril 2008.



Mme [D] a contesté cette sanction par lettre du 25 mai suivant.



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 26 septembre 2008, Mme [D] a pris acte de la rupture, à effet au 30 septembre, de son contrat de travail aux torts de l'employeur.



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 1er octobre 2008, la société Psya a contesté les griefs énoncés par Mme [D] et lui a demandé d'effectuer le préavis de trois mois auquel elle était tenue, du 30 septembre au 31 décembre 2008.



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 8 octobre 2008, la société Psya, constatant l'absence de Mme [D] depuis la fin septembre a mis celle-ci en demeure de réintégrer son poste pour effectuer le préavis.



L'entreprise occupait à titre habituel plus de onze salariés et la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseil et sociétés de conseil était applicable aux relations de travail.



Le 4 décembre 2008, Mme [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris de demandes tendant en dernier lieu à la qualification de la rupture en licenciement aux torts de l'employeur, au paiement d'une indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement d'un salarié protégé, de majorations pour heures effectuées au-delà du volant d'heures complémentaires, des congés payés afférents et d'une allocation de procédure, ainsi qu'à la remise de documents sociaux conformes.



La société Psya a réclamé reconventionnellement la qualification de la rupture en démission, le paiement d'une indemnité compensatrice pour le préavis non exécuté et une allocation de procédure.



Par jugement du 9 février 2010 le conseil de prud'hommes a débouté les parties de toutes leurs demande et partagé les dépens entre elles.



Mme [D] a fait appel. Elle demande à la cour d'infirmer le jugement et de :

- requalifier la prise d'acte de rupture en licenciement aux torts de l'employeur,

- condamner la société Psya à lui payer :

- 5 343 euros au titre de majorations pour les heures complémentaires effectuées au-delà du volant d'heures complémentaires,

- 534 euros au titre des congés payés afférents,

- 1 192 euros à titre d'indemnité de licenciement,

- 12 294 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 51 230 euros pour non-respect de la procédure de licenciement d'un salarié protégé,

- 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- les intérêts au taux légal à compter de la demande avec capitalisation,

- condamner la société Psya à lui remettre un certificat de travail, une attestation pour Pôle emploi et des bulletins de salaire conformes.



La société Psya conclut à la confirmation partielle du jugement et sollicite 7 000 euros au titre de l'inexécution du préavis par la salariée et 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, développées lors de l'audience des débats.





MOTIFS DE LA DÉCISION





Sur le rappel de salaire pour heures complémentaires





Mme [D] soutient qu'il résulte clairement de son contrat de travail elle a été embauchée à temps partiel pour un horaire de 13 heures par semaine minimum, soit selon elle 53 heures par mois, que dès l'embauche elle a travaillé largement plus que ce minimum sans toutefois atteindre le temps plein de 151,67 heures mensuelles sauf en janvier 2008. Elle ajoute que le contrat ne mentionnait ni un horaire modulé, ni les mentions prévues par l'article L.3123-14 du code du travail relatives à la durée hebdomadaire ou mensuelle convenue, la répartition de cette durée entre les jours de la semaine ou du mois, les cas dans lesquels cette répartition peut-être modifiée, les modalités de communication par écrit des horaires pour chaque journée et les limites d'utilisation des heures complémentaires.



Elle se réfère sur ce dernier point aux règles conventionnelles limitant le nombre d'heures complémentaires effectuées au cours de la même semaine au tiers de la durée hebdomadaire prévue par le contrat, indique qu'elle effectuait en moyenne 105,80 heures par mois de travail, soit plus des 53 heures mensuelles prévues à son contrat et que, quand elle a demandé en avril 2008 à revenir à la durée de travail prévue contractuellement l'employeur s'y est opposé.



Elle réclame, pour la période où elle a travaillé, le paiement de la majoration de 25% prévue à l'article L.3123-19 du code du travail pour les heures complémentaires qu'elle a effectuées au-delà de 58,3 heures par mois (soit 53 heures + 1/10ème).



La société Psya répond que la salariée n'a jamais demandé le paiement de ces majorations avant sa prise d'acte de rupture. Selon elle, le contrat prévoyait une durée du travail hebdomadaire de 35 heures, c'est-à-dire un temps plein, une modulation des horaires étant mise en place afin d'éviter que par le jeu de la comptabilisation des astreintes réalisées le temps effectif de travail dépasse la durée légale, ce qui explique l'expression « ne pourra excéder » et une durée minimale de présence sur place, c'est-à-dire sans compter les astreintes, de 13 heures par semaine étant garantie à la salariée.



Le contrat de travail liant les parties prévoit que Mme [D] « exercera ses fonctions dans les locaux de la société Psya et à son domicile » (astreintes à domicile).



Il stipule :

« Article deux - durée du travail :

En raison du passage aux 35 heures au 1er janvier 2002, la durée du travail ne pourra excéder 35 heures hebdomadaires, soit 151,67 par mois.

(...)

Article cinq - horaires de travail :

Le présent contrat est conclu et accepté pour réaliser toutes les fonctions pendant les week-end et les jours fériés et/ou les jours ouvrables.

Mademoiselle [X] [D] effectuera un temps de travail de 13 heures par semaine minimum.

Compte tenu des conditions particulières de travail et des impératifs de service, la répartition de ces horaires sera notifiée à Mademoiselle [X] [D] selon un planning qui lui sera communiqué quinze jours minimum avant le début de chaque période.

(...)

Article six - rémunération :

En contrepartie de l'accomplissement de ses fonctions Mademoiselle [X] [D] percevra :

- une rémunération brute sur la base du salaire minimum de la catégorie à laquelle elle appartient, soit à ce jour 11,07 euros horaires pour toutes les périodes de vacations effectuées dans les locaux de la SAL PSYA, décomptées et considérées comme du temps de travail effectif.

Ces heures de travail effectif supporteront les majorations légales et conventionnelles en cas de travail de nuit, de dimanche et des jours fériés.

- une rémunération forfaitaire brute pour les périodes d'astreinte à domicile au cours desquelles Mademoiselle [X] [D] pourra vaquer librement à ses occupations, non assimilées à un temps de travail effectif, sans toutefois que ces périodes dépassent une durée maximale de 60 heures hebdomadaires.

Les plages d'astreinte sont modifiées et définies comme suit à compter du 17 novembre 2003 :

- 14,94 euros pour une période d'astreinte de 5 heures ;

- 17,38 euros pour une période d'astreinte de 6 heures ;

- 22,87 euros pour une période d'astreinte de 9 heures ;

- 23,63 euros pour une période d'astreinte de 10 heures ;

- 28,35 euros pour une période d'astreinte de 12 heures ;

- 30,79 euros pour une période d'astreinte de 14 heures ;

- une rémunération forfaitaire brute fixée à ce jour à 22,87 euros pour tout dossier traité par téléphone ou sur internet (chat), qui aura donné lieu à la création d'un compte-rendu d'entretien, effectué pendant les périodes d'astreinte à domicile, décompté et considéré comme temps de travail effectif.

Ces heures de travail effectif supporteront également les majorations éventuelles légales et conventionnelles.

Une indemnité de 30,49 euros par mois est accordée pour toute utilisation d'un PC personnel à domicile ».



Ces dispositions contractuelles ne caractérisent ni en en la forme ni au fond le contrat de travail à temps partiel tel que défini par les articles L.3123-1 et suivants du code du travail. Notamment, l'écrit ne contient pas toutes les mentions exigées par l'article L.3123-14 et envisage une durée du travail de 35 heures par semaine, c'est-à-dire d'un temps plein, en contradiction avec l'article L.3123-1 du même code.



Quelles que soient les difficultés d'exécution induites par sa formulation, il s'agit par conséquent d'un contrat de travail à temps plein.



Les bulletins de salaire de Mme [D] mentionnent en ce qui concerne sa rémunération :

- une rubrique « salaire horaire » indiquant le nombre d'heures de « travail effectif » réalisé et le taux horaire appliqué,

- des rubriques « Astreinte » selon la durée des astreintes assurées (astreinte 12h, astreinte 14h, astreinte 6h....) et pour chacune le forfait correspondant,

- une rubrique « majoration dossier » indiquant le nombre de dossiers traités par téléphone ou sur internet pendant les périodes d'astreinte à domicile et le montant forfaitaire par dossier,

- une rubrique « indemnité PC » avec le montant de l'indemnité correspondante.



Il en résulte que, si le nombre d'heures payées au taux horaire figurant ces bulletins est toujours inférieur à la durée légale du travail de 151,67 heures, y figurent séparément des temps d'astreinte à domicile payés forfaitairement en fonction de leurs durées respectives.



L'exécution du contrat entre les parties confirme par conséquent l'existence d'un temps plein.



L'ambiguïté vient du fait que le contrat entretient une confusion entre temps de travail effectif et temps de travail dans les locaux de la société et qu'il ne donne aucune traduction en équivalent temps effectif des astreintes à domicile, lesquelles doivent cependant être prises en compte pour le calcul du temps de travail effectif. Il apparaît, en outre, que le maximum et le minimum envisagés sont indiqués, pour l'un en temps de travail effectif et pour l'autre en temps de présence réelle sur place.



En l'absence de travail à temps partiel, la demande en paiement d'heures complémentaires doit être rejetée.



Le jugement sera donc confirmé à ce titre.





Sur la rupture





Si la procédure de licenciement du salarié détenteur d'un mandat de représentation du personnel est d'ordre public, ce salarié ne peut être privé de la possibilité de prendre acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquement, par ce dernier, à ses obligations.



Lorsqu'un salarié titulaire d'un mandat électif ou de représentation prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur lorsque les faits la justifiaient, soit, dans le cas contraire, les effets d'une démission.



Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.



L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.



Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.



Le courrier de prise d'acte de rupture du 26 septembre 2008, énonce :

« Cette décision est motivée par les éléments suivants :

- refus délibéré de rémunérer les heures complémentaires au taux majoré (au-delà du tiers des heures prévues au contrat de travail),

- comportement autoritaire et portant atteinte à la déontologie du travail de psychologie clinique (notamment en demandant de rappeler des personnes dont l'identité n'est pas connue ou vérifiable au risque de générer des problèmes familiaux graves),

- demande des restituer des comptes-rendus d'entretien téléphonique au mépris des règles du secret professionnel.

Ces différents points, dont je vous ai informé à plusieurs reprises au cours des réunions de délégué du personnel n'ont suscité de votre part que des réponses méprisantes et autoritaires.

Plusieurs autres salariés ont quitté l'entreprise, soit en démissionnant, soit en acceptant d'abandonner leur poste, soit encore en introduisant une instance au conseil de prud'hommes pour harcèlement.

Je vous ai par ailleurs tenu informé que je prenais un poste complémentaire à la mairie de [Localité 5] et vous avez alors refusé que je revienne à mon horaire contractuel initial.

L'ensemble de ces éléments rend impossible toute collaboration future dans le climat de confiance particulièrement nécessaire à notre activité ».



Dans la procédure actuelle, Mme [D] impute à l'employeur, des « atteintes à l'exécution du contrat de travail » résultant :

- du non-respect des règles relatives au travail à temps partiel et au temps de travail : contrat de travail à temps partiel irrégulier, dépassement de l'horaire de travail (heures complémentaires non payées), (1)

- de la détérioration des conditions de travail (2) :

- distribution inéquitable des tâches (2-1),

- intendance administrative pointilleuse (2-2),

- autoritarisme, attitudes vexatoires, reproches injustifiés (2-3),

- mise en place par la contrainte d'une procédure de rappel par les psychologues des personnes dont les appels n'avaient pu être pris alors que les psychologue s'y opposaient pour des raisons professionnelles et déontologiques, provoquant des sanctions disciplinaires et le départ de plusieurs psychologues (2-4),

- « traitement spécial » à son égard (pressions, mesures de rétorsion et imputations de fautes infondées à son encontre) (2-5).



Compte tenu des développements ci-dessus et de la nature à temps complet du contrat de travail, les griefs liés au non-respect des règles relatives au travail à temps partiel et au temps de travail (1) ne sont pas fondés dans leur ensemble.



En ce qui concerne les trois premiers griefs relatifs à la détérioration des conditions de travail (2-1) (2-2) (2-3), la salariée se contente d'affirmations, ne fournit aucune explication et ne vise aucune pièce.

Le seul exemple qu'elle cite est celui de la mise en place d'une procédure de rappel des appels « perdus » (2-4).



Ainsi que cela résulte des élément versés aux débats, essentiellement des comptes-rendus de réunion des délégués du personnel, la société Psya ayant constaté, dans le cadre d'une procédure de certification de qualité, un taux de réponse insuffisant, selon elle, aux appels entrants, le taux d'appels perdu étant de 1% à 20%, et estimant également ce taux trop important dans la mesure où les appelants étaient des personnes en difficulté psychologique, a envisagé une procédure de rappel des personnes dont l'appel n'avait pu être pris, principalement en raison de l'indisponibilité des psychologues en poste, qui accepteraient d'être rappelées et laisseraient des coordonnées téléphoniques pour ce faire.



Mme [D] ne précise pas en quoi cette procédure de rappel préservant l'anonymat de l'appelant et ne s'effectuant qu'avec l'accord de celui-ci serait contraire aux règles professionnelles ou déontologiques auxquelles sont soumis les psychologues. Elle ne justifie pas plus de cette contrariété, alors même qu'il résulte d'un mél du 31 mars 2008 qu'une instance syndicale consultée ne s'est pas prononcée clairement sur ce point et a affirmé au contraire qu'en l'absence, comme en l'espèce, d'un ordre professionnel et d'un code de déontologie opposable à l'employeur, lequel dispose du pouvoir de décision dans l'entreprise, la seule issue était....le dialogue et la pratique à l'essai, ce à quoi la société Psya ne s'est pas opposée.



En outre, il résulte clairement des pièces produites à cet égard, spécialement d'une note de cinq pages datée du 5 mai 2008 destinée aux psychologues, que la société Psya a mené un dialogue avec ceux-ci, a répondu à leurs questions et expliqué sa position, de sorte qu'il ne peut lui être reproché sur ce point, en la forme comme au fond, de faute de nature à rendre intolérable le maintien du lien contractuel.



Ce grief n'est par conséquent pas établi.



Les seules quatre pièces auxquelles se réfère Mme [D] pour étayer ses affirmations selon lesquelles elle aurait subi « un traitement spécial » (2-5) de la part de la direction sont insuffisantes pour démontrer la réalité du grief invoqué.



En ce concerne qui les demandes de l'employeur de dresser des comptes-rendus d'entretien téléphonique, la salariée ne démontre pas qu'elles contreviendrait aux règles déontologiques.



En outre, il résulte d'un courrier de l'employeur du 23 novembre 2007 que la société Psya, saisie des réserves des psychologues quant à la transmission de tels comptes-rendus, a examiné la difficulté et apporté dans ce courrier des réponses pertinentes notamment au regard de l'exercice de leur profession dans un lien salarial subordonné, c'est-à-dire sous le contrôle de l'employeur qui doit avoir les moyens de contrôler l'exécution du travail pour lequel il paie un salaire, et du fait qu'il leur était demandé de produire des compte-rendus « expurgés » de tout élément permettant l'identification directe ou indirecte des personnes concernées, de sorte que l'anonymat des appelants et le secret médical étaient préservés.



Dans ces conditions, la salariée ne démontre aucun comportement fautif de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail et légitimant sa prise d'acte de rupture, laquelle doit, dès lors, s'analyser comme une démission.



C'est par conséquent à juste titre que les premiers juges ont débouté Mme [D] de ses demandes fondées sur le licenciement.



Le jugement sera confirmé de ces chefs.





Sur la demande reconventionnelle





La prise d'acte de rupture s'analysant comme une démission, la société Psya réclame le paiement d'une indemnité compensatrice du préavis qui lui est dû en ce cas et que la salariée n'a délibérément pas respecté.



Il résulte de l'article L.1237-1 du code du travail que cette demande est fondée.



La salariée ayant le statut de cadre, elle était débitrice en cas de démission d'un préavis de trois mois. Mme [D] sera en conséquence condamnée à payer à la société Psya une somme de 6 147 euros calculée sur le salaire moyen des trois derniers mois de travail, tel que retenu par la salariée dans ses propres calculs.



Le jugement sera donc infirmé à cet égard.





Sur les frais irrépétibles





Les conditions d'application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ne sont pas réunies. Les demandes de ce chef seront rejetées.





PAR CES MOTIFS



LA COUR



Infirme partiellement le jugement déféré ;



Statuant à nouveau,



Condamne Mme [D] à payer à la société Psya la somme de 6 147 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;



Confirme le jugement déféré pour le surplus ;



Ajoutant,



Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;



Condamne Mme [D] aux dépens d'appel.







LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE