Cour d'Appel · 9e Chambre B — 10 janvier 2013

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 10 JANVIER 2013



N° 2013/





Rôle N° 09/19947





SARL RIVIERA NETWORKS INC





C/



[S] [J]













Grosse délivrée 

le :



à :



Me Claude RAMOGNINO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Me Jérôme PRIVAT, avocat au barreau de NIMES 



Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de prud'hommes - Formation de départage d'AIX-EN-PROVENCE en date du 19 Octobre 2009, enregistré au répertoire général sous le n° 07/499.







APPELANTE



SARL RIVIERA NETWORKS INC, demeurant [Adresse 7]



représentée par Me Claude RAMOGNINO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIMEE



Madame [S] [J], demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Jérôme PRIVAT, avocat au barreau de NIMES substitué par Me Eve SOULIER, avocat au barreau de NIMES











*-*-*-*-*







































COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 14 Novembre 2012 en audience publique devant la Cour composée de :





Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Madame Françoise GAUDIN, Conseiller

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Janvier 2013.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Janvier 2013.





Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

























































FAITS ET PROCEDURE



[S] [J] a été engagée par la Sarl Riviera Networks Inc dite RNI qui est spécialisée dans l'intégration de solutions d'infrastructures informatiques, suivant contrat à durée indéterminée en date du 15 mai 2006 en qualité de cadre commercial non VRP position II, niveau II, coefficient 130, moyennant une rémunération annuelle de 36000 € brut versé sur 12 mois, outre une rémunération variable équivalente à 8 % brut de la marge nette du chiffre d'affaires réalisé sur le mois écoulé avec un plafond maximum de 6000 €, la relation de travail étant régie par la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinet d'ingénierie conseil, société de conseil.



Par un premier avenant du 1er juillet 2006, les parties ont convenu des modalités de l'utilisation du véhicule mise à disposition et par un second avenant du 22 décembre 2006, de la modification de la rémunération.



Après convocation le 7 mars 2007 à un entretien préalable, par lettre recommandée du 28 mars 2007 avec avis de réception, l'employeur a licencié la salariée en ces termes :

 « Suite à notre entretien du 7 Mars 2007, et dans la mesure où nous n'avons toujours pas reçu votre bulletin d'acceptation de la convention de reclassement personnalisée qui vous a proposé le 12 Mars 2007, nous sommes au regret de vous informer que nous avons pris la décision de vous licencier pour un motif économique.

Nous avons pris cette décision pour les raisons suivantes :

Suite à l'insuffisance et au peu d'affaires générées sur l'agence d'[Localité 2], malgré les investissements réalisés et à l'impact fortement négatif généré par ce peu d'activité sur notre résultat, nous nous voyons aujourd'hui contraint afin d'assurer la sauvegarde économique et de pérenniser l'entreprise de recentrer nos activités sur nos grands comptes Parisiens, et de facto de réduire fortement voire de fermer notre activité sur [Localité 2].

Nous n'avons pu, malgré !es actions que nous avons menées , trouver aucune solution de reclassement tant en interne qu'en externe.

Toutefois, si une opportunité de reclassement se présentait pendant ce préavis nous vous en informerions immédiatement.

Ces raisons nous ont conduit la suppression de votre emploi.

Nous vous rappelons que vous aviez jusqu'au 26 Mars 2007 (date d'expiration de votre délai de réflexion de 14 jours) pour nous renvoyer votre bulletin d'acceptation de la convention de reclassement personnalisée dûment complété et signé.

 A défaut de la remise de votre bulletin d'acceptation à la date du 26 Mars 2007, ou en cas de refus de la convention de reclassement personnalisée vous voudrez bien considérer la présente lettre comme constituant la notification de votre licenciement pour motif économique.

Votre préavis, de 3 mois, commencera courir compter de la date de première présentation de cette lettre.

Conformément à la convention collective Syntec, vous disposez du droit de vous absenter pour recherche d'emploi pendant 6 jours ouvrés par mois, pris chaque mois en une ou plusieurs fois, en principe par demi journée.

 Les heures d'absence seront pris au gré moitié par vous-m ême , moitié par choix de votre responsable.

D'autre part, nous vous signalons qu'en raison de la nature économique de votre licenciement :

- vous bénéf iciez d'une priorité de réembauchage, durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de votre contrat. Ce droit ne deviendra toutefois effectif que si vous nous informez de votre volonté d'user de cette priorité au cours de cette année. 

- vous disposez d'un délai de 12 mois compter de la présente notification pour contester la régularité ou la validité de votre licenciement.

Au terme de votre préavis, vous voudrez bien vous pr enter nos bureaux pour signer le reçu pour solde de tout compte ainsi que recevoir votre certificat de travail et l'attestation d'emploi destinée à l' Assedic ».



Le 3 avril 2007, l'employeur a dispensé la salariée de l'exécution de son préavis.



 Contestant la légitimité de son licenciement, [S] [J] a le 28 juin 2007 saisi le conseil de prud'hommes d' Aix-en-Provence lequel section encadrement en formation de départage par jugement en date du 19 octobre 2009 a:

 *déclaré le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse 

*condamné l'employeur à payer à la salariée :

-12000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

-620,31 € à titre de rappel de commissions,

- 800 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

*dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du jugement,

*rejeté tout autre demande,

*condamné l'employeur aux dépens.



La Sarl Riviera Networks Inc a le 6 novembre 2009 interjeté régulièrement appel de ce jugement.



MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES



Dans ses conclusions, la Sarl RNI demande à la cour de:

*infirmer le jugement déféré sauf en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes d'avantages en nature au titre du véhicule et des notes de frais du mois de mars 2007,

*dire que le licenciement est fondé sur un motif économique réel et sérieux,

*dire que la salariée a perçu toutes les sommes auxquelles pouvait prétendre consécutivement à son licenciement, 

* débouter la salariée de l'ensemble de ses demandes et la condamner à lui payer 2000€ par application de l'article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les dépens.



Elle fait valoir:

-que la réalité du caractère économique du licenciement doit s'apprécier à la lumière des informations et des documents qui étaient en possession des dirigeants à savoir l'exercice clos au 31 décembre 2006 qui présentait une perte de 123'659,77 € et du passif provisoire présenté par l'entreprise sur le 1er trimestre 2007, soit 250'000 €,

-que le licenciement est bien fondé sur un motif économique réel et sérieux,

-qu'il était impératif pour sa survie qu'elle réduise les coûts et notamment la masse salariale pour assurer sa pérennité.



Elle critique le jugement déféré et précise qu'elle a décidé de stopper son activité commerciale sur [Localité 2] pour n'y laisser que son siège social transféré dans des locaux plus petits et de se recentrer sur ses secteurs profitables en région parisienne, qu'elle a licencié un technicien informatique, un ingénieur système ainsi qu'un cadre administratif et une commerciale (Mme [J]), qu'elle n'a conservé que des salariés technicien ou ingénieur pour maintenir son activité auprès des grands comptes, qu'elle a totalement stoppé son développement commercial et n'a embauche aucun autre commercial après le départ de la salariée.



Elle souligne qu'elle ne pouvait pourvoir au reclassement de la salariée en interne, qu'elle a tenté en vain un reclassement en externe et tient à faire observer que la juridiction prud'homale a commis une erreur de fait sur le poste d'assistante polyvalente de gestion et standardiste occupée par [S] [C] qui a été recrutée le 18 février 2008 (et non en février 2007) soit prés d'un an après le licenciement de [S] [J].



Elle ajoute que l'intimée qui a immédiatement retrouvé un emploi ne justifie d'aucun préjudice.



Aux termes de ses écritures, [S] [J] conclut par voie de réformation partielle:

*à ce qu'il soit dit que le licenciement présente un caractère abusif,

*à la condamnation de l'appelante à lui payer les sommes suivantes:

-24 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1920 € à titre de rappel de frais relatifs au véhicule,

-97,11 € à titre de rappel de note de frais non payés pour le mois de mars 2007,

-620,31 € à titre de rappel de commissions,

-2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

*condamner l'appelante aux dépens. 



Elle considère que le licenciement doit être déclaré abusif dans la mesure où il n'est pas justifié de supprimer son poste en l'absence de toute fermeture de l'agence d' [Localité 2], où il n'est pas justifié de difficultés financières réelles et sérieuses, et où aucune recherche loyale et sérieuse de reclassement n'a été effectuée au sens de l'article L 1233-4 du code du travail dès lors qu'au moment du licenciement, des embauches étaient effectuées.



Elle argue également du non respect de l'ordre et des critères de licenciement.



Elle indique qu'elle n'a retrouvé un emploi au sein de la société Ricoh France qu'à partir du 11 juin 2007 et à un salaire moindre soit une perte de 1000 € par mois. 



Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l'audience.











SUR CE



I sur demandes concernant l'exécution du contrat,



1° sur les commissions 



L'avenant n°2 du contrat de travail a modifié la rémunération de la salariée en ce sens que principalement: 

«En contrepartie de ses services, la salariée percevra une rémunération composée de:

-un salaire fixe d'un montant de 33000 €, 

-une rémunération variable pour la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2007 a été calculée comme suit : les primes sur affaire nouvelle et affaire parc réalisées par la salariée sont débloquées à partir d'un seuil de marges dégagées. Le seuil étant fixé à 8250 € HT par mois.

La marge nette calculée dans les primes ci dessous correspond au chiffre d'affaire de la commandeclient soustrait des coûts d'achat matériels, licences, support et prestation d'un tiers autre que le personnel de Riviera Netwroks Inc. Le coût des prestations du personnel de Riviera Netwroks Inc n'est pas soustrait du CA.

Les affaires nouvelles: pour tout nouveau client, la prime sera de 6 % de la marge nette.

Les affaires parc:

Pour tout client déjà enregistré pour une commande, la prime sera de 3 % de la marge nette .....».



En droit, lorsque le calcul de la rémunération dépend d'élements détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une débat contradictoire.



En l'espèce, ainsi que l'ont retenu les premiers juges, il appartenait à l'employeur de justifier du chiffre d'affaires réalisé pendant la période sur laquelle porte la réclamation de la salariée relative au paiement des commissions.



Faute pour l'employeur de procéder à cette justification, il ne peut y avoir de débat contradictoire et il convient au vu des seuls éléments versés par la salariée en conséquence d'accueillir sa demande en confirmant sur ce point le jugement déféré qui lui a octroyé 620,31 € .

2°sur les avantages en nature au titre du véhicule ,

 

L'avenant au contrat de travail en date du 1er juillet 2006 a modifié le paragraphe 2 rémunération en ce sens qu'il a été ajouté les termes suivants : « il est mis à la disposition du salarié un véhicule Renault Clio III immatriculé [Immatriculation 1]. Un montant de 160 € sera prélevé sur votre salaire mensuel net correspondant aux km parcourus à titre personnel pendant les week-end et congés. Le calcul est : (différence entre km avant départ et km après retour) x consommation moyenne x prix du gasoil moyen) ».



L'examen des bulletins de salaire produits au débat révèle que la somme de 160 € a comme le soutient la salariée été déduite deux fois, d'une part en la déduisant du salaire de base pour la faire figurer à part et d'autre part en la déduisant directement tel que mentionné in fine des bulletins .



Eu égard aux seuls bulletins produits au débat permettant de constater la double imputation, il y a lieu d'allouer à la salariée 1440 €. 



3° sur les notes de frais du mois de mars 2007



L'intimée qui réclame à ce titre 97,11 € produit au débat une note de frais détaillée concernant le mois de mars 2007 ainsi que des justificatifs à savoir des factures de repas (15,60 € ) et d' invitation ( 35,20 € ) ainsi qu'une facture d'Europcar (4,34 €).



Au vu des seuls dépenses engagées et justifiées, il convient de faire droit à cette demande à hauteur de 55,14 €, la dépense à hauteur de 41,97 € concernant le véhicule n'étant pas justifiée par la moindre facture. 



II sur le licenciement 



L'article L.1233-3 du code du travail, prévoit que « constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ».



L'article L. 1233. 4 du même code dispose que « le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient. Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.

 Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. » . 



 En l'espèce, en l'absence d'acceptation par la salariée de la convention personnalisée de reclassement, la lettre du 28 mars 2007 ci dessus reproduite constitue la notification du licenciement pour motif économique et fixe les limites du litige.



Au soutien de son argumentation, l'appelante produit au débat notamment:

-le procès-verbal de l'assemblée générale du 29 juin 2007 contenant approbation des comptes de l'excercice clos le 31 décembre 2006, et le procès verbal de l'assemblée générale du 1er avril 2008,

-l'annexe aux comptes annuels de l'exercice clos le 31 décembre 2007, 

-les bilans de l'exercice 2006, de l'exercice 2007, de l'exercice 2008,

-la copie du registre du personnel produit en première instance et copie du même registre produit en appel,

-les déclarations uniques d'embauche effectuées auprès de l'URSSAF concernant [S] [C] embauchée le 18 février 2008, [X] [R] embauché le 18 avril 2008, [D] [L] engagé le 3 octobre 2007,

-copie du contrat de travail de [S] [C] comme assistante polyvalente en date du 18 décembre 2008,

-l'extrait K bis et les statuts mis à jour du 1er avril 2008,

-l'attestation du Cabinet KPMG sur le chiffre d'affaires Nokia facturé sur l'exercice 2005/2006 (1 205 983, 41 € ), sur l'exercice 2007 ( 1 884 861,76 €) ,

-le grand livre des comptes sur l'exercice 2007,

-la situation de l'entreprise sur la période de janvier 2007 au 31 avril 2007 avec des extraits du grand livre des comptes, la balance des comptes revelant que pour le premier trimestre 2007, la la balance entre le crédit et le débit atteingnait un solde négatif de 108 513,95 € 

-différentes contraintes délivrées par l'Urssaf au cours du 1er semestre 2007 et mise en demeure de l'Assedic, 

-le courriel de la direction en date du 18 février 2007 expliquant à l'ensemble du personnel les difficultés de l'entreprise, 

-le courriel de la direction annonçant au personnel le paiement du salaire de février 2007 et 

-la lettre signée par 5 salariés dont [S] [J] réclamant à l'employeur le paiement du salaire de mars 2007,



 En l'état, des pièces produites, il ressort:

- que les difficultés économiques de l'entreprise au moment du licenciement sont avèrées, 

- que la Sarl Riviera Networks Inc qui a commencé son activité le 6 septembre 2005 a eu pour le premier exercice de septembre 2005 à fin décembre 2006 un déficit de 123 660 € même si postérieurement pour l'exercice suivant 2007 son résultat est devenu positif à hauteur de 190 487 € et de 61 099 € pour 2008,

- que pour le premier trimestre 2007, la balance entre le crédit et le débit atteignait un solde négatif de 108 513,95 € 

-qu'à l'époque du licenciement, l'employeur était bien poursuivi par les organismes sociaux pour le paiement des charges, 

-que le chiffre d'affaire au moment de la rupture ressortait de la seule relation avec le client Nokia qui ne nécessitait que l'intervention de techniciens et non de commerciaux,



D'autre part, il apparaît:

-que même si le siège social de l'entreprise a toujours été domicilié sur [Localité 2], la Sarl Riviera Networks Inc s'est bien recentrée sur son activité technique, le secteur commercial ayant été abandonné à l'époque du licenciement puisque outre le licenciement de l'intimée, le second commercial, [I] [U] a également quitté l'entreprise à la même époque le 8 février 2007.

- que les embauches intervenues l'ont été non de façon contemporaine au licenciement mais bien postérieurement à une époque où l'activité reprenait et ce pour le poste d' office manager le 18 février 2008 et pour deux postes d'ingénieurs réseaux les 1er octobre 2007 et 4 avril 2008 qui ne correspondaient pas à la qualification de l'intimée et qu'il y a bien eu contrairement à l'analyse faite par les premiers juges, une erreur sur la copie du registre du personnel produit en première instance, la date d'embauche de [S] [C] étant au vu des pièces produites le 18 février 2008 et non le 18 février 2007.



S'agissant du reclassement, au vu du registre du personnel et dès lors que la Sarl Riviera Networks Inc ne faisait pas partie d'un groupe ce qui n'est pas contesté, il doit être considéré que l'employeur qui a procédé à la même époque à trois autres licenciements et qui a recentré son activité suite à ses difficultés économiques s'est bien trouvé dans l'impossibilité de reclasser la salariée au sein de l'entreprise.



Il doit être en outre observé que les documents versés au débat par l'intimée qui ressortent de publication émanant d' internet ne peuvent avoir aucune force probante alors même que rien ne justifie de la mise à jour du site consulté. 



Par contre, quant au non respect de l'ordre des licenciements, cette demande doit être retenue.



En effet, eu égard à la contestation de la salariée, l'employeur doit communiquer à la cour les éléments sur lequel s'est appuyé ses choix.



En l'état, la société intimée n'apporte sur ce point aucun élément.



Or, il s'avère à la lecture du registre du personnel qu'[M] [W], chef de projet qui dépend donc de la même catégorie professionnelle de la salariée a été maintenu dans l'effectif à l'époque alors que la salariée bénéficiait d'un recrutement plus ancien .



Faute pour l'employeur de justifier d' élément permettant d'apprécier objectivement le choix opéré, il doit être sanctionné pour inobservation de l'ordre des licenciements.



Considérant toutefois que la salariée a retrouvé un emploi dès le 11 juin 2007 certes pour un salaire moindre alors même que le préavis finissait le 29 juin 2002, il y a lieu de lui allouer en réparation de son préjudice la somme de 2000 € étant précisé que cette inobservation n'a pas pour effet de rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

 III sur les demandes annexes



 Il y a lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile et d'allouer à la salariée une indemnité globale de 800 € tant pour la procédure de première instance que pour celle d'appel. 

 

 L'employeur qui succombe moins partiellement ne peut bénéficier de cet article et doit être tenu aux dépens.



 PAR CES MOTIFS



 LA COUR



 Infirme le jugement déféré sur le tout pour une meilleure compréhension,



 Statuant à nouveau:



 Condamne la Sarl Riviera Networks Inc à payer à [S] [J] les sommes suivantes: 

-620,31 € à titre de rappel de commissions, 

-1440 € € à titre de rappel sur avantages en nature au titre du véhicule, 

-55,14 € à titre de solde du sur les notes de frais du mois de mars 2007,

-2000 € à titre de dommages et intérêts pour inobservation de l'ordre des licenciements. 

-800 € à titre d'indemnité globale sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 

 

 Condamne la Sarl Riviera Networks Inc aux dépens de première instance et d'appel.





 LE GREFFIERLE PRESIDENT