Cour d'Appel · 17e Chambre — 11 décembre 2012

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

17e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 11 DECEMBRE 2012



N°2012/



YR/FP-D











Rôle N° 11/18565







[RI] [M]





C/



GIE DOMUSVI COTE D'AZUR













































Grosse délivrée le :

à :

Me Valérie SERRA, avocat au barreau de NICE





Me André CHARBIN, avocat au barreau de GRASSE 



Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 15 Septembre 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 09/516.





APPELANT



Monsieur [RI] [M], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Valérie SERRA, avocat au barreau de NICE





INTIMEE



GIE DOMUSVI COTE D'AZUR, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me André CHARBIN, avocat au barreau de GRASSE substitué par Me Timothée HENRY, avocat au barreau de GRASSE













*-*-*-*-*





















COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 22 Octobre 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Yves ROUSSEL, Président, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Monsieur Yves ROUSSEL, Président

Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller

Madame Corinne HERMEREL, Conseiller









Greffier lors des débats : Françoise PARADIS-DEISS.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Décembre 2012







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Décembre 2012



Signé par Monsieur Yves ROUSSEL, Président et Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



























Monsieur [M] a été engagé suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 21 juillet 2003, signé à [Localité 10], par la Société d'Exploitation des CLINIQUES [5] (SECA) au poste de contrôleur de gestion moyennant une rémunération brute mensuelle de 3.200 €.



Par lettre datée du 8 septembre 2008, Monsieur [M] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 19 septembre 2008, entretien au cours duquel il a été assisté, puis par lettre RAR, datée du 6 octobre 2008, il a été licencié dans les termes suivants :



« (...) Vous occupez les fonctions de contrôleur de gestion depuis le 21 juillet 2003. Au titre de ces fonctions, vous devez: - Mettre en place des indicateurs de gestions, indicateurs essentiels pour l'évaluation de l'activité des sites ; - Exercer en permanence une surveillance de ces indicateurs ; -Fournir les informations nécessaires et contrôlées à la Direction ; - Apprécier les causes et les effets des écarts identifiés entre les objectifs et les réalisations ; - Proposer à la direction des actions correctives si nécessaires. Votre poste est essentiel étant le garant et le relais pour tous les sites à charges des données financières et économiques d'activités passées, présentes et futures de ces sites, ces données étant synthétisées dans des tableaux de bord de gestion dont vous avez la charge. Votre fonction doit nous permettre d'assurer le pilotage économique et financier des sites. Or, il apparaît d'importantes insuffisances professionnelles dans l'exercice de vos fonctions et plus précisément dans le contrôle, l'analyse et le suivi des données économiques et financières, données que vous transmettez aux directions générales, financières et d'établissement. En effet, vous constituez tous les mois des tableaux de bord de contrôle budgétaire et, à l'occasion de la clôture semestrielle des comptes, établies le 30 juin 2008, nous avons constaté le rattrapage d'un certain nombre de postes mettant en évidence un défaut majeur de suivi mensuel. Pour exemple, dans le tableau « CR synthétique mensuel» transmis par courriel le 31 juillet 2008, pour la période «juin 2008 réel» concernant l'entité «BELVEDERE CONSOLIDE », il apparaît que le détail des tableaux mois par mois, dont les données sont remontées par le service comptabilité, n'est absolument pas vérifié ni contrôlé. Dans ce tableau précité, pour le mois de mai 2008 et de juin 2008 dont le poste «Produits d'activité de soins» est quasiment identique soit respectivement 1453 K€ et 1460 K€ (soit une différence de 7000 euros), des différences importantes apparaissent entre mêmes postes : -Achats médicaux : 238 Ke en mai 2008 et 382 K€ en juin 2008, soit un écart de 144 000 euros - Autres produits : 5 Ke en mai 2008 et 122 K€ en juin 2008, soit un écart de 117 000 euros, -Autres charges : 19 Ke en mai 2008 et 76 K€ en juin 2008, soit un écart de 57 000 euros, -Achats médicaux : 238 K€ en mai 2008 et 382 K€ en juin 2008, soit un écart de 144 000 euros - l'EBITDAR: 124 K€ en mai 2008 et moins (-) 104 Ke en juin 2008, soit un écart de 228 000 euros -l'EBITDA : moins (-) 144 K€ en mai 2008 et moins (-) 342 K€ en juin 2008, soit un écart de 198 000 euros -l'EBIT après opérations récurrentes : moins (-) 139 K€ en mai 2008 et moins (-) 410 K€ en juin 2008, soit un écart de 271 000 euros. Les données financières et économiques de ces tableaux que vous avez remontés à la Direction Générale sont donc incohérentes et fausses. Les différences se chiffrant en plusieurs dizaines de milliers d'euros, il apparaît que vous n'avez pas contrôlé et vérifié ces chiffres, tel que cela aurait dû être le cas étant donné vos fonctions. En effet, bien que vous ne soyez pas à l'origine des remontées d'informations erronées, vous avez la responsabilité, en qualité de contrôleur de gestion, du contrôle, de la vérification et de l'analyse de ces chiffres avant leur transmission à la Direction Générale. Il découle également de l'arrêté semestriel que, malgré les demandes depuis plusieurs mois de votre supérieur hiérarchique direct, Monsieur [X], vous n'avez mis en place aucune procédure budgétaire ni aucun indicateur de gestion pour les opérationnels. La mise en place de ce type de procédure et indicateurs doit permettre d'améliorer la fiabilité et la rapidité des flux de l'information chiffrée et donc d'éviter les erreurs précitées. Enfin, nous sommes contraints de constater une absence totale d'analyse de la masse salariale, poste de charge qui représente plus de 50 % du chiffre d'affaires. Il résulte de l'ensemble de ces constatations que, par vos insuffisances professionnelles, nous sommes dans l'impossibilité de suivre en permanence les résultats de l'activité, de relever les écarts entre les prévisions et le réel et d'identifier les causes de ces écarts. Le pilotage des établissements qui consiste à avoir une gestion prévisionnelle, contrôlée et analysée que nous devons garantir s'avère impossible, ce qui met en péril la situation économique et financière des sites. Lors de l'entretien précité du 19 septembre dernier, votre comportement a consisté à vous exonérer de toute responsabilité jusqu'à ne reconnaître aucune incohérence ou erreurs dans vos tableaux remontés et de persister à indiquer que vous n'avez fait qu'appliquer « les directives et procédures groupe ». Cela démontre, qu'à aucun moment, vous ne remettez en question l'exercice des tâches qui vous incombent en votre qualité de contrôleur de gestion, ni même à nous donner des explications cohérentes, objectives et concrètes sur les disfonctionnements constatés. Votre comportement qui consiste à ne pas respecter vos obligations professionnelles majeures et inhérentes à votre fonction perturbe très gravement la gestion économique et financière des établissements. Au regard de l'ensemble des faits exposés ci-dessus, nous sommes contraints de constater que vous ne remplissez pas vos obligations professionnelles et que vos insuffisances professionnelles sont telles que nous ne pouvons pas nous permettre de maintenir notre relation contractuelle ( ..) ».



Contestant ce licenciement, Monsieur [RI] [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Nice, lequel statuant par jugement du 15 septembre 2011, après avoir précédemment désigné deux conseillers rapporteurs aux fins d'investigations complémentaires, a homologué le rapport établi par ces conseillers, jugé que le licenciement de Monsieur [RI] [M] était dénué de cause réelle et sérieuse et condamné le GIE DOMUSVI COTE D'AZUR à lui payer la somme de 25 530 €, à titre de dommages-intérêts, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle de 2112 €, au titre des salaires du 22 décembre 2008 au 9 janvier 2009, 203 €, pour solde J RTT, 528,03 euros au titre des indemnités de congés payés et 1500 €, au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Appelant, Monsieur [RI] [M] indique qu'en octobre 2004, il s'est trouvé confronté à une extension de son périmètre d'intervention sur les cliniques de [6], [6], [Localité 8] et [Localité 4] sans pour autant percevoir de contrepartie financière ; que par courrier en date du 18 octobre 2004, il s'est vu notifier le transfert de son contrat de travail au profit du GIE [5] CLINIQUE en vertu des dispositions de l'ancien article L 122-12 du code du travail ; qu'à compter de juin 2005, il a été transféré de [Localité 10] à [Localité 11] sans qu'aucun avenant ne soit signé ; qu'en raison des tâches de plus en plus importantes tant au plan qualitatif que quantitatif qui lui ont été confiées, il a perçu une prime de 2.000 € pour prestation budgétaire exceptionnelle en décembre 2005 ; qu'en vertu d'un avenant signé le 20 décembre 2005 , il lui a été accordé à compter du 1er janvier 2006, une prime d'objectif de 15 % versée semestriellement au mois de juillet et décembre de chaque année et notamment une prime exceptionnelle de 2.000 € attribuée dès le mois de juin 2006 , sans discontinuité jusqu'en décembre 2007, à 100% et sans aucune réserve ;qu'en intégrant les avantages en nature et les primes, son salaire de base s'élevait à la somme de 4.255 € brut ; que pendant plus de cinq années, nul n'a trouvé à redire à son travail ; que c'est seulement au moment du remplacement de Monsieur [I] par Monsieur [E] [Y] en qualité de directeur général, à la fin de l'année 2006 que la situation a basculé ; qu'en effet, il a été exclu sans explication des comités de direction auquel il avait l'habitude d'assister ; qu'en janvier 2007, alors qu'il a été contraint de cesser son travail durant une période de trois semaines en raison de deux hernies discales, il a continué à assumer les obligations liées à sa fonction depuis son domicile pour ne pas pénaliser son service ; que pour autant en juillet 2007, son supérieur hiérarchique, Monsieur [L] [X] l'a insulté par écrit sans motif, puis oralement en présence d'une dizaine de personnes ; que le lendemain, Monsieur [X] l'a bousculé dans son bureau ; que, par la suite, l'entreprise a quitté les locaux où elle était installée, ce qui l'a obligé à aller deux jours par semaine à [6] et trois jours par semaine sur [Localité 10], sans prise en charge des frais de déplacement sur [6] alors même que des demandes identiques ont été acceptées pour d'autres salariés ; que le 28 janvier 2008, il se voyait imposer de nouveaux horaires de travail pour une durée de 39 heures par semaine, en parfaite violation des dispositions de son contrat de travail qui prévoyait un durée hebdomadaire de 35 heures de travail ; qu'il a cependant effectué 4 heures supplémentaires par semaine sans être rémunéré ; qu'en juillet 2008, il lui a été proposé un départ négocié qu'il a refusé ; que le 8 septembre 2008 son poste a été gommé de l'organigramme ; qu'à réception de la lettre de licenciement en date du 6 octobre 2008, il a été choqué au point que son médecin traitant lui a prescrit un arrêt de travail ;que son employeur a ensuite refusé de lui accorder trois semaines d'absence pour la recherche d'un emploi, a amputé son salaire et ne lui a pas versé la prime SECA en décembre 2008 ; qu'en outre , l'employeur a refusé de lui verser l'allocation formation et lui a remis un solde de tout compte erroné.



Monsieur [M] demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que son licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et a condamné le GIE [Adresse 7] à lui payer les sommes de 2112 €, au titre des salaires du 22 décembre 2008 au 9 janvier 2009, 203 € au titre du solde des J RTT, 528,03 € au titre des indemnités de congés payés, et 1500 € au titre de l'article 700 du CPC. Il sollicite l'infirmation des autres dispositions du jugement et demande à la cour de dire que son licenciement est nul pour avoir été prononcé à la suite d'agissements constitutifs de harcèlement moral au sens de l'article L1152 -1 du code du travail, de condamner, en conséquence, le GIE DOMUSVI à lui payer 127.650,00 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi , de juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, et de surcroît abusif puisque prononcé sous un faux motif, que l'employeur s'est rendu fautif au titre de l'exécution du contrat de travail et au titre du travail dissimulé, de constater que, père d'une famille nombreuse, il est resté 25 mois au chômage et n'a pu retrouver un travail équivalent , de condamner, en conséquence, le GIE DOMUSVI à lui payer à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et particulièrement abusif 127.650 €,outre 25.530 € pour travail dissimulé, 6.336 € au titre des primes sur objectifs non versées de manière injustifiée, 400 € au titre de la prime dite SECA non versée, 752,30 € à titre de rappel sur frais de déplacement, 2.741,54 € à titre de rappel sur indemnité de licenciement, 4.000 € sur le fondement de l'article 700 du CPC et aux entiers dépens distraits au profit de Me Valérie SERRA.



Le GIE DOMUSVI COTE D'AZUR, demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris, par lequel le conseil de prud'hommes a dit que le licenciement de M. [M] était sans cause réelle et sérieuse et a prononcé sa condamnation à lui payer la somme de 25.530 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle de 2.112 euros au titre des salaires, de 203 euros pour solde des RTT, de 528,03 euros au titre des indemnités de congés payés et de 1.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du CPC, de confirmer les autres dispositions du jugement, sauf sur le rejet de sa demande reconventionnelle, de juger que le licenciement de Monsieur [RI] [M] est légitime, de rejeter l'ensemble de ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 4500 €, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.



Il fait valoir qu'en application de l'article 4 de son contrat de travail initial , Monsieur [M] pouvait être affecté dans l'ensemble des établissements du groupement ; qu'à compter du 1er novembre 2004, le contrat de travail a été transféré, aux mêmes conditions, au GIE [5] CLINIQUES, puis au GIE DOMUSVI COTE D'AZUR ; que, par avenant signé le 20 décembre 2005, il a été convenu que Monsieur [M] bénéficierait, à compter de janvier 2006, d'une prime d'objectifs de 15% de sa rémunération annuelle brute, versée aux mois de juillet et décembre de chaque année ; qu'en sa qualité de contrôleur de gestion, Monsieur [M] devait mettre en place des indicateurs de gestion, essentiels pour l'évaluation des activités des sites, exercer en permanence une surveillance de ces indicateurs et fournir les informations nécessaires et contrôlées à la direction mais qu'au fil du temps les carences professionnelles de Monsieur [M] sont apparues qui ont rendu nécessaire son licenciement. 



Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, il est renvoyé au jugement entrepris, aux pièces de la procédure et aux conclusions déposées et oralement reprises.



SUR CE, LA COUR,



1. Selon l'article L. 1151-2 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits ou à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



En matière de harcèlement moral, le salarié doit établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Il incombe ensuite à l'employeur de prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.



Monsieur [RI] [M] indique que pendant deux années, il a été victime d'un harcèlement moral ; que ce harcèlement a commencé à la fin de l'année 2006, au moment du changement de son supérieur hiérarchique qui, pour des raisons strictement inconnues de lui, a décidé de le mettre à l'écart et de l'humilier afin de le faire « craquer » et le forcer à démissionner.

1.1. Il fait valoir qu'il a dû changer de lieu de travail et que ses frais de déplacement correspondants ne lui ont pas été remboursés, malgré sa réclamation par courrier du 25 février 2008, alors qu'à partir du mois de décembre 2007 il a dû travailler deux jours par semaine à [6], soit à 35 kilomètres de son domicile et trois jours par semaine à [Localité 10], avant d'être affecté définitivement à [6] le 28 janvier 2008 ; que pourtant d'autres salariés ont obtenu le remboursement de leurs frais de déplacement, tels Madame [J] [B], Mademoiselle [C] [Z], Madame [G] [YA], Monsieur [T] [P] et Monsieur [D] [EP] ; qu'il a donc été victime d'une véritable inégalité de traitement .



1.2 Il affirme qu'il a été insulté par son supérieur, Monsieur [X], ce dernier allant même jusqu'à se moquer de lui au travers de courriers électroniques comme en témoigne le message qu'il lui a envoyé le 16 juillet 2007 à 12h23 ( pièce n°7 : «  [RI] merci de me les communiquer en activité .... ('): apoplexie du cerveau, paralysie des membres») ;que ces insultes ont été répétées deux heures plus tard en réunion devant une dizaine de personnes ; que Monsieur [X] savait que de tels propos l'affecteraient tout particulièrement dans la mesure où son père a été victime de trois attaques cérébrales qui le handicapent(certificat médical en pièce n° 27) ;que le lendemain 17 juillet 2007, Monsieur [X] l'a bousculé ;qu'il a heurté un bureau avec son coude gauche, ce qu'il a vécu comme une humiliation, puisque les faits se sont produits devant d'autres employés ; qu'il a décidé d'en informer la direction des ressources humaines, laquelle par courrier du 23 juillet 2007 lui a fait connaître qu'elle organisait une réunion mais a considéré plus tard que les propos tenus par Monsieur [X] n'avaient pas un caractère insultant , alors qu'ils avaient incontestablement ce caractère.



1.3. Monsieur [RI] [M] fait valoir que selon son contrat de travail, signé le 21 juillet 2003, la durée de travail était de 35 heures ; qu'il était prévu également « S'agissant des heures supplémentaires, il est prévu qu'elles ne peuvent être effectuées que sur initiative du responsable hiérarchique et sur sa demande expresse » ; que Monsieur [X] lui a écrit par courrier électronique le 28 janvier 2008 à 17 h 23 ( PIECE n°12) :« [RI], je fais suite à notre entrevue et confirme par le présent mail l'horaire hebdomadaire à effectuer sur le site de Jourdan à compter de ce jour lundi 28 janvier 2008 : lundi 9 h - 18 h dont 1h de coupure déjeuner mardi 9 h - 18 h dont 1h de coupure déjeuner mercredi 9 h - 18 h dont 1h de coupure déjeuner jeudi 9 h - 18 h dont 1h de coupure déjeuner vendredi 9 h - 17 h dont 1h de coupure déjeuner » ; qu'il a donc été contraint d'effectuer 4h00 supplémentaires de travail dès le 28 janvier 2010, soit 39 heures par semaine, qui ne lui ont jamais été réglées.



1. 4. Il indique qu'au mois de juin 2008 le versement de la prime sur objectifs a été supprimé sans explication et conteste des pièces adverses et produites à ce sujet, soit les résultats de l'entretien annuel d'appréciation et d'objectif qui s'est déroulé le 26 mars 2008, et qui a conclu à une maîtrise seulement partielle de son poste par lui, faisant valoir que cet entretien annuel a été fait par Monsieur [L] [X] ; qu'il a d'ailleurs refusé de signer ce compte-rendu d'entretien annuel ; qu'au surplus , lorsque on lui a alloué une prime sur objectif en 2007, il a été encouragé à intervenir davantage comme « une force de proposition » , ce qui témoigne de ce que l'on ne mettait pas en cause la qualité de son travail.



1.5. Il fait valoir que son nom a toujours figuré sur tous les organigrammes ;que pourtant, au mois de septembre 2008, avant que ne lui soit adressée la lettre de convocation en vue de l'entretien préalable, son nom n'était plus mentionné sur l'organigramme de l'entreprise ( pièce n°13) ; qu'il résulte d'un mail en date du 3 septembre 2008 (pièce n°11) adressé par Monsieur [Y] à l'ensemble des responsables et collaborateurs participant de manière habituelle au comité de direction, que Monsieur [M] en est exclu ; que ces mesures de représailles font suite à son refus de la proposition de départ négocié du mois de juillet 2008 .



1.6 Il fait aussi valoir que c'est à la même époque qu'il a été exclu du comité de direction et que les pièces adverses (pièce n° 12) concernent seulement les réunions de concertation du GIE qui ont simplement pour vocation d'énoncer l'avancement des tâches de chacun des participants et qui sont des réunions distinctes des Comités de Direction des cliniques et la direction du GIE.



1.7. Il fait valoir que ce harcèlement moral, qui a duré plus de deux ans, a altéré sa santé.



1.8 Pris dans leur ensemble, ces éléments dont l'existence matérielle est admise sur certains points par le GIE DOMUSVI COTE D'AZUR, qui leur dénie toutefois le caractère d'un harcèlement moral , font présumer l'existence d'un tel harcèlement.



1.9 Toutefois, sur le changement de lieu de travail, que le salarié ne critique pas en tant que tel, le GIE DOMUSVI COTE D'AZUR établit que sa décision a été dictée par la fermeture de la clinique de [12] au sein de laquelle Monsieur [M] était antérieurement affecté, ceci en application de l'article 4 de son contrat de travail («Les lieux courants d'exécution du présent contrat sont les Etablissements de la Société (...) ») ; qu'il lui a donc été demandé, à compter du mois de décembre 2007, de travailler deux jours par semaine à [6] et trois jours par semaine à [Localité 10], et que dans un second temps, soit en janvier 2008, son affectation au sein de l'établissement de [6] a été pérennisée, en raison des stricts besoins de l'entreprise. 



Quant aux frais de déplacements, M. [M] n'établit pas qu'il a reçu un traitement différent de celui des autres salariés , l'employeur établissant que dès le 14 avril 2006, un véhicule RENAULT SCENIC a été mis à sa disposition, afin d'assurer ses déplacements personnels et professionnels  ; qu'il a toujours reçu le remboursement de ses frais de déplacements professionnels  ; qu'à aucun moment la promesse ne lui a été faite de prendre en charge les frais de carburant et de péage liés aux trajets domicile-travail ; que ceci a été rappelé à Monsieur [M] par courrier du 22 janvier 2008 (Pièce n° 8 : « (..) Par frais professionnels, vous devez entendre les frais engagés de façon exceptionnelle pour l'exercice de vos fonctions : réservation SNCF, frais d'hébergement, frais de restauration, taxi... si vous aviez à en faire l'avance personnelle lors de vos déplacements professionnels. Dans le cadre de la mise à disposition d'un véhicule, sont exclus de la prise en charge par l'employeur les frais liés à l'exercice quotidien de votre contrat de travail relevant de la convenance personnelle : frais de péage lorsque le trajet ne nécessite pas de passer par l'autoroute, frais de stationnement, carte de lavage... Sont également exclus de tout remboursement par la société les frais de carburants engendrés par vos déplacements personnels ( ..) ».



L'employeur établit ainsi que les agissements dénoncés par le salarié ne sont pas constitutifs d'un harcèlement et que les décisions qui sont critiquées par M. [M] sont justifiées par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.



1.10 Le GIE DOMUSVI COTE D'AZUR admet que Monsieur [M] s'est plaint par écrit auprès de lui du comportement de son supérieur hiérarchique Monsieur [X], mais fait valoir que le salarié produit seulement un courrier électronique de ce dernier , en date du 16 juillet 2007, par lequel celui-ci lui écrit «[RI], Merci de me les communiquer en activité alors' pour SECA, CLINICA et VM Apoplexie du cerveau, paralysie des membres Cdt ».



Il considère que par ces mots M. [X] n'a jamais eu l'intention de blesser Monsieur [M], ignorant les problèmes de santé rencontrés par le père de celui-ci, et que M. [X] a seulement voulu sensibiliser Monsieur [M] sur le fait, qu'en ne communiquant pas les informations, il paralysait les membres du GIE.



Mais, quelle qu'ait été l'intention de M. [X], au moment où il a rédigé ce texte, la juxtaposition dans un même message d'un ordre bref, teinté de reproche (« merci de me les communiquer (') alors »), avec une formule qui évoque clairement le handicap cérébral a une connotation péjorative.



D'autre part, si M. [M] ne produit aucune pièce établissant formellement que Monsieur [X] a réitéré ses propos le jour même et qu'il l'a bousculé le lendemain en présence de plusieurs autres personnes, comme il le soutient, il demeure qu'il s'est immédiatement ouvert de ces incidents par écrit, auprès de l'employeur, lequel a procédé à une enquête à l'issue de laquelle il n'a pas évoqué l'hypothèse possible d'une dénonciation calomnieuse du salarié, mais reconnu, par des formules embarrassées exprimées dans une lettre 24 juillet 2007, ( pièce n° 9) la réalité d'une situation de malaise : « nous faisons suite à notre entretien de ce jour, en présence de M. [L] [X], entretiens lors duquel nous avons pu discuter des difficultés que vous déclarez avoir rencontrées. Comme nous avons pu vous expliquer de vive voix, les propos que vous citez dans votre courrier n'avaient pas un caractère insultant. Il est regrettable que cet incident ait pris de telles proportions (') Il n'existe pas de place pour des rivalités intestines qui freineraient l'élan collectif ».



Eu égard à ces éléments, qui sont en faveur d'un comportement délibéré de Monsieur [X] ,il est indifférent que le GIE DOMUSVI COTE D'AZUR produise plusieurs témoignages destinés à le faire apparaître comme une personne jouissant d'une très bonne réputation professionnelle, dès lors qu'aucun de ces témoignages n'est en rapport direct avec les faits, observation étant justement faite par le salarié que les attestations produites sont sujettes à caution, en raison de la proximité des témoins avec l'employeur, excepté Monsieur [K] [S], ancien employeur de Monsieur [X] qui n'a pu connaître les données du présent litige, puisque Mme [W] [N] est l'assistante ressource humaines qui travaille au sein de la direction ; que M. [A] [V] est le directeur des ressources humaines ; que Mme [U] [ZU] est la directrice des ressources humaines du groupe DOMUSVI ;  que Monsieur [F] [H], est éloigné du quotidien de l'entreprise, puisqu'étant seulement commissaire aux comptes et expert-comptable et que Madame [O] [R] est l'ancienne administrateur unique du GIE de septembre 2004 à janvier 2008.



1.11 Alors que le salarié étaye suffisamment ses prétentions relatives aux heures supplémentaires, notamment en faisant état du courriel explicite que lui a adressé M. [X] (« [RI], je fais suite à notre entrevue et confirme par le présent mail l'horaire hebdomadaire à effectuer sur le site de Jourdan à compter de ce jour lundi 28 janvier 2008 : lundi 9 h - 18 h dont 1h de coupure déjeuner mardi 9 h - 18 h dont 1h de coupure déjeuner mercredi 9 h - 18 h dont 1h de coupure déjeuner jeudi 9h - 18 h dont 1h de coupure déjeuner vendredi 9 h - 17 h dont 1h de coupure déjeuner »), l'employeur conteste l'interprétation que fait Monsieur [RI] [M] de ce courrier électronique et prétend que celui-ci a seulement eu pour objet de mentionner, à titre indicatif, les horaires de travail du salarié sur le site de Jourdan.



D'autre part, il ne produit aucun élément établissant, comme il le soutient par ailleurs, que le salarié s'était engagé à travailler 39 heures en contrepartie de J RTT, aucun détail n'étant donné sur un prétendu accord sur ce point.



Au regard de ces éléments et compte tenu, notamment du sens à donner au courriel par lequel M.[X] a fixé les horaires de travail de Monsieur [M], il est établi que celui-ci a dû travailler 4h00 supplémentaires par semaine sans contrepartie.



1.12 concernant la suppression de la prime sur objectif , l'employeur conteste l'analyse du salarié et fait valoir que selon l'article 1 de l'avenant à son contrat de travail, signé le 20 décembre 2005, le paiement et le montant de la prime d'objectifs était conditionnés par l'atteinte des objectifs fixés (« A compter du 1er janvier 2006, vous bénéficierez d'une prime d'objectifs de 15% de votre rémunération annuelle brute. Cette prime est attribuée en fonction de la réalisation des objectifs fixés (...). Des entretiens annuels d'appréciation effectués par le Responsable Financier auront lieu (..) chaque année. Ils permettront d'évaluer les objectifs d'ores et déjà prévus et de fixer les objectifs pour l'année N+1 (...)») ; Que si Monsieur [M] n'a pas perçu de prime d'objectifs en 2008, c'est parce qu'il n'a pas donné satisfaction dans son travail, les raisons du non versement de cette prime étant explicités en pièce numéro 9 : « (...) Dans votre contrat de travail, il est prévu le versement d'une prime annuelle d'objectifs. Cette prime peut être versée par semestre. Nous avons choisi de ne pas vous la verser ce mois-ci. Effectivement, depuis le début de l'année, votre implication dans l'entreprise a été réduite à son minimum et le fait que votre entretien d'évaluation, tenu en mars, n'ait pu se conclure normalement témoigne des difficultés rencontrées au cours de cette période. Vous nous avez proposé fin mai une nouvelle fiche de poste et nous constatons que, depuis un mois, vous mettez en 'uvre ce que vous, avez écrit. Ce point est positif. II serait toutefois anormal de rapporter à un seul mois ce qui aurait du être réalisé au cours des six mois passés (..) » ; Qu'au surplus, l'entretien annuel d'appréciation et d'objectifs qui s'est déroulé le 26 mars 2008 a conclu à une maîtrise seulement partielle de son poste, par Monsieur [M] et a mis en exergue le manque d'implication et de communication du salarié. ( Pièce n° 10) ; que déjà en 2007, M. [M] avait été alerté sur son désinvestissement de plus en plus marqué, ( Pièce n° 11 : « (...) J'ai le plaisir de vous annoncer qu'il a été décidé de vous accorder une prime sur objectifs de 3168 euros bruts qui vous sera versée le 30 juin 2007. Je vous invite toutefois à vous positionner davantage comme force de proposition au sein de notre structure ) ».



Toutefois, le changement brutal de politique de l'employeur, entre 2007 et 2008, quant au versement de cette prime et la prise en compte, pour sa suppression, des appréciations émises sur le salarié par Monsieur [L] [X], introduisent un doute sérieux sur la réalité des reproches explicités par ailleurs en termes peu précis, en sorte que l'employeur ne fait pas la preuve qui lui incombe que sa décision reposait sur des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



1.13 Il en va de même de la suppression du nom de M. [M] sur l'organigramme de l'entreprise, en 2008, le GIE DOMUSVI COTE D'AZUR ne donnant pas d'explication légitimant suffisamment cette suppression en affirmant qu'il est normal que le nom du salarié n'apparaisse pas sur l'organigramme hiérarchique du mois de septembre 2008, dès lors qu'en sa qualité de contrôleur de gestion, il était placé sous la subordination de Monsieur [L] [X], directeur financier, alors que les noms d'autres salariés de niveau hiérarchique comparable à celui de M. [M] ont été maintenus sur l'organigramme.



1.14 Ces éléments suffisent à établir que Monsieur [RI] [M] a été victime de harcèlement moral, dès lors que les agissements de l'employeur ont eu pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits ou à sa dignité et d'altérer sa santé mentale, comme en attestent les certificats médicaux produits, puisqu'en effet, dans un certificat médical en date du 12 mars 2009, son médecin traitant indique que son état anxio-dépressif est directement lié à ses conditions de travail.



1.15 Dans ces conditions, Monsieur [RI] [M] est fondé à soutenir que l'exécution du contrat de travail a été déloyale, ce qui lui a occasionné un préjudice, lequel sera liquidé à la somme de 20 000 €, compte tenu de la multiplicité des faits constitutifs du harcèlement, de leur durée et de leurs conséquences sur l'état de santé de Monsieur [RI] [M].



2. Le licenciement de Monsieur [RI] [M] est nul des lors qu'il a été prononcé en lien avec les agissements répétés de harcèlement moral, ceci par application des articles L1152-2 et L 1152-3 du Code du Travail.



2.1 Monsieur [RI] [M] fait valoir que malgré ses démarches, il est resté au chômage jusqu'au 4 février 2011, soit pendant 25 mois ( pièce n °44) ; qu'il a retrouvé un emploi ( pièce n°43) et perçoit une rémunération annuelle brute de 35.000 €, soit 30% de baisse par rapport à son ancien salaire ; qu'il ne bénéficie pas d'un véhicule de fonction ; que la somme de 127.650 € sollicitée (soit 30 mois de salaire) est justifiée en raison du salaire brut dont il bénéficiait ( 4.255 €), de son ancienneté ( 5 ans et demi), et de son âge ( 46 ans) qui ont rendu encore plus difficile ses recherches d'emploi dans un contexte de crise économique avéré qui n'a pas épargné les cadres ; qu'au surplus, il lui a été très difficile, alors qu'il avait quitté [Localité 9] pour les Alpes-Maritimes de trouver un emploi dans ce département compte tenu du fait que seules les moyennes et grandes entreprises ont recours à un contrôleur de gestion, et qu'il en existe très peu dans le département .



Au regard de ces éléments, il lui sera accordé 35 000 € de dommages-intérêts représentant environ huit mois de salaire. 



3. Monsieur [RI] [M] réclame des sommes qu'il dit lui être dues au titre de l'exécution du contrat de travail.



3.1 Il sollicite ainsi la confirmation du jugement en ce qu'il lui a alloué une somme de 203 € correspondant à un solde de RTT non réglé par l'employeur, le salaire pour la période du 22 décembre 2008 au 9 janvier 2009, soit une somme d'un montant de 2.112 € outre celle de 528,03 € au titre d'indemnités de congés payés.



Mais, l'employeur fait valoir à juste titre que la demande en paiement de la somme de 203 € n'est pas argumentée et qu'elle est mal fondée, dans la mesure où, pour les mêmes heures de travail , le salarié sollicite le paiement des heures supplémentaires, qu'il a obtenu. 



Sur la demande en paiement de la somme de 2112 €, à titre de rappel de salaire pour la période du 22 décembre 2008 au 9 janvier 2009, l'employeur fait valoir qu'il s'agit d'heures de travail qui n'ont pas été accomplies, puisque le salarié s'est accordé, de manière unilatérale, des heures pour recherche d'emploi, alors que son contrat de travail était suspendu pour maladie ; qu'or, selon la jurisprudence, le salarié qui n'a pas utilisé les heures pour recherche d'emploi auxquelles il avait droit ne peut pas prétendre à une indemnité compensatrice, ce principe devant s'appliquer même si cette non-utilisation est due à la maladie ; que ceci a été rappelé au salarié par courrier des 16 décembre 2008 et 9 janvier 2009 ( pièce n° 22 : « (...) Nous avons reçu le 3 décembre 2008, une demande d'absence de votre part pour recherche d'emploi, du 22 décembre 2008 au 9 janvier 2009 indus, soit 91 heures. Nous sommes au regret de vous informer que nous ne pouvons accepter cette demande d'absence pour recherche d'emploi étant donné que vous ne disposez pas de 91 heures d'absence à ce titre. En effet, la convention collective prévoit le bénéfice d'heures d'absences pour recherche d'emploi par mois de préavis effectué. Or, vous êtes en préavis depuis le 9 octobre 2008 et en arrêt de travail sans interruption depuis le 14 octobre 2008. Vous ne pouvez prétendre au bénéfice des heures d'absences pour recherche d'emploi pendant la période de suspension de votre contrat de travail, ces heures n'étant dues que si vous êtes en situation de travail. Votre prolongation d'arrêt de travail court jusqu'au 21 décembre 2008 inclus. En cas de reprise de votre poste le 22 décembre prochain, votre préavis se terminant le 9 janvier 2009, vous pourrez prétendre à 28 heures d'absences pour recherche d'emploi ['] » ; courrier RAR du 9 janvier 2009 en pièce n° 23 : « ( ..) Nous maintenons nos propos tenus dans notre courrier du 16 décembre dernier concernant vos heures pour recherche d'emploi. Ces heures ne peuvent vous être accordées que pour vous libérer du temps à l'occasion de l'exécution de votre préavis pendant votre temps de travail effectif. Or, vous n'avez pas exécuté effectivement votre préavis, étant en arrêt de travail jusqu'au 21 décembre dernier et en absence injustifiée depuis cette date. De plus, le regroupement de ces heures, tel que vous le demandez ne peut intervenir qu'avec notre accord express et vous ne pouvez nous l'imposer conformément aux dispositions conventionnelles en vigueur [']).



M. [M] n'argumente pas sa demande et ne réplique pas à cette fin de non-recevoir.



En conséquence, sa demande de rappel de salaire n'apparaissant pas fondée, elle sera rejetée.



3.2 Monsieur [RI] [M] réclame outre la somme de 6.336 € correspondant à la prime sur objectifs, celle de 400 euros pour prime dite SECA , faisant valoir qu'il s'agissait de primes constantes et fixes, et qu'aucun objectif n'avait été contractuellement prévu.



Ainsi que cela a été vu précédemment, le non-paiement de la somme de 6336 € correspondant à la prime sur objectifs, n'est pas justifié par des motifs légitimes tenant à des insuffisances avérées.



En conséquence, il sera fait droit à la demande du salarié sur ce point.



En revanche, la demande de rappel de prime dite SECA d'un montant de 400 euros, n'est pas appuyée de justificatifs suffisants, Monsieur [M] ne contredisant pas sérieusement l'employeur qui soutient que l'avenant à son contrat de travail en date du 20 décembre 2005, a prévu que la prime d'objectifs remplacerait l'intégralité des primes antérieurement consenties.



3.3 La demande en paiement de la somme de 752,30 €, au titre du remboursement des frais de déplacement exposés à compter du mois de décembre 2007, n'est pas justifiée pour les motifs qui ont été explicités précédemment, l'employeur ayant remis un véhicule de fonction à Monsieur [RI] [M] pour ses déplacements privés et professionnels et n'ayant jamais pris l'engagement de dédommager le salarié pour les trajets entre son domicile et son lieu de travail.



3.4 A propos du DIF, l'employeur a fait connaître au salarié, par courrier en date du 17 novembre 2008, qu'il était d'accord suite à sa demande d'utilisation de son droit individuel à la formation (Pièces n° 24 et 25 et pièce adverse n° 22). Cependant, par courrier du 22 décembre 2008, Monsieur [M] fait connaître qu'il abandonnait son projet de formation (Pièce n° 23).



Dans ce contexte, l'employeur était fondé à répondre négativement au salarié, le 29 décembre 2008, ainsi qu'il l'a fait : (Pièce n° 26 : « (') vous nous informez abandonner votre projet de mise en 'uvre de votre DIF pour suivre une formation personnalisée en anglais, mise en 'uvre dont nous vous avions donné notre accord ('). Nous prenons acte de votre décision. Nous sommes au regret de vous informer qu'en conséquence, conformément à la législation en vigueur, vous ne pouvez prétendre au versement de l'allocation y afférente (...) »).



En effet, si l'article L. 6323-17, alinéa 3 du code du travail prévoit que la somme versée par l'employeur doit permettre de financer tout ou partie « d'une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l'expérience ou de formation » l'abandon, par Monsieur [M] de son projet de formation et l'absence de suivi d'une autre action de formation, ne peuvent légitimer sa demande en paiement, par l'employeur, de l'allocation de formation et du DIF.



3.5 La demande présentée au titre du rappel sur indemnité de licenciement (2.741,54 euros) et de l'indemnité de congés payés (528,03 euros), n'est ni détaillée ni justifiée. L'employeur est fondé à soutenir que le salarié n'apporte aucun élément permettant de remettre en cause le solde de tout compte du 28 janvier 2009, (Pièces adverses n° 17 et 18).



3.6 Comme cela a été dit précédemment, il est établi qu'à compter du 28 janvier 2008 , le salarié a accompli 4 heures de travail supplémentaires par semaine à la demande de Monsieur [X] sans être rémunéré .



Le paiement de ces heures lui est dû, soit pour la période du 28 janvier 2008 jusqu'au 9 octobre 2008, comme cela est demandé, la somme de 4138 € (100 18:00 au taux de 28 € majoré de 25 %).



En revanche, le travail effectué s'est inscrit dans le cadre très confus d'un accord invoqué par l'employeur , mais non établi, qui a conduit le salarié à réclamer quant à lui des J RTT.



L'intention de dissimuler le paiement de ces heures supplémentaires n'étant pas rapportée à l'encontre de l'employeur, la demande indemnitaire présentée sur le fondement des articles L 8221-1 et suivants du code du travail sera rejetée.



Le GIE DOMUSVI Cote d'Azur sera condamné à payer à Monsieur [RI] [M] la somme de 1500 €, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et sera condamné aux dépens. 



Les demandes du GIE DOMUSVI seront rejetées.



Devant les juridictions prud'homales, la représentation n'est pas obligatoire. En conséquence l'avocat ne peut obtenir le bénéfice de la distraction des dépens.



PAR CES MOTIFS 



statuant publiquement et contradictoirement,



REÇOIT l'appel,



CONFIRME le jugement entrepris, en ce qu'il a déclaré illégitime le licenciement de Monsieur [RI] [M] et lui a accordé une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



MAIS, L'INFIRMANT quant au surplus,



DIT QUE le licenciement est nul, comme prononcé consécutivement à un harcèlement moral,

En conséquence,



CONDAMNE le GIE DOMUSVI COTE D'AZUR à payer à Monsieur [RI] [M], en réparation du préjudice causé par le harcèlement moral, la somme de 20 000 €, à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice causé par le licenciement nul, la somme de 35 000 €, à titre de dommages-intérêts, au titre des primes sur objectifs non versées, la somme de 6636 €, à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, la somme de 4138 €,

REJETTE toute autre demande,



Y ajoutant,



CONDAMNE le GIE DOMUSVI COTE D'AZUR à payer à Monsieur [RI] [M] la somme de 1500 €, au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



CONDAMNE le GIE DOMUSVI COTE D'AZUR aux dépens.





LE GREFFIERLE PRESIDENT