Cour d'Appel · 17e Chambre — 13 novembre 2012

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

17e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 13 NOVEMBRE 2012



N° 2012/













Rôle N° 10/16912





[Y] [J]





C/



SAS AVIAPARTNER

































Grosse délivrée 

le :

à :

 Me Sigmund BRIANT, avocat au barreau de PARIS 



Me Quilina VIZZAVONA MOULONGUET, avocat au barreau de PARIS



Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de prud'hommes - Formation de départage de NICE en date du 22 Novembre 2006, enregistré au répertoire général sous le n° 04/1015.







APPELANT



Monsieur [Y] [J], demeurant [Adresse 1]



comparant en personne, assisté de Me Sigmund BRIANT, avocat au barreau de PARIS ([Adresse 2])





INTIMEE



SAS AVIAPARTNER, demeurant [Adresse 4]



représentée par Me Quilina VIZZAVONA MOULONGUET, avocat au barreau de PARIS ([Adresse 3])











*-*-*-*-*







































COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 15 Octobre 2012 en audience publique devant la Cour composée de :





Monsieur Yves ROUSSEL, Président

Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller

Madame Corinne HERMEREL, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Françoise PARADIS-DEISS.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Novembre 2012.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Novembre 2012.





Signé par Monsieur Yves ROUSSEL, Président et Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





















M. [Y] [J] a été embauché en qualité d'agent opération le 19 avril 1985, par la société AIR AZUR, membre du groupe ELIA, à' Nice.



En 1994, il est devenu directeur commercial et directeur d'exploitation de l'ensemble du groupe ELIA et directeur de la société AIR AZUR.



Le 27 juillet 1999, le groupe ELIA a été racheté par le groupe AVIAPARTNER, la société AIR AZUR devenant AVIA PARTNER Nice, spécialisée dans l'assistance aéroportuaire.



Par courrier en date du 26 avril 2004, Monsieur [J] a été licencié pour faute lourde pour les motifs suivants : « exercice d'activités concurrentielles à celle de la société Aviapartner Nice et à celle du groupe Aviapartner en France, par une société dont vous êtes actionnaire, la société MAP-AERO-PORT, utilisation par la société MAP ' AERO ' PORT de salariés de la société Aviapartner Nice durant leur temps de travail, en utilisant leur expertise, acquise au sein du groupe Aviapartner, au bénéfice de cette société concurrente et utilisation de votre temps de travail, rémunéré par Aviapartner, au bénéfice de la société MAP ' AERO ' PORT, au détriment d'Aviapartner et de l'exclusivité que vous devez à notre société. Exécution et/ou proposition de contrat de prestation de services par la société MAP ' AERO ' PORT pour des compagnies aériennes, clientes du groupe Aviapartner en France et en Europe au détriment d'Aviapartner. Les programmes de formation vendus par MAP ' AERO ' PORT se révèlent être surdimensionnés par rapport à la réglementation et aux usages. Utilisation d'un hangar stockage d'Aviapartner pour la compagnie Lufthansa en lieu et place d'un concurrent qui venait de récupérer le contrat avec la compagnie Lufthansa aidant ainsi le concurrent, bénéficiaire de ce contrat, à masquer son incapacité à répondre aux attentes de la compagnie, et ce sans aucune rémunération pour Aviapartner, ce qui conforte notre conviction de collusion avec l'un de nos concurrents. Reporting déficient dans la direction des centres de profit placés sous votre responsabilité de directeur régional sud du ré'seau d'escale d'Aviapartner France, les escales d'Aviapartner Nice, [Localité 6] et [Localité 7]. S'agissant du fait mentionné au point numéro 1: nous venons de découvrir, ce que vous nous aviez soigneusement dissimulé, que vous êtes porteur à 50 % des parts de la société MAP ' AERO ' PORT, SARL ('). Cette société un objet social similaire à' celui d'Aviapartner ('). L'existence de cette société vous a conduit à faire procéder par des formateurs salariés d'Aviapartner Nice, à des opérations de formation aux techniques et obligations ré'glementaires pour les sociétés exerçant leurs activités dans le domaine de l'assistance aéroportuaire. Ces opérations de formation ont été réalisées par les salariés d'Aviapartner Nice, dont vous êtes le directeur régional, pendant leur temps de travail rémunéré par Aviapartner Nice. Il s'avère qu'après enquête, la société MAP ' AERO ' PORT a vendu les dites formations à des sociétés de personnel intérimaire implantées notamment dans le domaine d'activité aéroportuaire sur la plate-forme de Nice Côte d'Azur. À l'issue de ces formations, Aviapartner Nice, dont vous êtes le dirigeant sur l'aéroport de Nice, a acheté des prestations de main-d''uvre aux sociétés d'intérim qui ont rémunéré MAP-AERO-PORT pour des prestations de formation réalisées pour les intérimaires, mis ensuite à la disposition de la société Aviapartner Nice. Nous venons d'apprendre, en outre, l'existence de la société AGPM Nice, SARL au capital de 30 000 € (') Dont le siège social est également domicilié au même endroit que le siège social de la société MAP-AEROPORT, c'est-à-dire (') Adresse de votre domicile privé. Nous relevons que le gérant de cette société est Madame [N] [DO], par ailleurs salarié et délégué syndical CFDT d'Aviapartner Nice, qui a donc, avec votre complicité, utilisé son temps de travail, rémunéré par Aviapartner, au bénéfice d'AGM ('). S'agissant des faits mentionnés au point numéro 2, numéro 3 et numéro 4 : nous possédons les listes d'agents intérimaires mais aussi sous contrat à durée déterminée et sous contrat à durée indéterminée qui ont été ou sont toujours employés par Aviapartner Nice en qualité d'agents de passage et d'agents de piste. Nous avons découvert que leurs formations ont été assurées par la société MAPAEROPORT par des formateurs salariés d'Aviapartner Nice durant leur temps de travail et mis à disposition de MAP-AERO-PORT par vous-même. Nous savons que les propositions adressées par MAP-AERO-PORT aux sociétés d'intérim, comportent la mention "A la demande d'Aviapartner.., montrant bien votre double rôle et votre part active et déterminante au bénéfice de MAP et au détriment de la disponibilité et de la loyauté dues à Aviapartner. Les formateurs agréés au seul profit d'Aviapartner, contractualisés et rémunérés à plein temps és-qualité par Aviapartner Nice, sont les formateurs qui sont intervenus pour le compte de la société MAP-AERO-PORT. Les formations dispensées l'ont été principalement en 2003 à du personnel intérimaire mis à disposition chez Aviapartner Nice au cours de l'été 2003. Nous nous étions d'ailleurs étonnés dès le mois de septembre 2003, que la société Aviapartner Nice ait eu autant recours à du personnel intérimaire pour traiter le trafic de l'été 2003, et nous venons de comprendre le profit que vous avez pu retirer de ce recours au personnel intérimaire. Ces agents ont été formés de façon récurrente et permanente par la société MAPAEROPORTen 2003. Par ailleurs des propositions tarifaires ont été faites pour l'année 2004 par MAPAERO-PORT aux sociétés d'intérim et à des aéroports. En ce qui concerne le personnel intérimaire, nous avons relevé que les deux principales sociétés d'interim clientes de la société MAP-AERO-PORT étaient, d'une part la société ISADIRECTION, et d'autre part la société TRIANGLE, sur la base de tarifs largement plus élevés que ce qu'ils auraient du être. Nous sommes en possession d'un courrier attestant d'ailleurs qu'un intérimaire, à l'issue de la formation chez MAP-AERO-PORT, n'avait pas été rémunéré des heures concernant son temps de formation, alors que la société Aviapartner Nice devait bien rémunérer l'intégralité de ce qui était dû à cet intérimaire, à savoir d'une part les heures de formation exécutées, et d'autre part les heures de travail réalisées au sein d'Aviapartner Nice. Il s'avère, en outre, que par souci de dissimulation, dans les documents qui vous avaient été demandés par la Direction Générale d'Aviapartner aux mois de mars et avril 2003 concernant les sociétés d'intérim auxquelles Aviapartner Nice avait fait appel étaient soigneusement et volontairement exclues les deux sociétés citées ci-dessus avec lesquelles MAP-AERO-PORT, votre propriété à 50%, entretenait des relations commerciales étroites. Nous sommes également en possession de documents de proposition de services de la société MAP-AERO-PORT aux dites sociétés et de faclures émises par MAP-AEROPORT. Nous notons en outre que Madame [T] [R], ancienne salariée de la société Aviapartner Nice, est signataire au nom de MAP-AERO-PORT, au premier semestre de l'année 2003 de courriers de propositions de services à la société d'intérim "ISA", et que ce courrier mentionne faussement la société Aviapartner comme demandeur de ces formations. Ce courrier atteste également que vous avez utilisé, pour le compte de la société MAPAEROPORT, un salarié appartenant au service du personnel de la société Aviapartner Nice et ce pendant ses heures de travail, confirmant ainsi les détournements des salariés payés par Aviapartner au profit de votre société concurrente. Un autre document atteste que ce salarié valide lui-même les plans de formation de la société MAP-AERO-PORT préalablement à leur présentation aux sociétés d'intérim puis commande lui-même, à l'issue de la formation dispensée en réalité par les formateurs d'Aviapartner, ce personnel intérimaire au nom d'Aviapartner Nice. Au cours de notre enquête, nous sommes également tombés sur un document émanant d'un ancien salarié ayant récemment quitté le groupe Aviapartner, en relation avec vous-même, indiquant "Je vais te transmettre au plus tôt les tarifs qui ont été appliqués par Swissport pour la formation basic trafic, ainsi on pourra maximiser la marge de MAP". ce qui confirme Votre activité au sein de MAP-AERO-PORT. Ceci est étayé par le rendez-vous d'un salarié de MAPERO-PORT, chez Swissport, le 28 Janvier 2004, durant la négociation entre Aviapartner et la compagnie LUFTHANSA, ce qui explique que nous ayons perdu ce contrat et démontre une fois de plus vos agissements concurrentiels et déloyaux ou, au minimum, votre complicité sur cet événement précis. Un autre document atteste l'exercice ou le projet de la part de MAP-AERO-PORT d'activités strictement concurrentielles à celles d'Aviapartner sur un de nos sites. On ne peut que corréler ce projet, qui est en relation avec votre récent voyage en compagnie d'un autre salarié d'Aviapartner Nice chez LUFTHANSA, un de nos importants clients. Votre absence injustifiée ce jour là a donné lieu à une régularisation a posteriori d'une feuille d'absence en infraction avec les règles du code du travail et de notre société. Vous avez en effet profité de ma surcharge de travail pour m'adresser cette feuille de congés que je n'ai pas eu le temps de contrôler et que j'ai validée, alors que vous n'ignorez pas que les feuilles de congés payés doivent être soumises à ma signature avant la prise des dits congés. Un document budgétaire prévisionnel de la société MAP-AERO-PORT nous indique que cette dernière exerce ou propose en outre des prestations d'enregistrement de passagers sur le site concerné. Nous avons également remarqué, sur les documents découverts, que la structure du document budgétaire de la société MAP-AERO-PORT était strictement analogue à celle des documents budgétaires du Groupe Aviapartner en Europe. Il en est de même pour la plupart des documents administratifs de MAP-AERO-PORT, ce qui constitue du parasitisme et ne peut qu'engendrer la confusion entre Aviapartner et MAP dans l'esprit de nos interlocuteurs. Nous avons également la preuve que du matériel appartenant à la société Aviapartner est utilisé pour les activités de la société MAP-AERO-PORT, nouvel acte répréhensible. S'agissant du fait mentionné au point N°5 : il a été constaté qu'après la date du 31 mars 2004, une prestation a encore été rendue à la compagnie Lufthansa alors que le contrat de celle-ci avec Aviapartner concernant l'aéroport à Nice était terminé, puisque nous avions perdu ce contrat. Le nouvel assistant, Swissport était incapable de fournir cette prestation alors qu'il était lié contractuellement avec la compagnie à compter du 01.04.04. Ce faisant, vous avez ainsi aidé notre concurrent qui venait de nous prendre ce client, masqué à la compagnie l'incapacité de son nouvel assistant, favorisé ce concurrent à notre détriment . S'agissant des faits mentionnés au point n°6: malgré les affirmations répétées sur la volonté d'intégration de Nice dans le Groupe Aviapartner et les efforts déployés pour cela, nous avons déploré votre stratégie de masquer des informations, ce qui a eu des conséquences néfastes importantes pour l'activité et les résultats. A ce stade, on peut citer, sans que cette liste soit exhaustive: le manque de transparence dans l'usage des intérimaires en été 2003. Il aura fallu attendre le mois d'août pour découvrir l'ampleur de la catastrophe. On ne peut que relier cela au point N° 1. Le manque de transparence dans le dossier easyJet tant sur la réalité du contrat que sur leprocessus tant en terme commercial que d'exploitation qui a eu lieu de avril 2003 à maintenant. Ces carences se sont traduites par des résultats dégradés et des risques sociaux ('). Ces griefs pris séparément, constituent une faute lourde révélant votre intention de nuire au groupe Aviapartner et leur accumulation est un facteur aggravant et met en avant votre déloyauté ».



Par jugement en date du 22 novembre 2006, le conseil de prud'hommes de Nice a dit que les faits invoqués dans la lettre de licenciement par la SAS AVIA PARTNER n'étaient pas prescrits ; que le licenciement pour faute lourde de M. [Y] [J] était justifié et a rejeté les demandes de ce dernier.



Appelant, M. [Y] [J] indique qu'après le rachat d'AIR AZUR, il est devenu directeur régional du groupe AVIAPARTNER, sous la subordination de MM. [A] et [MG] ; qu'il était très apprécié par son employeur ; que la création de la société MAP AERO PORT a répondu au souci d'aider le groupe ELIA à franchir le cap de l'ouverture du marché de l'assistance aéroportuaire suite à l'adoption de la directive européenne du 15 octobre 1996 ; que, pour pallier la baisse des tarifs en raison de l'ouverture des marchés, il apparaissait nécessaire de développer la supervision , mais également la formation ; que c'est donc en plein accord avec les dirigeants du groupe ELIA, qui ne souhaitaient pas engager AVIAPARTNER dans ces métiers que MAP AERO PORT a sollicité et obtenu les agréments nécessaires ; qu'à partir de 2001 , année des attentats du 11 septembre, les exigences en matière de sécurité se sont accrues et les délais pour obtenir les badges nécessaires aux accès sécurisés se sont singulièrement allongés, ce qui a eu une incidence sur le recrutement du personnel saisonnier , qui a été entravé ; qu'il a donc été décidé de recourir massivement à l'intérim ; que, d'un commun accord avec le directeur des ressources humaines du groupe, 100 personnes ont été recrutées par les sociétés d'intérim qui les ont formées sur leur budget de formation, ladite formation étant assurée par la société MAP AERO PORT, ce qui procurait des économies à AVIAPARTNER, qui s'épargnait ainsi la tâche de former ses salariés pendant les heures de travail ; qu'ensuite, les intérimaires formés étaient mis à la disposition d'AVIAPARTNER au prix du marché ; que l'expert judiciaire, désigné dans la présente affaire a relevé dans son rapport qu'au cours de l'année 2003 AVIAPARTNER n'aurait pas pu fonctionner sans personnel intérimaire, formé par les sociétés d'intérim, puisqu'en effet la conclusion de CDD n'aurait pas permis de couvrir la longue période nécessaire à l'obtention des badges délivrés par la préfecture ; qu'en définitive, quoiqu'ayant payé plus cher les salariés intérimaires AVIAPARTNER a été gagnante ; qu'il est donc parfaitement anormal que son employeur l'ai sanctionné par un licenciement dans ce contexte.



Monsieur [J] demande la cour de réformer le jugement entrepris, de constater la mauvaise foi de la SAS AVIA PARTNER, de dire qu'il n'a pas commis de faute et de condamner la SAS AVIA PARTNER à lui payer la somme de 15 244 €, au titre du paiement de la prime de fin d'année 2003, de 1524,40 euros, au titre des congés payés afférents, de 1833,93 euros, au titre du paiement du reliquat du 13e mois 2004, outre 183,39 euros à titre de congés payés, la somme de 15 561,58 € à titre de paiement des éléments de salaire acquis pour l'année 2004 prorata temporis, outre 1556,16 euros, au titre des congés payés, la somme de 10 761,67 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, la somme de 18 687,47 euros, à titre d'indemnité de congés payés, celle de 25 131,42 €, à titre d'indemnité compensatrice de préavis, la somme de 43 045,84 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement , la somme de 193 706,28 euros, à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif et celle de 15 000 €, au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et la condamnation de l'employeur aux dépens.



La Société Aviapartner fait valoir que M. [J] disposait au sein de l'escale de Nice des pleins pouvoirs ; qu'en avril 2004, elle apprenait avec stupéfaction qu'il participait au développement d'une société concurrente qu'il avait créée, la Société MAP AERO PORT, et qu'il se livrait à des actes de concurrence déloyale très préjudiciables à Aviapartner Nice et au Groupe ; qu'elle a aussitôt mis en place une enquête qui a entraîné le licenciement de M.[J] et d'autres salariés ; qu'elle a également assigné la société MAP en concurrence déloyale ; que le tribunal de commerce d' Antibes a ordonné une expertise, avec, notamment pour mission donnée à l'expert de dire si les opérations de formation facturées par MAP AERO PORT étaient dispensées par les salariés d'Aviapartner Nice, si la société MAP AERO PORT avait développé sur internet une procédure tendant à tromper la clientèle sur un éventuel partenariat avec Aviapartner , si la société MAP AERO PORT avait effectué des opérations de formation auprès de sociétés de travail temporaire, en relation avec Aviapartner et si M. [J] avait fait appel abusivement à du personnel intérimaire pour effectuer la prestation qu'Aviapartner était en mesure de réaliser ; que ce rapport ne contrecarre pas les griefs contenus dans la lettre de licenciement.



Elle demande à la cour de confirmer le jugement entrepris et de condamner Monsieur [J] à lui payer la somme de 150 790,32 euros correspondant à 12 mois de salaire indûment perçus et la somme de 15 000 €, au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

 

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, il est renvoyé au jugement entrepris, aux pièces et aux conclusions déposées et oralement reprises.



SUR CE, LA COUR,



Sur l'irrégularité alléguée de la procédure de licenciement,



M. [Y] [J] fait valoir qu'il a été convoqué à l'entretien préalable par courrier en date du 26 avril 2004 pour un entretien tenu le 30 avril, alors que selon l'article L. 1232-2 du code du travail, l'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre de convocation.



Il en conclut qu'il a subi un préjudice indemnisable. 



Mais, la procédure a été initiée le 26 avril 2004, soit avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance numéro 2004-602 du 24 juin 2004 modifiant l'ancien article L 122-14 du code du travail (actuel L. 1232-3 du code du travail), en sorte que le délai de cinq jours invoqué par le salarié entre la présentation de la convocation à l'entretien préalable et la tenue de l'entretien, n'est pas applicable en l'espèce, la loi ne disposant que pour l'avenir.



Dès lors qu'il a bénéficié d'un délai raisonnable entre le 26 avril 2004 et le 30 avril 2004, pour préparer l'entretien préalable, M. [Y] [J] n'a subi aucun préjudice puisque les dispositions de l'ancien article L. 122-14, alors applicable , ont été respectées.





Sur le moyen tiré de la prescription,



M. [Y] [J] prétend que l'employeur avait une parfaite connaissance de la situation bien avant son licenciement, en sorte que les faits sont prescrits, puisque selon l'article L.1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance.



En particulier, il soutient que les dirigeants de la société AVIA PARTNER connaissaient l'existence de la société MAP dès l'origine et qu'ils ont même approuvé sa création.



À cet égard, il se réfère aux attestations délivrées par MM . [A], ancien président du groupe Elia, [P], responsable des opérations au sol du groupe ELIA, [PZ], ancien secrétaire général du groupe ELIA, [D], [G], [JU], [EV], [K], [BE],[W], [CM], [WN], [NM], [C] et de Mmes [TL], [VY] et [F].



Il fait aussi valoir que le nom de la société MAP apparaît dès 2001 dans un bilan d'action de formation réalisée au profit d'une société du groupe Aviapartner (Edel Air Strasbourg) et que de la même manière AVIA PARTNER a établi des factures de location de rayons X à MAP en 2001 .



Mais, la question de savoir si AVIA PARTNER connaissait l'existence de MAP avant 2004, ce qui ne parait guère douteux, est périphérique, puisque les griefs qui sont au c'ur du licenciement ne tiennent pas au fait de la création de la société MAP par M. [J], mais au rôle actif de ce dernier dans la structure qui a mis en place, méthodiquement, des activités concurrentielles dont l'ampleur est apparue à un moment où il était devenu difficile pour la SAS AVIA PARTNER de les juguler.



À cet égard, les attestations produites par M. [Y] [J] ne font pas la preuve suffisante de ce que la SAS AVIA PARTNER avait encouragé l'exercice par MAP d'une activité qui pouvait menacer la sienne propre, étant observé que la plupart des attestations produites émanent de salariés licenciés, parfois au cours de phases contentieuses, ce qui ne garantit pas leur sincérité et qu'à l'inverse, la SAS AVIA PARTNER produit différentes attestations selon lesquelles elle ne connaissait pas l'activité de MAP ( attestations [B], Mme [S], [E], notamment) .



En définitive, la SAS AVIA PARTNER est fondée à mettre en avant le fait objectif de la découverte, le matin du 30 avril 2004, dans les disques durs des ordinateurs professionnels de M. [J] et M. [K], par un huissier de justice, de différents documents explicites sur le rôle joué par le salarié dans les activités de MAP, étant observé que, contrairement à ce que soutient M. [J] au vu d'un document qu'il a lui-même complété d'une mention manuscrite, à propos de la saisie de son ordinateur (« remis par [HH] [U] pendant mon absence de 30 avril 2004 à 15 heures ») cette pièce ne prouve pas que les griefs ont été établis a posteriori, c'est-à-dire seulement au moment d'une découverte qui aurait eu lieu l'après-midi du 30 avril 2004. 



Le moyen tiré de la prescription sera donc rejeté.







Sur l'implication de M. [J] dans les activités de la société MAP et sur le degré de son autonomie chez AVIAPARTNER,



M. [Y] [J] indique qu'il n'était ni le dirigeant de droit ni de fait de la société MAP à l'époque des faits visés par la lettre de licenciement ; qu'il n'avait aucun regard sur l'organisation de cette société qui était dirigée par M.[L] et qu'il n'a jamais été rémunéré par cette société ; que l'employeur ne peut donc lui imputer des fautes qui relèvent d'un contentieux ouvert par ailleurs sur le terrain de la concurrence entre deux sociétés.



Mais, Monsieur [J] a participé à la création de la société MAP, dont l'adresse du siège social était celle de son domicile à [Localité 5].



De plus, le procès-verbal de constat d'huissier en pièce numéro 14 mentionne que des e-mails ont été retrouvés sur l'ordinateur de Monsieur [J] chez Aviapartner en rapport avec MAP ( envois de coordonnées d'agences d'intérim le 10 mars 2003 ; e-mail adressé à MAP le 17 février 2003 ; réception le 24 février 2003, sur son ordinateur Aviapartner d'un e-mail d'une société d'intérim ayant pour objet « MAP aéroport » ; utilisation depuis l'ordinateur Aviapartner d'une adresse e-mail propre à MAP ; réception le 6 mai 2003 sur l'ordinateur Aviapartner d'un message de Madame [X] concernant une formation MAP ; le 10 mai 2003 réception d'un e-mail de MAP ; le 4 juin 2003 envoi à [H] [WN] d'un document scanné concernant les formations MAP, accompagné d'instructions données par Monsieur [J] au moyen d'une note manuscrite détaillée ; nouvelles instructions données par Monsieur [J] à [H] [WN] le 6 juin 2003 sur les formations MAP via les sociétés d'intérim et envoi par lui de factures MAP ; réception sur son ordinateur Aviapartner et à son adresse Aviapartner d'un message de Monsieur [V] le 31 octobre 2003 le remerciant pour l'envoi de tarifs, lui indiquant « on pourra maximiser la marge de MAP, l'association que nous pourrions faire pour développer map me semble très prometteuse »). 



Il est donc clair qu'il a pris une part active, sinon déterminante, à la gestion et à l'expansion de cette société.



Quant à son degré d'autonomie chez Aviapartner, c'est seulement à partir du 1er août 2002, soit au moment du départ de Monsieur [A], que Monsieur [MG] est devenu le supérieur hiérarchique de Monsieur [J]. A partir du 1er août 2002, Monsieur [J] a reçu une délégation de pouvoirs très étendue, notamment en matière de gestion du personnel. M.[A], ancien dirigeant, indique que M. [Y] [J] était sous son « autorité directe », jusqu'en août 2002. Les attestations de Messieurs [V] et [ZA] confirment l'absence de prérogatives de M. [MG], en matière hiérarchique jusqu'à cette date.



Si M. [Y] [J] prétend qu'il échangeait des informations en permanence avec M.[MG], avant août 2002, il ne produit aucune pièce en attestant.



Il en résulte que son degré d'autonomie était important et à la mesure de son niveau hiérarchique de sa rémunération.





Sur les activités d'assistance aéroportuaire et de supervision,



M. [Y] [J] prétend que la société MAP n'a jamais exercé d'activité aéroportuaire, alors même que son objet social le lui permettait ; que la mention de cette activité dans l'objet social de MAP permettait seulement d'obtenir les agréments nécessaires pour faire de la supervision et que c'est seulement après son licenciement qu'il a lancé une activité dans le domaine de l'assistance.



Mais, la comparaison que la société Aviapartner Nice, fait entre son propre objet social, en matière d'assistance aéroportuaire et celui de la société MAP («, assistance, supervision et représentation commerciale et administrative des compagnies aériennes et maritimes de leurs aéronefs, bâtiment ainsi que de leurs passagers, bagages et marchandises ») n'est pas dénué de pertinence, étant observé que si la mention de cet objet social dans les statuts de MAP répondait au seul souci, allégué par M. [J], d'obtenir les agréments nécessaires pour faire de la supervision, l'introduction dans le contrat de travail signé le 5 janvier 2004 entre MAP et Madame [O], d'une clause de non-concurrence visant les « activités concurrentes similaires à celle de la société Map, c'est-à-dire conseil, formation et assistance aéroportuaire » (pièce 136), conduit très logiquement à conclure que MAP avait une activité de cette nature, laquelle a pris un essor immédiat au départ de M. [J] de la SAS AVIA PARTNER, puisqu'en effet, la société MAP a exercé des activités d'assistance aéroportuaire à [Localité 6] en décembre 2004 (pièce 17), racheté la société Swissport en mars 2005 pour faire de l'assistance aéroportuaire à Nice et à [Localité 10] (Pièce 41) , après quoi Monsieur [J] a créé une autre société pour faire de l'assistance aéroportuaire.



Ces éléments sont corroborés par l'attestation délivrée, hors lien de subordination par M.[MG], ancien supérieur hiérarchique de M. [Y] [J], dont il résulte que MAP effectuait de l'assistance aéroportuaire.



En revanche, la situation est moins nette, s'agissant des activités de supervision que prétend avoir exercées la SAS AVIA PARTNER, au regard de l'attestation de Madame [Z], son ancienne salariée et de son compte d'exploitation et des contrats commerciaux conclus en ce domaine avec Air Transat.



Sur l'activité de formation, 



Si M. [Y] [J] estime que les faits fondant le grief sont prescrits comme se rapportant à l'année 2003 et pour avoir été connus durant cette année-là par l'employeur, il ne résulte d'aucun élément que l'employeur reconnaît qu'il avait connaissance des griefs en 2003, le rôle joué par M. [Y] [J] au sein de MAP n'étant apparu qu'en avril 2004, comme cela a été vu ci-avant.



D'autre part, M. [Y] [J] affirme que la SAS AVIA PARTNER n'avait pas d'activité de formation et qu'en ce domaine elle n'est guère fondée à se plaindre d'une concurrence déloyale.



Il fait aussi valoir que cette société valorise à l'excès les dispositifs qu'elle a mis en place, notamment l'AVIAPARTNER ACADEMY qui n'a fonctionné qu'en 2012 et qu'en 2003, sur l'aéroport de Nice, il n'existait, en dehors de MAP que deux organismes de formation aéroportuaire. 



Mais, cette contestation ne résiste pas à l'examen, la SAS AVIA PARTNER étant, en effet, fondée à mettre en avant qu'elle a embauché, dès le mois de décembre 1999, Monsieur [LA] en qualité de chargé de mission formation avec la mission explicite de développer les programmes et d'auditer les besoins ; que l'ancien PDG d'Aviapartner le confirme dans une attestation en pièce 134 ; que les pièces 1 à 9 établissent qu'elle a nommé plusieurs de ses salariés en qualité de formateurs ; qu'une note de gestion pour l'année 2000, rédigée par la direction des ressources humaines, a placé la formation parmi les objectifs primordiaux du groupe (pièce 53 et 71) ; que Madame [DX] a été nommée responsable de la formation du groupe après le départ de Monsieur [LA] en 2001 ; que l'Aviapartner Académy a été agréée par l'IATA en tant que centre de formation (pièce 98) ; que le 25 février 2005 elle a été démarchée par une compagnie cliente pour une prestation de formation, en raison de son expertise dans ce domaine (pièce 52) et qu'elle était donc en mesure de former elle-même son personnel en interne.



D'autre part, il est pour le moins paradoxal que M. [J] soutienne que la SAS AVIA PARTNER n'avait pas les moyens d'assurer une activité de formation, alors que la MAP a assuré ses prestations en ce domaine par des salariés de la SAS AVIA PARTNER, étant observé que la situation inverse ne s'est jamais présentée, puisqu'aucune facture ou pièce crédible ne montre que MAP a dispensé de la formation à Aviapartner, avec ses moyens, les attestations produites par MAP au soutien de son affirmation contraire devant être écartées comme émanant de personnes dont la sincérité n'est pas garantie ( attestations [EV], [G]).



M. [Y] [J] conteste qu'un préjudice ait été causé à la SAS AVIA PARTNER par l'activité de formation développée par la société MAP. Il fait valoir que les formations ont été payées par les sociétés d'intérim et que cela a évité à la SAS AVIA PARTNER de rémunérer les formateurs en heures supplémentaires.



Mais ceci ne constitue qu'une affirmation qui est contestée par la SAS AVIA PARTNER, qui produit, à l'inverse, des décomptes horaires de ses salariés dont elle estime qu'ils font la preuve de son préjudice.



En réalité , le fait incontestable est que MAP, sans l'accord explicite d'Aviapartner et pour lui vendre ensuite la prestation achevée, a fait appel aux formateurs expérimentés d'Aviapartner Nice.



Quant au rôle de Monsieur [J], il est attesté par la pièce 26 ' 8 ( demande de gestion de stage daté du 30 mai 2003 signé par Monsieur [J] au nom de MAP) .



D'autre part, si M. [Y] [J] affirme que les salariés ont donné des formations en dehors de leur temps de travail payé par Aviapartner et qu'ils ont été rémunérés par les sociétés d'intérim, force est d'admettre que des cas litigieux ont été mis en évidence par les travaux de l'expert désigné en matière commerciale, aucun élément suffisamment probant ne donnant corps, à cet égard, à l'affirmation selon laquelle une «bible des horaires », que détiendrait la SAS AVIA PARTNER aurait permis de retracer exactement les horaires de travail des salariés en cause.



Au surplus, Monsieur [M] (pièce 85) et Monsieur [I] (pièce 86), ont reconnu explicitement avoir travaillé pour MAP et M. [Y] [J]admet que la situation de Mme [VY],fait naître un litige sur quelques heures.



Dans ces conditions, la SAS AVIA PARTNER est fondée à soutenir que cette situation caractérise des agissements déloyaux, comme contraire aux intérêts de l'entreprise, de la part du salarié qui a utilisé les connaissances et le savoir-faire du personnel expérimenté d'Aviapartner Nice pour former des intérimaires par l'intermédiaire de la société MAP. 



Aviapartner, qui vise un certain nombre de pièces et d'échanges de mails montrant l'implication de Monsieur [J] dans le processus, est tout aussi fondée à soutenir que Monsieur [J] a abusé de la délégation de pouvoirs très étendue dont il disposait et recouru aux sociétés d'intérim de manière massive, comme en témoignent les chiffres comptables analysés par les deux parties ( l'expert judiciaire a constaté que l'évolution du poste « personnel intérimaire » a progressivement diminué d'année en année pour atteindre le chiffre de 588 962 € et pour bondir ensuite, l'année suivante avec plus de 2 millions d'euros), ceci par le biais de conventions tripartites entre Aviapartner, MAP et les sociétés d'intérim, au terme desquelles, les intérimaires, après formation étaient placés chez Aviapartner . 



A cet égard, les allégations de Monsieur [J], selon lesquelles les attentats du 11 septembre 2001 ou d'autres événements ont été la cause du recrutement des intérimaires ne sont pas coroborées par des pièces crédibles, la politique suivie par M. [J] apparaissant surtout dictée par le souci de promouvoir les activités de MAP, société naissante, en se servant du renom d'AVIAPARTNER qu'il faisait apparaitre dans les relations avec les tiers, comme la principale interessée aux opérations, l'expert judiciaire ayant ici admis qu'il n'existait pas d'instructions écrites du groupe Aviapartner de recourir à des formations externes.



Ainsi, le 21 février 2003, Madame [R], salariée de MAP et au nom de cette société, a-t-elle abusivement écrit à la société d'intérim ISA (pièce 110 ): « suite à la demande de la société Aviapartner, veuillez trouver ci-joint une proposition de services concernant des formations aux métiers de l'aérien '»).



Toutefois, en l'état des documents complexes et contradictoires produits devant la cour, il n'est guère possible d'avaliser l'affirmation de la société Aviapartner, selon laquelle le stratagème mis en place par Monsieur [J] lui a causé un préjudice de 779 690 €.



Sur l'utilisation d'un hangar de stockage pour la compagnie Lufthansa, 



M. [Y] [J] conteste le grief. 



Il indique que le local en question n'était plus loué à la SAS AVIA PARTNER, mais avait été restitué à la chambre de commerce de Nice ; que l'attestation de Mme [Z] est sans valeur probante et qu'il n'existe aucune preuve des faits allégués.



Mais le fait que Monsieur [J] a rendu un service à cette compagnie aérienne, ancienne cliente d'Aviapartner récupérée par Swissport, en lui prêtant un bien appartenant à Aviapartner est avéré.



La preuve en résulte de ce que , le 9 avril 2004, Madame [Z], directrice commerciale,a, dans un e-mail très explicite enjoint à Monsieur [J] de cesser cette activité qui avantageait à la fois Swissport et LUFTHANSA au détriment d'Aviapartner qui avait perdu l'activité de cathering au profit de Swissport. 



Dans une attestation complémentaire et hors lien de subordination, Mme [Z]  confirme le fait et « l'existence certaine d'une collusion entre [Y] [J] » et Monsieur [MG] relate l'incident avec Lufthansa dans des termes analogues (« Monsieur [J] a également été en collusion frauduleuse avec des concurrents de la société Aviapartner pour privilégier la compagnie Map qu'il avait créée»).



En réalité, l'avantage consenti par M. [Y] [J] à Swissport s'explique par le fait que quelques mois après son licenciement et par l'intermédiaire d'une société AMC GROUP, holding qu'il détenait à 50 %, il a racheté les activités d'assistance aéroportuaire de Swissport.





Sur l'imitation de documents appartenant à Aviapartner ,



M. [Y] [J] prétend que ce grief n'était pas contenu dans la lettre de licenciement, qui vise seulement un document budgétaire prévisionnel et demande à la cour de l'écarter.



Il prétend qu'il n'était pas détenteur des documents incriminés, qui ont été retrouvés sur l'ordinateur de M.[K] dans des conditions douteuses ; que le manuel de sûreté n'était pas une imitation du document appartenant à Aviapartner ; qu'il était lui-même le rédacteur de ce manuel de sûreté à l'égard duquel il bénéficie de la protection légale du droit d'auteur, puisqu'il n'a pas cédé ses droits à son employeur, sauf à considérer que le manuel n'est pas une oeuvre protégée par un droit d'auteur ; qu'en toute hypothèse les formations étaient seulement faites au profit d'Aviapartner, en sorte que les documents n'ont pas été diffusés à des tiers.



Mais, la lettre de licenciement indique exactement : « nous avons également remarqué, sur les documents découverts, que la structure du document budgétaire de la société MAP-AERO-PORT été strictement analogue à celle des documents budgétaires du groupe Aviapartner en Europe. Il en est de même pour la plupart des documents administratifs de MAP-AERO-PORT », ce dont il résulte que le manuel de sûreté et le document intitulé « module qualité » sont contenus dans cette brève énumération et qu'ils ne sont pas hors débat.



Quant aux autres arguments de M. [J] ils sont inopérants, puisque M.[K], salarié d'Aviapartner, oeuvrait, comme lui, en faveur de MAP, avec les moyens de l'employeur, dont les ordinateurs et qu'il n'est produit devant la cour aucun élément probant établissant que M.[J] était le seul auteur du manuel de sûreté, pouvant se prévaloir, comme tel des dispositions de la loi sur la protection des oeuvres intellectuelles. 



D'autre part, quant à l'affirmation de la SAS AVIA PARTNER, sur l'imitation illicite des documents visés, elle ne peut être mise en doute au regard des pièces produites et analysés en détail dans les conclusions échangées.



Au total, Aviapartner est fondée à mettre en avant le fait que la preuve matérielle du fait d'imitation résulte d'un constat d'huissier de justice du 3 juin 2004 qui relate l'impression, à partir de l'ordinateur de Monsieur [K],d'un document intitulé «module qualité », d'un manuel de sûreté et de photographies caractéristiques lui appartenant et détournés au profit de MAP dont le nom figure sur ces documents ; qu'un expert judiciaire atteste que l'ordinateur de Monsieur [K] n'a pas été falsifié par Aviapartner, ses conclusions ayant été avalisées par le juge d'instruction et la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, laquelle a relevé dans son arrêt du 12 juin 2008 : « les éléments de la procédure ont suffisamment révélé des similitudes entre le manuel de sûreté de l'aérodrome de Vatry émanant de la SARL MAP TRAINING et le manuel de sûreté d'Aviapartner » et que l'ancien PDG d'Aviapartner atteste de la similarité des documents publicitaires des deux sociétés (pièce 151-1).



Spécialement, concernant le document intitulé « module qualité », destiné à dispenser les cours de formation, elle est fondée à soutenir que dans son rapport, l'expert judiciaire relève qu'il est incontestable que le document de MAP utilise des images issues de documents Aviapartner, qui en était propriétaire.



Concernant le document « Manuel de sûreté pour l'aéroport de [Localité 11] » elle est tout aussi fondée à soutenir que l'expert judiciaire a considéré que le document de MAP s'inspirait largement de celui appartenant à Aviapartner et que cette imitation, ensuite vendue à l'aéroport de [Localité 11], a procuré une recette de 46 992,18 euros à MAP .



Sans qu'il soit besoin d'examiner plus avant les griefs donnant lieu au débat des parties , la situation manquant de clarté sur le dossier de la compagnie aérienne Easy jet, la cour est, à présent, en mesure d'arrêter une décision au regard des faits gravement fautifs qui vient d'être examinés, notamment sur le terrain de la concurrence déloyale. 



La SAS AVIA PARTNER conclut de l'ensemble de ces éléments que Monsieur [J] a commis une faute lourde.



Elle fait valoir que l'intention de nuire de M. [Y] [J] résulte de son machiavélisme pour déstabiliser et affaiblir la société employeur, afin de faciliter le développement de sa société MAP et réclame, à titre de dédommagement, 12 mois du salaire de M. [Y] [J], soit la somme de 150 790,32 euros.



Mais la volonté de M. [J] n'était pas de nuire à la société Aviapartner mais de tirer avantage d'une situation qui lui offrait l'opportunité de promouvoir les activités de la société MAP, en sorte que n'est pas établie la preuve d'un préjudice en relation avec une intention de nuire, ce en quoi la demande sera rejetée.



En définitive, la faute commise par M. [J] , constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.



Le licenciement pour faute grave a pour conséquence de priver le salarié des différentes indemnités ,en rapport avec la rupture, qu'il réclame.



Sur le rappel de primes,



Il n'est pas apporté de démenti sérieux au fait soutenu par la SAS AVIA PARTNER que la prime d'été a toujours été versée au mois d'octobre en raison de la surcharge de travail pendant la période estivale ; que M. [Y] [J] a reçu sa prime d'été en octobre 2003 (pièce adverse 1) et, au prorata du temps de présence, sur le bulletin de paye de mai 2004 ; qu'en ce qui concerne la gratification annuelle exceptionnelle, cette prime a été dénoncée par l'employeur dès le début de l'année 2004, ce dont M. [Y] [J] a été informé (pièces adverses 34) que, par ailleurs cette gratification annuelle exceptionnelle était versée en octobre décembre, en sorte que M. [Y] [J] ayant quitté ses fonctions dès le 5 mai 2004, il ne peut réclamer un quelconque rappel de primes.



M [J] sera condamné aux dépens et devra verser la somme de 5000 € à la SAS AVIA PARTNER, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Toute autre demande sera rejetée.





PAR CES MOTIFS



statuant publiquement contradictoirement,



REÇOIT l'appel,



CONFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a admis que le licenciement de M. [Y] [J] reposait sur une faute lourde,



L'INFIRMANT de ce chef et statuant à nouveau,



DIT QUE le licenciement de M. [Y] [J] est justifié par une faute grave,



REJETTE toute autre demande,



CONDAMNE M. [Y] [J] aux dépens et à payer à la SAS AVIA PARTNER la somme de 5000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





 LE GREFFIER LE PRESIDENT