Cour d'Appel · 2e Chambre — 11 octobre 2012

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

2e Chambre





ARRET SUR RENVOI DE CASSATION



ARRET AU FOND

DU 11 OCTOBRE 2012



N°2012/ 395 















Rôle N° 11/12322







SARL EASYPARAPHARMACIE





C/



SA PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE

































Grosse délivrée 

le :

à :

[L] [J]

MAGNAN







Arrêt prononcé sur saisine de la Cour suite à l'arrêt n° D09-70.304 rendu par la Cour de Cassation le 21 juin 2011, qui a cassé et annulé l'arrêt n° 09/304 rendu le 28 mai 2009 par la 8ème Chambre A de la Cour d'Appel d' AIX EN PROVENCE, sur appel d'une ordonnance de référé du Tribunal de Commerce d'ANTIBES en date du 13 octobre 2008 enregistrée au répertoire général sous le n° 08/4212.





DEMANDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION





S.A.R.L. EASYPARAPHARMACIE, 

dont le siège social est sis [Adresse 1]



représentée par la SCP MAYNARD SIMONI, avocats postulants au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par la SCP CARLINI ET ASSOCIES, avocats au barreau de MARSEILLE









DEFENDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION 





S.A. PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE, 

dont le siège social est sis [Adresse 2]



représentée par la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocats postulants au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

plaidant par Me Nicolas MORVILLIERS, avocat au barreau de TOULOUSE









*-*-*-*-*











COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 17 Septembre 2012 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de procédure civile, Monsieur FOHLEN, conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.





La Cour était composée de :



Monsieur Robert SIMON, Président,

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller





qui en ont délibéré.





Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Octobre 2012.







ARRÊT





Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Octobre 2012



Signé par Monsieur Robert SIMON, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







***













































F A I T S - P R O C E D U R E - D E M A N D E S :





La S.A.S. PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE a établi un réseau de distri-bution sélective de ses produits dont fait partie la S.E.L.A.R.L. PHARMACIE CAP 3000.



Le 4 juin 2008 la première société, reprochant à la S.A.R.L. EASY PARAPHAR-MACIE de distribuer ses produits via son site internet www.easyparapharmacie.com sans être agréée comme distributeur, l'a assignée devant le Président du Tribunal de Commerce d'ANTIBES; une ordonnance de référé du 13 octobre 2008 retenant que la première établit la licéité de son réseau de distribution sélective dont ne fait pas partie la seconde :

* a ordonné la cessation de toute commercialisation des gammes de produits AVENE, DUCRAY, A-DERMA, KLORANE, GALENIC, ELANCYL et RENE FURTERER, la suppression de toutes les références à ces produits sur le site incriminé sous astreinte de 500,00 euros par jour de retard et par infraction constatée à compter de cette décision;

* a ordonné la suppression par la société EASY PARAPHARMACIE de tout référencement et tout lien avec d'autres sites renvoyant vers son serveur faisant référence aux gammes des produits de la société PIERRE FABRE sous la même astreinte;

* s'est réservé le pouvoir de liquider lesdites astreintes;

* a désigné un Huissier de Justice aux fins de constat et contrôle des mesures ordonnées;

* a condamné la société EASY PARAPHARMACIE à payer la somme de 1 500,00 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. 





Sur appel de la société EASY PARAPHARMACIE la 8ème Chambre A de cette Cour a rendu le 28 mai 2009 un arrêt qui a :

* confirmé l'ordonnance;

* condamné l'appelante à payer à la société PIERRE FABRE une somme de 2 000,00 euros en remboursement de ses frais irrépétibles.





Sur pourvoi de la société EASY PARAPHARMACIE la Chambre Commerciale, Financière et Economique de la Cour de Cassation, par arrêt du 21 juin 2011, a cassé et annulé dans toutes ses dispositions l'arrêt précité et renvoyé la cause et les parties devant cette Cour, retenant que :

* il appartenait à la société PIERRE FABRE, qui invoquait l'existence d'un trouble manifestement illicite résultant de la commercialisation de ses produits hors réseau, d'établir la licéité de ce dernier au regard des règles du droit de la concurrence;

* cette Cour se borne à énoncer que ladite société établit la licéité du réseau de distribution sélective qu'elle a mis en place pour distribuer les marques de dermo-cosmétique qu'elle produit.







La S.A.R.L. EASY PARAPHARMACIE a régulièrement saisi cette Cour le 5 juillet 2011, et par ordonnance du 29 mars 2012 l'affaire a été fixée à bref délai confor-mément à l'article 905 du Code de Procédure Civile. Par conclusions du 20 juillet suivant cette société soutient notamment que :

- elle est spécialiste de la vente de parapharmacie discount sur internet;

- la S.E.L.A.R.L. PHARMACIE CAP 3000, distributeur agréé de la société PIERRE FABRE, a souhaité vendre des produits de cette dernière sur internet et a fait appel à elle-même, d'où la conclusion d'un contrat de commission; ces produits sont vendus sur divers sites internet généralistes et spécialisés en parapharmacie sans opposition de la société PIERRE FABRE; 

- elle-même est non un distributeur non agréé, mais un simple commissionnaire agissant pour le compte de son commettant la PHARMACIE CAP 3000 et pas comme revendeur; la société PIERRE FABRE ne peut invoquer l'article L. 442-6-I-6° du Code de Commerce qui ne concerne que les violations de l'interdiction de revente hors réseau; 

- la seule commercialisation de produits relevant d'un réseau de distribution sélective ne constitue pas un acte de concurrence déloyale; 

- le réseau de la société PIERRE FABRE n'est pas licite, celui-ci ayant été condamné par le Conseil de la Concurrence les 9 juin 1987, 1 octobre 1996, 5 octobre 2006, 8 mars 2007 et 29 octobre 2008, par la Cour de Cassation les 25 avril 1989, 21 juin 2011 et 20 mars 2012, et par la Cour de Justice des Communautés Européennes les 15 octobre 1996 et 18 mai 2006; 

- ce réseau est actuellement illicite pour être conclu intuitu personae, exiger la présence d'un pharmacien dans les points de vente, et refuser la vente sur internet contrairement à l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 13 octobre 2011.





L'appelante demande à la Cour, vu les articles L. 420-1 du Code de Commerce, 81 du Traité CE devenu 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne, de :

- constater le réel statut d'elle-même, simple commissionnaire de la S.E.L.A.R.L. PHARMACIE CAP 3000;

- constater l'existence de multiples condamnations antérieures de la société PIERRE FABRE du fait de l'illicéité de son réseau de distribution sélective;

- constater l'illicéité actuelle de ce réseau;

- constater l'absence de préjudice pour cette société;

- débouter la société PIERRE FABRE;

- la condamner à lui payer la somme de 20 000,00 euros en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile. 







Concluant le 14 août 2012 la S.A.S. PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE répond notamment que :

- son réseau de distribution sélective est licite pour avoir été validé par le Conseil de la Concurrence les 9 juin 1987 et 1 octobre 1996, la Cour de Cassation le 20 mars 2012, et la Cour de Justice des Communautés Européennes du 13 octobre 2011; 

- elle fonde sa demande sur l'article L. 442-6-I-6° du Code de Commerce;

- en s'engageant personnellement dans l'opération de commercialisation des produits, même si elle est commissionnaire de la PHARMACIE CAP 3000, la société EASY PARA-PHARMACIE est directement responsable d'une éventuelle violation de l'interdiction de revente hors réseau.





L'intimée demande à la Cour, vu les articles L. 442-6-I-6° du Code de Commerce, 1382 du Code Civil et 809 alinéa 1 du Code de Procédure Civile, de confirmer l'ordon-nance, et y ajoutant de condamner la société EASY PARAPHARMACIE au paiement de la somme de 10 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile. 







L'ordonnance de clôture a été rendue à l'audience le 17 septembre 2012.







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M O T I F S D E L ' A R R E T :







Le reproche fait par la société PIERRE FABRE à la société EASY PARAPHAR-MACIE de vendre ses produits sans faire partie de son réseau de distribution sélective ne peut conduire à la condamnation de la seconde qu'à la condition que ce réseau soit licite; en outre cette condamnation, parce qu'elle a été demandée en référé, ne peut être accordée que si cette licéité n'est pas sérieusement contestable ou que si cette illicéité est manifeste.





Sont étrangères au présent litige les décisions suivantes du Conseil de la Concur-rence :

- celle du 9 juin 1987 sur la subordination de l'agrément des distributeurs de la société PIERRE FABRE à la qualité de pharmacien d'officine;

- celle du 1 octobre 1996 relatif à cette société sur la clause de marques concurrentes ainsi que les discriminations dans l'agrément des distributeurs;

- celle du 5 octobre 2006 concernant les matériels Hi-Fi et Home Cinéma qui sont différents des produits distribués par la société PIERRE FABRE.



De même sont étrangers au présent litige les arrêts de la Cour de Cassation :

- du 25 avril 1989 sur la subordination de l'agrément des distributeurs de la société PIERRE FABRE à la qualité de pharmacien d'officine;

- du 20 mars 2012 sur le retrait d'agrément infligé à un distributeur de la société PIERRE FABRE.



Sont également étrangers au présent litige les arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes :

- du 15 octobre 1996 sur les aides à la construction navale et les aides nationales dans le domaine de la pêche;

- du 18 mai 2006 sur le calcul du montant des amendes infligées par la Commission des Communautés Européennes.







La décision du Conseil de la Concurrence prise le 29 octobre 2008 qui sanctionne l'interdiction faite aux distributeurs agréés de la société PIERRE FABRE de vendre par le biais d'internet, seule adaptée au présent litige, a fait l'objet d'un sursis à exécution ordonné le 18 février 2009 par la Cour d'Appel de PARIS; puis un arrêt de cette dernière du 29 octobre suivant a décidé un renvoi préjudiciel à la Cour de Justice des Communautés Européennes, laquelle a jugé par arrêt du 13 octobre 2011 qu'il appartient à cette Cour d'Appel d'examiner si cette interdiction peut être justifiée par un intérêt légitime, ladite justification pouvant en effet dans certains cas ne pas exister.



Cette chaîne procédurale non aboutie, puisque la Cour d'Appel de PARIS n'a pas encore statué, signifie qu'actuellement la licéité du réseau de distribution sélective mise en place par la société PIERRE FABRE et excluant la distribution par internet n'est pas sérieusement contestable et que son illicéité n'est pas manifeste. Par suite c'est à juste titre que le Président du Tribunal de Commerce d'ANTIBES a sanctionné la distribution des produits de cette société par le site internet de la société EASY PARAPHARMACIE. De plus cette dernière, même en qualité de commissionnaire de la PHARMACIE CAP 3000, participe activement à la distribution des produits de la société PIERRE FABRE et ne peut donc prétendre être extérieure au réseau précité.







Enfin ni l'équité, ni la situation économique de la société EASY PARAPHAR-MACIE, ne permettent de rejeter en totalité la demande faite par son adversaire sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile. 







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D E C I S I O N





La Cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire sur renvoi de Cassation,





Confirme l'ordonnance de référé du 13 octobre 2008.



Condamne en outre la S.A.R.L. EASY PARAPHARMACIE à payer à la S.A.S. PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE une indemnité de 5 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile. 



Condamne la S.A.R.L. EASY PARAPHARMACIE aux entiers dépens, avec application de l'article 699 du Code de Procédure Civile.









Le GREFFIER. Le PRÉSIDENT.