Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 8 — 13 septembre 2012

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 8



ARRÊT DU 13 Septembre 2012

(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 10/09656 - MAC



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 08 Juin 2010 par le conseil de prud'hommes de PARIS section activités diverses RG n° 09/11228



APPELANTE

Madame [D] [T]

Elisant domicile au Cabinet de Me RUEFF

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représentée par Me Marie RUEFF, avocat au barreau de PARIS, toque : C2158



INTIMEE

SARL ATHYS (LE MOULIN ROUGE)

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représentée par Me Caroline ANDRE-HESSE-ROSSI, avocat au barreau de PARIS, toque : R021



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Juin 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Marie-Antoinette COLAS, Conseillère, chargée d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme Catherine METADIEU, Présidente

Mme Marie-Antoinette COLAS, Conseillère

M. Julien SENEL, Vice-Président placé sur ordonnance du Premier Président en date du 22 mars 2012



Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats



ARRET :



- CONTRADICTOIRE 

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. 

- signé par Mme Catherine METADIEU, présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 























EXPOSÉ DU LITIGE :



Mme [T] a été engagée par la SARL Athys suivant des contrats de travail à durée déterminée d'usage à différentes périodes entre le 5 janvier 1998 et le 31 octobre 2008.



Le 27 août 2009, Mme [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris afin de voir requalifier les contrats de travail à durée déterminée d'usage en un contrat de travail à durée indéterminée. Elle a aussi réclamé diverses indemnités de précarité, de requalification, de rupture, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que des dommages-intérêts pour discrimination.



Suivant un jugement du 8 juin 2010, le conseil de prud'hommes de Paris a débouté Mme [T] de l'ensemble de ses demandes.



Régulièrement appelante de ce jugement, Mme [T] en sollicite l'infirmation, demande à la cour statuant à nouveau, de requalifier les contrats de travail à durée déterminée qui se sont succédé de 1998 à 2008 en un contrat de travail à durée indéterminée et par suite de condamner la SARL Athys à lui verser les sommes suivantes:

- 4680 € au titre de l'indemnité de requalification,

- 9360 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 936 € au titre des congés payés afférents, subsidiairement, réclame la remise d'une attestation de congés payés en vue du règlement par la caisse des congés payés du spectacle,

- 11 648 € au titre de l'indemnité légale de licenciement,

- 56 160 € au titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,

- 56 160 € à titre de dommages-intérêts pour discrimination,

- 3000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

les sommes allouées portant intérêts au taux légal à compter du 15 juin 2009, date de la tentative de règlement amiable du litige avec la SARL Athys.



La SARL Athys conclut à la confirmation du jugement déféré et sollicite une indemnité de 4000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens développés, aux conclusions respectives des parties, visées par le greffier et soutenues oralement lors de l'audience. 





MOTIFS,



Sur la demande requalification des contrats en un contrat de travail à durée indéterminée :



D'après les éléments communiqués, Mme [T] a été engagée par la SARL Athys suivant un premier contrat de travail à durée déterminée du 11 décembre 1997 à effet à compter du 5 janvier 1998, le terme du contrat étant fixé au 1er novembre 1998.



Il sera fait observer que Mme [T] explique avoir été embauchée dès le 10 février 1997 dans le cadre d'un premier contrat de travail à durée déterminée à effet à compter du 1er mars 1997 et expirant le 10 novembre 1997.













Toutefois, La SARL Athys communique aux débats un exemplaire d'un contrat de travail à durée déterminée au nom de Mme [T] pour la période du 1er mars 1997 jusqu'au 10 novembre 1997, signé non pas par Mme [T] mais par Mme [P] [V]



En l'absence de contrat écrit, c'est à celui qui revendique l'existence d'un contrat de travail d'apporter la preuve de l'existence de celui-ci.



Or, Mme [T] ne produit aucun élément de nature à établir la réalité d'une relation de travail dans le cadre d'un contrat de subordination à l'égard de la SARL Athys dès le 1er mars 1997, même si les coordonnées de Mme [T] étaient connues de la Société Athys dès ce mois de février 1997, alors que les relations contractuelles n'ont commencé qu'à compter du mois de décembre 1997.



Plusieurs autres contrats de travail à durée déterminée ont été signés entre les parties soient :

du 2 novembre 1998 prenant effet le même jour jusqu'au 13 novembre 1999,

du 22 octobre 1999 à effet à compter du 4 novembre 1999 jusqu'au 15 novembre 2000,

du 20 octobre 2000 à effet du 16 novembre 2000 jusqu'au 15 novembre 2001,

du 16 novembre 2001 prenant effet le jour même jusqu'au 14 novembre 2002,

du 18 août 2003 à effet du même jour jusqu'au 26 août 2003,

du 6 octobre 2003 pour la période du 20 octobre 2003 jusqu'au 31 octobre 2004,

du 1er novembre 2004 prenant effet le même jour jusqu'au 31 octobre 2005,

du 5 octobre 2005 prenant effet le jour même jusqu'au 4 octobre 2006,

du 22 septembre 2006 à effet du 5 octobre 2006 jusqu'au 4 octobre 2007,

du 1er avril 2007 prenant effet le jour même jusqu'au 31 octobre 2007,

du 1er novembre 2007 prenant effet le jour même jusqu'au 1er novembre 2008.



Force est de relever que les contrats se sont succédé tout au long de la période sauf entre le 14 novembre 2002 et le 18 août 2003 et entre le 27 août 2003 le 6 octobre 2003.



La SARL Athys fait valoir qu'au cours de cette période d'interruption de leurs relations contractuelles, Mme [T] est d'abord rentrée dans sa famille en Australie, pendant quelques mois puis s'est rendue en Italie pour travailler avec une société de production Ballandi, sans relation aucune avec le Moulin-Rouge et a même participé à une émission de télévision diffusée en première partie de soirée sur la première chaîne italienne RAI Uno.



Mme [T] conteste avoir jamais travaillé pour la société Ballandi et explique avoir au cours de cette année 2003 travaillé avec M. [X] [Z], chorégraphe du Moulin-Rouge, intervenant encore au sein de la société Athys, ainsi que cela résulte d'un courriel adressé par M. [U] [A] à Mme [W] [B] maîtresse de ballet, qui écrit le 24 mai 2010, « entre le 17 et le 21 novembre 2008 on lui a aussi demandé d'assister aux cours de danse donnés par le chorégraphe du spectacle « Féerie » [X] [Z] au Moulin-Rouge». M. [Z] est le chorégraphe engagé en 1999 pour la chorégraphie du nouveau spectacle 'Féerie'.



Il convient de faire observer qu'au cours de cette année, les parties admettent que Mme [T] est intervenue pour un gala à Hong Kong entre le 18 et le 26 août 2003, ce qui révèle que la salariée restait en réalité en relation étroite avec la SARL Athys y compris au cours de cette période.

















La SARL Athys fait également état de ce que Mme [T] a exercé une activité dans le domaine de la décoration d'intérieur, alors qu'elle était en congé parental. Pour le démontrer, la SARL Athys communique au débat la traduction d'un SMS aux termes duquel Mme [T] a écrit, le 21 Août 2008, «j'ai également un autre job en décoration d'intérieur design dans l'État du Vermont pour octobre».



En toute hypothèse, il y a lieu de relever que les parties étaient liées par un contrat de travail dont le terme était arrêté au 31 octobre 2008, que bien qu'informée de ce projet de la salariée depuis le mois d'août 2008, la SARL Athys n'établit pas avoir réagi ou initié une rupture du contrat de travail à durée déterminée pour faute grave.



S'il résulte des dispositions combinées des articles L. 1242-1, L. 1242-2, L.1244-1 et D 1242-1 du code du travail que dans les secteurs d'activités définies par décret ou par voie de convention d'accords collectifs étendus, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1998 impose de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par de nature temporaire de l'emploi.



L'accord-cadre du 2 octobre 1998 qui a pour objet le recours aux contrats à durée déterminée d'usage dans le spectacle, et qui a spécialement prévu en son article 3 que les contrats à durée déterminée d'usage peuvent être conclus par les entreprises dont l'activité principale relève de l'une des branches en cause avec les artistes du spectacle, un protocole d'accord du 26 juin 2003 relatif à l'application du régime d'assurance-chômage aux professionnels intermittents du cinéma, de l'audiovisuel, de la diffusion du spectacle, l'annexe X au règlement général d'assurance-chômage consacré aux artistes du spectacle, et la circulaire du 30 octobre 1990 confirment qu'il est d'usage constant d'offrir un contrat à durée déterminée aux acteurs et par analogie aux danseurs participant à un spectacle de cabaret.



Dans le cas d'espèce, l'emploi de danseuse est un poste pour lequel il est effectivement d'usage de ne pas recourir à un contrat de travail à durée indéterminée.



Pour autant, l'accord-cadre du 2 octobre 1998 précise que « la succession de contrats à durée déterminée d'usage d'un salarié avec le même employeur, sur plusieurs années ou plusieurs saisons peut constituer un indice du caractère indéterminé de la durée de l'emploi. »



Dans le cas d'espèce, si Mme [T] a initialement été embauchée en qualité de danseuse pour le spectacle « Formidable », force est de relever que depuis le 22 octobre 1999, elle a été recrutée en qualité de danseuse, puis de « danseuse nue », et enfin de danseuse soliste (à compter du 1er novembre 2004), pour se produire dans le spectacle «Féerie».



Par ailleurs, il n'est pas contesté que l'autre soliste intervenant dans le même spectacle Mme [K] a été engagée dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée.



Mme [T] communique aux débats plusieurs contrats de travail d'artistes danseurs et danseuses initialement recrutés comme elle dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée qui ont obtenu de l'employeur qu'il consente à souscrire avec eux un contrat de travail à durée indéterminée.



Il résulte de l'ensemble des éléments communiqués que Mme [T] a occupé le même emploi de danseuse, puis de danseuse nue et enfin de danseuse soliste, pendant près de dix années, avec une interruption d'une dizaine de mois en tout, consacrée en partie au perfectionnement de sa technique de danseuse avec le chorégraphe ayant créé le spectacle « Féerie » dont elle est devenue une des danseuses solistes, après ce stage de perfectionnement, s'inscrivant dans la continuité de son activité professionnelle, que cet emploi était lié non pas à un spectacle déterminé, puisqu'elle était intervenue précédemment sur un autre spectacle «Formidable», mais à l'activité normale de l'entreprise et avait en réalité un caractère permanent.



Il sera fait droit à la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée d'usage en contrat de travail à durée indéterminée depuis le 5 janvier 1998.



Le jugement déféré sera donc infirmé.



Sur les conséquences de la requalification :



Mme [T] est fondée à obtenir une indemnité de requalification dont le montant ne peut être inférieur au dernier mois de salaire perçu.



Une indemnité de 4680 € lui sera donc allouée à ce titre.



Sur les indemnités de rupture :



Dès lors que les parties étaient soumises à un contrat de travail à durée indéterminée, la rupture pouvait résulter soit d'un licenciement, soit d'une démission.



C'est en vain que la SARL Athys soutient que la salariée a démissionné.

En effet, la démission ne se présume pas et doit résulter de l'expression d'une volonté claire et non équivoque.



Outre que Mme [T] n'a jamais adressé à son employeur un quelconque document faisant part de sa volonté de cesser toute relation contractuelle, il ressort au contraire des éléments communiqués notamment de témoignages de Mme [F], de M. [J] qu'elle avait exprimé son désir de retourner répéter son rôle, qu'elle a tout fait pour être au meilleur de sa forme.



À plusieurs reprises au cours des semaines qui ont précédé la fin des relations contractuelles, Mme [T] a exprimé ce désir de l'issue de son congé parental. Ainsi écrivait-elle le 29 juillet 2008 « je travaille dur pour récupérer ma forme, je pense que je devrais venir vous rendre visite pour que vous puissiez me dire ce que vous en pensez...».



Si M. [A] atteste que Mme [T] n'est pas venue aux répétitions courant octobre 2008, la SARL Athys ne démontre pas avoir précisément convoqué Mme [T] à ces répétitions.



Au surplus, ce chorégraphe explique avoir planifié une audition pour voir l'état physique de Mme [T] pour les 13 et 15 janvier 2009. Il confirme que cette audition a eu lieu ce qui démontre que Mme [T] n'avait pas exprimé de façon claire et non équivoque une quelconque volonté de démissionner le 31 octobre 2008.



Dans ces conditions, dès lors que les parties étaient engagées dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, en cas de non respect des consignes par Mme [T], il appartenait à l'employeur de licencier la salariée.











Or, la SARL Athys n'a adressé à Mme [T] aucune lettre faisant état de motifs de nature à justifier son refus de poursuivre les relations contractuelles.



En l'absence de lettre de licenciement, celui-ci est dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Mme [T] est fondée à obtenir une indemnité compensatrice préavis et les congés payés afférents soient les sommes de 9360 € et de 936 €.



De même, Mme [T] peut prétendre au bénéfice d'une indemnité de licenciement qui ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté.



Certaines périodes entraînent la suspension du contrat de travail et ne sont pas prises en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement. Il en est ainsi des périodes de congé sabbatique. En revanche, les arrêts pour accident, maladie professionnelle pour congé parental d'éducation pour la moitié de sa durée sont également prises en compte.



Dans ces conditions, l'indemnité de licenciement, compte tenu des périodes de suspension, sera arrêtée à la somme de 8424 €.



Par ailleurs, compte tenu de l'ancienneté de la salariée, de son âge, de sa qualification et de son expérience professionnelle, des circonstances de la rupture, des possibilités de reconversion professionnelle susceptibles d'être proposées sur le marché du travail, la cour est en mesure d'arrêter à la somme de 46 000 € le montant des dommages et intérêts à revenir à la salariée en application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail applicable en l'espèce compte tenu de l'effectif de l'entreprise et de l'ancienneté de la salariée.





Sur la demande de dommages-intérêts pour discrimination :



En application des dispositions de l'article L. 1225-55 du code du travail, à l'issue du congé parental d'éducation[...], le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente. »



La SARL Athys conteste toute discrimination liée à l'état de grossesse ou à la maternité de Mme [T] faisant observer avoir renouvelé les contrats de travail à durée déterminée pendant toute la période de la grossesse et du congé parental de la salariée. Elle explique également que Mme [K] [C] enceinte en même temps que Mme [T] est revenue danser à la suite de son congé de maternité dès le 2 février 2009, a eu un deuxième enfant et bénéficie d'un congé parental à temps partiel.



Elle relate également la situation de Mme [O] et de Mme [Y] qui ont toutes deux retrouvés leur emploi à l'issue de leur congés parentaux.



Elle fait état du fait que la seule réserve pour la poursuite des relations professionnelles résulte de l'impossibilité physique et esthétique de la salariée de se produire sur la scène du bal du Moulin-Rouge.



Or, s'il ressort effectivement du témoignage de M. [A] qu'il était nécessaire de vérifier les capacités physiques et esthétiques de Mme [T] à l'occasion de deux auditions ayant eu lieu en janvier 2009, il apparaît que l'employeur subordonne la poursuite du contrat de travail à un état physique et esthétique, sans justifier en l'espèce d'un quelconque programme d'aide et de soutien pour permettre à la salariée de retrouver des capacités optimales à cet égard.



Une attitude discriminatoire peut être relevée.







Le préjudice en résultant pour la salariée sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 8000 €.



Sur les intérêts :



Les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la défenderesse de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes.



Les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant. 



Sur l'application des dispositions de l'article L. 1235 -4 du code du travail :



L'article L. 1235- 4 du code du travail dispose que dans les cas prévus aux articles L. 1235 - 3 et L. 1235-11 le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage.



Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.



Les dispositions sus évoquées ont vocation à recevoir application, dans la présente espèce.



La société sera condamnée à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à Mme [T] dans la limite de trois mois.





Sur l'indemnité en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile :



L'équité commande d'accorder à Mme [T] la somme de 3000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés par elle au soutien de ses prétentions reconnues légitimes par la cour, étant observé que la SARL Athys évalue elle-même à la somme de 4000 € les frais engagés pour faire valoir son propre argumentaire devant la cour.



La SARL Athys, qui succombe à la présente instance sera d'ailleurs déboutée de sa demande d'indemnité et condamnée aux dépens.





PAR CES MOTIFS,



Statuant contradictoirement et publiquement,



Infirme le jugement déféré dans toutes ses dispositions,



Statuant à nouveau,



Requalifie les contrats de travail à durée déterminée en contrats de travail à durée indéterminée,



Condamne la SARL Athys à verser à Mme [T] les sommes suivantes:

- 4680 € au titre de l'indemnité de requalification,

- 9360 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 936 € au titre des congés payés afférents,

- 8 424 € au titre de l'indemnité légale de licenciement,

- 46 000 € au titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,

- 8 000 € à titre de dommages-intérêts pour discrimination,

- 3000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Dit que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la défenderesse de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes.



Dit que les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la notification du présent arrêt,



Ordonne le remboursement par la SARL Athys au Pôle emploi des indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de trois mois,



Condamne la SARL Athys aux entiers dépens.



LE GREFFIER, LA PRESIDENTE,