Cour d'Appel · 9e Chambre C — 18 mai 2012

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre C



ARRÊT MIXTE 



DU 18 MAI 2012



N°2012/ 561















Rôle N° 11/05605







[U] [U]





C/



SAS WARSILA FRANCE

























Grosse délivrée le :



à :



-Me Jean-Claude GUARIGLIA, avocat au barreau de MARSEILLE



-Me Jean-Eymeric BLANC, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE









Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 10 Mars 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 09/2381.





APPELANT



Monsieur [U] [U], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Jean-Claude GUARIGLIA, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



SAS WARSILA FRANCE, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Jean-Eymeric BLANC, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE







*-*-*-*-*











COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 13 Mars 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Christian BAUJAULT, Président de Chambre, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Monsieur Christian BAUJAULT, Président de Chambre

Monsieur Patrick ANDRE, Conseiller

Madame Catherine VINDREAU, Conseiller



Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN.





Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Mai 2012.







ARRÊT



CONTRADICTOIRE,





Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Mai 2012



Signé par Monsieur Christian BAUJAULT, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



























































FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



M. [U] [U] a été embauché en qualité de responsable ressources, statut cadre, position II, coefficient 120 par la SAS WÄRSILÄ FRANCE selon contrat à durée indéterminée en date du 17 septembre 2007 et moyennant un salaire mensuel brut de 3.284 euros.



Cet emploi est soumis à la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie.



Le 13 mai 2009, M. [U] [U] a été convoqué à un entretien préalable et le 29 mai 2009, un licenciement lui a été notifié pour insuffisance professionnelle.



*******



Le 26 juin 2009, M. [U] [U] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Marseille pour contester cette mesure et demander à l'encontre de son employeur le règlement des sommes dues. 



Au cours de cette instance, une demande complémentaire a été présentée par le salarié au titre des heures supplémentaires et repos compensateurs, ainsi que pour rappel de salaires.



*******



Par jugement en date du 10 mars 2011, le Conseil de Prud'hommes de Marseille a:

- dit que le licenciement de M. [U] [U] était sans cause réelle et sérieuse,

- condamné l'employeur à lui payer la somme de 16.000 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, et celle de 1.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire était de 3.284 euros,

- ordonné le remboursement par l'employeur au profit de l'organisme intéressé de 10 jours d'indemnités de chômage avec copie du jugement à cet organisme,

- débouté les parties de leurs autres demandes.



*******



Par lettre recommandée avec accusé de réception expédiée le 23 mars 2011 et reçue au greffe de la cour d'appel le 24 mars 2011, M. [U] [U] a interjeté appel de cette décision.



La SAS WÄRSILÄ FRANCE a interjeté appel à son tour par lettre reçue au greffe de la cour d'appel le 6 avril 2011.



Les deux instances ont été jointes par ordonnance du 22 novembre 2011 rendue par le magistrat chargé d'instruire.

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Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la Cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, M. [U] [U] demande la confirmation du jugement sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse, et sur les frais irrépétibles, mais l'infirmation sur les sommes allouées, les heures supplémentaires et les repos compensateurs. Il réclame les montants suivants:

- rappel de salaires sur coefficient applicable: 9.517,75 euros,

- congés payés afférents: 951,77 euros,

- indemnité de préavis : 8.809,15 euros,

- indemnité de congés payés sur préavis: 880,91 euros,

- indemnité de licenciement : 2.629,0 euros, 

- indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse: 50.000 euros,

- heures supplémentaires: 57.802,40 euros,

- congés payés afférents: 5.780,24 euros,

- dommages intérêts pour repos compensateurs:55.198,08 euros,

- travail dissimulé: 35.934,34 euros euros,

- frais irrépétibles: 2.000 euros.



A l'appui de ses demandes, il soutient:

- qu'au vu des fonctions exercées, il était en droit de prétendre à un coefficient 135 correspondant à la position III, 

- que la convention forfait jours sur l'année ne peut pas lui être applicable en l'absence de mention contractuelle du nombre de jours travaillés,

- qu'il a effectué des heures supplémentaires qui doivent être réglées, ainsi que l'indemnité relative aux repos compensateurs,

- que cette situation fait ressortir l'existence d'un travail dissimulé.

 

*******



Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la Cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, la SAS WÄRSILÄ FRANCE demande la confirmation du jugement, exception faite en ce qui concerne le licenciement dont elle soutient qu'il est justifié. Elle conteste la réclamation au titre des heures supplémentaires en arguant de l'application du forfait jour annuel. Elle demande la somme de3.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.





MOTIFS DE LA DÉCISION





Sur la recevabilité de l'appel



L'examen des éléments produits aux débats tant en ce qui concerne la formalité de la déclaration d'appel que le respect du délai légal applicable à ce recours, au regard de la date de notification du jugement, rend cet appel recevable en la forme.



 

Sur la convention de forfait en jours



Pour soutenir que la convention de forfait en jours sur l'année incluse à son contrat de travail du 17 septembre 2007 ne lui est pas applicable et que la relation de travail s'est inscrite dans le cadre de la durée légale du travail selon les heures de travail effectuées par semaine, M. [U] se réfère aux dispositions prévues par l'article L 212-15-3 devenu L 3121-45 du code du travail et fait valoir que:

- ni l'engagement contractuel, ni les bulletins de salaires ne prévoient le nombre exact de jours travaillés, 

- l'employeur ne justifie pas avoir porté à sa connaissance le contenu de l'accord ARTT invoqué pour justifier de l'application du forfait en jours,

- l'employeur n'a mis en place aucun réel mode de contrôle des jours travaillés.



L'intimée s'oppose à cette argumentation en invoquant, outre le contenu du contrat de travail lui-même, d'une part les règles légales prévues par les articles L 3121-39 et suivants du code du travail, et d'autre part l'accord professionnel de branche de la métallurgie du 28 juillet 1998 étendu par arrêté du 31 mars 2000, l'accord du 29 janvier 2000, ainsi que l'accord d'entreprise sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 31 janvier 2000. Elle soutient que ce dispositif a été respecté, y compris en ce qui concerne le contrôle du temps de travail effectué.



Au visa des articles L 3121-39 et suivants du code du travail, il n'est pas contesté que l'accord d'entreprise du 28 juillet 1998 dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires, prévoit la possibilité de recourir à une convention de forfait en jours par an pour les salariés qui bénéficient d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et, en ce qui concerne les cadres, qui perçoivent un salaire se référant à un coefficient supérieur à 76. Le principe de cette convention de forfait en jours par an est également prévu par l'accord du 29 janvier 2000, ainsi que par l'accord d'entreprise sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 31 janvier 2000, lequel retient qu'il ne peut excéder 215 jours, sauf report de congés, en contrepartie de quoi, le salarié est en droit de bénéficier de 13 jours de repos complémentaires par année civile.





Au visa des règles prévues par les dispositions susvisées, si au vu des explications et des pièces produites par les parties, il peut être considéré que le contrat de travail signé entre les parties qui a fixé à un seuil inférieur à 217 jours par an le forfait annuel de la durée du temps de travail en prenant en compte l'attribution de 13 jours de repos complémentaires aux congés légaux et conventionnels, n'est pas contraire à l'article 14 de l'accord du 28 juillet 1998 qui prévoit que le contrat de travail détermine le nombre de jours sur la base duquel le forfait est défini, sans que le plafond prévu par l'article L 212-15-3 devenu L 3121-44 du code du travail ne soit dépassé, la SAS WÄRSILÄ FRANCE invoque à tort que le contrôle des jours travaillés effectués par le salarié, tel que prescrit par l'article 14 alinéa 8 dudit accord, a été normalement effectué. 



En effet, ainsi que le soutient l'appelant dans ses explications, le contenu des documents produits par l'intimée à cet effet (trois tableaux indiquant les années 2007-2008-2009) dont M. [U] conteste la crédibilité, sont insuffisamment probants pour justifier, en l'absence d'authentification par le salarié de leur validité, et à défaut de tous autres éléments permettant d'établir la réalité du temps de travail effectué, qu'un contrôle sérieux a été respecté de nature à considérer que la convention de forfait a normalement été appliquée, les bulletins de salaires qui se bornent à mentionner l'application du forfait ne portant aucune indication des jours travaillés.



Il se déduit de ce qui précède que la convention de forfait en jours prévue au contrat de travail de travail de M. [U] est sans effet à son égard de telle sorte que le temps de travail doit être évalué sur le fondement des règles de droit commun, en ce compris celles relatives aux heures supplémentaires et aux repos compensateurs, et le jugement doit sur ce point être infirmé.





Sur les heures supplémentaires



Pour réclamer l'infirmation du jugement, M. [U] produit à ce titre un courriel en date du 27 avril 2009 adressé à [V] [V], son supérieur hiérarchique, dans lequel il se plaignait d'effectuer en moyenne 80 heures par semaine, et qu'il commençait ses journées à 7 H 15 pour terminer à 20 H, en faisant valoir que cette correspondance n'a pas été remise en cause. Il ajoute qu'il a transmis des courriels à ses supérieurs après 19 heures, ou le dimanche. Il explique que d'une manière générale sa fonction impliquait envers les techniciens d'intervention un dépassement des heures légales, et produit un ensemble de documents de 24 pages faisant ressortir le temps de travail effectué sur toute la période en cause dont il ressort un montant total d'heures supplémentaires pour la somme de 57.802,40 euros, les congés payés afférents en plus.



Pour contester cette prétention, la SAS WÄRSILÄ FRANCE se réfère en premier lieu à la convention de forfait en jours par année. Elle conteste la prise en compte des temps de déplacement entre le domicile du salarié et le lieu de travail, ainsi que les temps de pause. Elle relève des contradictions entre les éléments produits par les deux parties sur certains jours considérés à tort par le salarié comme travaillés alors que celui-ci était en RTT ou en vacances, et d'une manière générale considère sur le fondement de l'article 1315 du code civil que la preuve des heures supplémentaires n'est pas rapportée.



Or, aux termes de l'article L 212-1-1 devenu L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



En conséquence, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.



En premier lieu, dans la mesure où la convention de forfait invoquée par l'employeur a été considérée comme sans effet à l'égard de M. [U], cette argumentation de l'intimée ne peut prospérer au titre des heures supplémentaires.







De plus, en l'absence de force probante telle que relevée ci-dessus, la SAS WÄRSILÄ FRANCE est mal fondée à contester la validité des tableaux produits par l'appelant à partir de ceux qu'elle a produits sur les jours travaillés, alors qu'elle ne produit aucun autre justificatif contraire du temps de travail effectué, et qu'elle ne conteste pas le contenu des courriels dont le salarié a fait état, dont il ressort par ailleurs que [V] [V], supérieur hiérarchique indiquait à M. [U] 'Tu ne dois pas faire autant d'heures' et ' OK il faut ralentir sur les heures', plusieurs autres courriels faisant état du temps de travail effectué:'j'ai fini hier soir à 20 h et ce matin à 7 h10 au charbon'.



Toutefois, c'est à bon droit que l'intimée entend voir écarter des évaluations invoquées par le salarié le temps de déplacement entre le domicile et le lieu de travail qui ne peut être considéré comme un temps de travail effectif.



C'est pourquoi, en l'état des explications produites par les parties, et du calcul opéré par l'appelant il n'existe aucun motif sérieux pour s'opposer à la demande salariale présentée par M. [U], les congés payés afférents en plus, exception des sommes résultant des déplacements.



En conséquence, avant de statuer sur la demande, il importe d'ordonner une réouverture des débats comme il sera indiqué au dispositif.





Sur les repos compensateurs



Dans la mesure où la convention de forfait en jours par année susvisée est sans effet à l'égard de M. [U], et au visa des dispositions prévues par l'article L 3121-26 du code du travail applicables jusqu'à l'application de la loi du 20 août 2008, et des mesures conventionnelles applicables en la matière à partir de cette réforme, celui-ci est en droit de prétendre à des repos compensateurs par rapport au temps de travail effectué, et par voie de conséquence, à l'indemnisation du préjudice subi pour les repos compensateurs non pris dont il n'a pas été en mesure de bénéficier.



A partir des évaluations produites en application des repos compensateurs dus au regard du temps de travail effectué, et en l'état des explications des parties, il doit être fait droit à la somme réclamée, exception faite comme indiqué ci-dessus du montant afférent au temps invoqué au titre des voyages qui n'est pas justifié et qui doit être déduit à proportion.



En conséquence, avant de statuer sur la demande, il importe d'ordonner une réouverture des débats comme il sera indiqué au dispositif.





Sur la demande au titre du travail dissimulé



Aux termes de l'article L 8121-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.

L'article L 8223-1 du code du travail prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



En l'état, au vu de ce qui précède, le non paiement des nombreuses heures supplémentaires dues au salarié auquel a été appliqué une convention de forfait en jours par année sans effet en raison du non respect des termes conventionnels est suffisant pour caractériser l'intention de l'employeur de dissimuler une partie du temps de travail effectué et justifie le bien fondé d'une demande indemnitaire dont le montant qui dépend de l'évaluation du salaire moyen applicable doit donner lieu à une réouverture des débats comme il sera indiqué au dispositif.





Sur le coefficient catégoriel applicable



M. [U] auquel a été appliqué un coefficient 120 depuis son embauche jusqu'à la rupture du contrat de travail soutient qu'il était éligible au coefficient 135 de la convention collective applicable dans la mesure où il devait être bénéficiaire, du fait de ses fonctions, de son diplôme de mastère spécialisé chef de projet ERP, d'une subdélégation consentie le 12 septembre 2008, et de l'exécution d'une période d'essai de six mois, de la position III et non de la position II telles que décrites par l'article 21 du texte conventionnel. Il réclame à ce titre un rappel de salaire à hauteur de la somme de 9.517,75 euros, celle de 951,77 euros au titre des congés payés afférents.



Le dispositif conventionnel prévoit que la position III A revendiquée par l'appelant vise les ingénieurs et cadres exerçant des fonctions dans lesquelles le salarié met en oeuvre non seulement des connaissances équivalentes à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances fondamentales et une expérience étendue dans une spécialité, et dont les activités sont généralement définies par son chef qui, dans certaines entreprises, peut être le chef d'entreprise lui-même. La place de ce salarié dans la hiérarchie le situe au-dessus des agents de maîtrise et des ingénieurs et cadres placés éventuellement sous son autorité ou bien comporte dans les domaines scientifiques, technique, administratif, commercial ou de gestion des responsabilités exigeant une large autonomie de jugement et d'initiative dans le cadre de ses attributions. 



Toutefois, le seul fait d'avoir effectué une période d'essai de six mois, qui résulte de la prolongation de la période initiale de trois mois comme justifiée par la lettre du 20 décembre 2007 de l'employeur, ne permet pas d'établir le droit au bénéfice de la position III décrite par le texte conventionnel.



En outre, dans la mesure où le diplôme susvisé selon le document produit n'a été validé que le 8 octobre 2008, alors que l'embauche remontait au 17 septembre 2007 et que le contrat de travail a pris fin en juin 2009, cette qualification est sans effet sur la classification catégorielle du salarié.



Enfin, au regard de l'expérience du salarié telle qu'elle résulte des explications et pièces produites, aucune activité antérieure n'étant justifiée, et des indications retenues par la convention collective, par rapport à la fonction exercée par le salarié, M. [U] ne justifie pas pouvoir prétendre à une reclassification à la position III de telle sorte que le jugement doit sur ce point être confirmé.





Sur le licenciement



Le contenu de la lettre de licenciement en date du 29 mai 2009 qui fixe les limites du litige précise ce qui suit:



'Le 25 mai 2009 nous avons reçu un arrêt maladie vous concernant et nous informant de votre absence pour maladie pour la période allant du 20 mai 2009 au 04 juin 2009 inclus.



L'absence du salarié pour maladie n'étant pas une clause suspensive de la procédure de licenciement, nous sommes au regret de vous notifier par la présente votre licenciement pour motif personnel.



Les faits qui vous sont reprochés sont les suivants : capacité managériale très insuffisante, défaillance grave dans la gestion du personnel dont vous aviez la responsabilité (pointage des heures des techniciens d'intervention, gestion opérationnelle et administrative du personnel intérimaire), interfaces conflictuelles tant avec votre propre département qu'avec les organisations internes clientes ou supports de votre activité.



Cette insuffisance professionnelle nuit à la responsabilité de ta fonction de Manager des Ressources Field Service [Localité 3].



Votre préavis d'une durée de trois mois que nous vous dispensons d'effectuer mais qui sera payé aux échéances habituelles de la paie, commencera à courir à compter du 29 mai 2009.'



L'insuffisance professionnelle constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu'elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié. Les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement.



Or, force est de constater qu'à l'examen des éléments produits par l'intimée, celle-ci ne justifie pas de la réalité des griefs reprochés au salarié. En effet, le seul courriel du 2 mars 2009 adressé par [V] [V] à sa direction sur les carences évoquées dans l'exercice de son activité par l'appelant et sur le souhait de se séparer de ce salarié ne permet pas de caractériser objectivement une insuffisance professionnelle de nature à justifier un licenciement, et le récapitulatif de différents courriels professionnels ne permet pas d'en caractériser non plus l'existence, alors que M. [U], en ce qui concerne l'exécution des taches sur la gestion du personnel, justifient qu'il a lui-même informé sa hiérarchie du problème de dépassement des heures de travail des salariés. 



En conséquence, le jugement doit être confirmé sur ce point.





Sur les incidences indemnitaires



* - indemnité de préavis



M. [U], qui a déjà perçu la somme de 9.852 euros d'indemnité de préavis réclame un complément tenant compte de la prise en considération des heures supplémentaires et du coefficient 135 revendiqué.



Si la demande est fondée pour inclure dans l'assiette de calcul de l'indemnité la moyenne des sommes versées au titre des heures supplémentaires sur la période de référence, par contre, ayant été débouté sur sa prétention au titre du coefficient applicable, le complément indemnitaire ne peut inclure ce supplément.

 

De ce fait, avant de statuer sur cette prétention, il importe de disposer d'éléments actualisés permettant de déterminer le salaire moyen applicable.

 

* - indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse 



Au visa de l'article L 1235-5 du code du travail, au regard de l'ancienneté, de l'âge, de la qualification et de la rémunération du salarié, des circonstances de la rupture, ainsi que de tous éléments de préjudice soumis à appréciation, notamment la situation de chômage et d'emploi, il convient de confirmer le jugement sur la somme allouée.





Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile



Il convient de surseoir à statuer sur cette demande.





PAR CES MOTIFS



LA COUR, statuant par décision mixte prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud'homale,



Déclare l'appel recevable en la forme.



Confirme le jugement du 10 mars 2011 du Conseil de Prud'hommes de Marseille sur le licenciement de M. [U] [U], l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le coefficient catégoriel applicable et les frais irrépétibles.



 L'infirme pour le surplus.



Statuant à nouveau sur les points infirmés



Dit que la convention de forfait en jours par année prévue au contrat de travail est sans effet à l'égard de M. [U] [U].





Dit y avoir lieu à surseoir à statuer sur les autres demandes et ordonne une réouverture des débats à l'audience du mardi 25 septembre 2012 à 9 Heures qui se tiendra dans l'annexe de la cour d'appel aux Milles [Adresse 4], les parties devant s'y présenter ou se faire représenter dans les formes légales, à défaut de quoi il sera statué en leur absence, ou l'affaire sera radiée d'office pour défaut de diligence.



Invite M. [U] [U] à produire en respect du contradictoire entre les parties avant le 15 juin 2012 un décompte actualisé des sommes afférentes aux heures supplémentaires et repos compensateurs excluant les temps correspondant aux voyages ou déplacements domicile-lieu de travail, et permettant d'évaluer le salaire moyen brut pour le calcul de d'indemnité de travail dissimulé et de préavis.



Réserve les demandes en application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT