Cour d'Appel · CHAMBRE 8 SECTION 1 — 4 octobre 2012

République Française

Au nom du Peuple Français



COUR D'APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 8 SECTION 1

ARRÊT DU 04/10/2012

***

N° MINUTE : 

N° RG : 11/08004

Jugement (N° 09/02493)

rendu le 02 Novembre 2011

par le Tribunal de Grande Instance de VALENCIENNES

REF : HB/VC

APPELANTS



Monsieur [V] [G]

demeurant : [Adresse 1]

Représentée par Me Marie-Hélène LAURENT, avocat au barreau de DOUAI constitué aux lieu et place de la SCP THERY- LAURENT, anciens avoués



Monsieur [I] [M]

de nationalité Française

demeurant : [Adresse 2]

Représentée par Me Marie-Hélène LAURENT, avocat au barreau de DOUAI constitué aux lieu et place de la SCP THERY- LAURENT, anciens avoués



SA KPMG prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

demeurant : [Adresse 5]

Représentée par Me Marie-Hélène LAURENT, avocat au barreau de DOUAI constitué aux lieu et place de la SCP THERY- LAURENT, anciens avoués



INTIMÉES



SA HAINAUT IMMOBILIER prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège social : [Adresse 4]

N'a pas constitué avoué, ni avocat



Société CREER PROMOTION prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

demeurant : [Adresse 3]

N'a pas constitué avoué, ni avocat



DÉBATS à l'audience publique du 27 Juin 2012 tenue par Hélène BILLIERES magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile). 

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.



GREFFIER LORS DES DÉBATS : Annie DESBUISSONS



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ



Pierre CHARBONNIER, Président de chambre

Benoît PETY, Conseiller

Hélène BILLIERES, Conseiller



ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 04 Octobre 2012 après prorogation du délibéré du 20 septembre 2012 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Pierre CHARBONNIER, Président et Annie DESBUISSONS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.





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FAITS ET PROCÉDURE 



Suivant acte notarié du 23 septembre 2005, la société CRÉER PROMOTION, qui fait partie du « pôle privé » du groupe HAINAUT IMMOBILIER, a acquis un ensemble immobilier de logements auprès de la société HLM HAINAUT IMMOBILIER, qui fait partie du « pôle social » de ce groupe, pour un montant de 28 708 260 euros.





La société CRÉER PROMOTION est détenue à 98,2 % par la société CRÉER dont l'actionnariat est partagé notamment entre la société HAINAUT IMMOBILIER et le CRÉDIT AGRICOLE, titulaire de 30 % des parts sociales, et a, pour commissaire aux comptes, la société KPMG, qui est par ailleurs également commissaire aux comptes de la société HAINAUT IMMOBILIER.





Dans deux rapports datés du 27 juin 2006 sur les comptes annuels de l'exercice clos le 31 décembre 2005 par les sociétés HAINAUT IMMOBILIER et CRÉER PROMOTION, la société KPMG a, à ce titre, formulé un refus de certification pour incertitude juridique portant sur l'acquisition, sous le régime de marchand de biens, de ces 393 logements auprès de la société HLM DU HAINAUT.





Les comptes clos au 31 décembre 2005 ont finalement été certifiés par la société KPMG le 15 novembre 2006.





Par actes d'huissier du 26 juin 2009, les sociétés HAINAUT IMMOBILIER et CRÉER PROMOTION ont fait assigner devant le tribunal de grande instance de Valenciennes la société KPMG, Monsieur [V] [G] et Monsieur [I] [M], commissaires aux comptes, aux fins de les voir condamner à leur verser la somme de 71 760 euros en réparation du préjudice matériel, à verser à la société HAINAUT IMMOBILIER la somme de 70 000 euros et à la société CRÉER PROMOTION la somme de 30 000 euros en réparation de leur préjudice moral, outre une somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





Elles faisaient valoir en substance que les commissaires aux comptes auraient manqué à leur mission telle que prévue par la loi en refusant temporairement de certifier les comptes alors que les incertitudes soulevées par eux n'étaient pas de nature à affecter la régularité et la sincérité des comptes et que les documents attestant de la régularité de la cession leur avaient été remis dès le 12 juin 2006, le fait que les dirigeants aient été ultérieurement condamnés pour prise illégale d'intérêts étant à cet égard indifférent.





Outre le caractère brutal de ce refus de certification annoncé seulement la veille de l'assemblée générale, elles leur reprochaient également d'avoir refusé l'accès au dossier à un co-commissaire aux comptes lors de son expertise préalable et après sa nomination, de ne pas avoir conseillé à la société HAINAUT IMMOBILIER de nommer un co-commissaire aux comptes et d'avoir laissé Monsieur [I] [M], associé de KPMG, intervenir lors des assemblées générales du 30 juin 2006.





Par jugement contradictoire du 2 novembre 2011, le tribunal de grande instance de Valenciennes a considéré que le refus de KPMG de certifier les comptes suivi de quelques mois par une certification sans élément nouveau pouvait être caractérisé de fautif et a, en conséquence, solidairement condamné la société KPMG, Monsieur [V] [G] et Monsieur [I] [M] à payer à la société HAINAUT IMMOBILIER et à la société CRÉER PROMOTION la somme de 53 820 euros à titre de dommages et intérêts, outre 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





La société KPMG, Monsieur [V] [G] et Monsieur [I] [M] ont relevé appel de ce jugement par déclaration en date du 1er décembre 2011.





Ils concluent à l'infirmation du jugement, à l'absence de preuve de fautes et de préjudice en relation causale susceptibles d'engager leur responsabilité et à la condamnation des sociétés HAINAUT IMMOBILIER et CRÉER PROMOTION au paiement d'une somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, outre une somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





Ils soutiennent, pour l'essentiel, à l'appui de leur recours que l'on ne saurait leur reprocher d'avoir exprimé leur opinion sur les comptes de l'entité contrôlée et d'avoir demandé aux dirigeants des explications claires sur une opération extrêmement significative qui a conduit à transférer plus de 24 000 000 euros d'une entité à une autre.





Ils précisent à ce sujet que l'opération de cession de biens immobiliers réalisée au profit de la société CRÉER PROMOTION leur apparaissait suspecte et susceptible, à ce titre, d'être annulée, ce qui aurait porté atteinte à la régularité des comptes de cette société et des comptes consolidés de la société HAINAUT IMMOBILIER ; que ce n'est qu'après le refus de certification que des informations complémentaires permettant de clarifier la situation ont été fournies à la société KPMG, lui permettant ainsi d'accorder finalement la certification ; que les doutes évoqués par la société KPMG étaient bien fondés puisque les deux dirigeants des deux sociétés intimées ont été condamnés pour prise illégale d'intérêts.





Les appelants soulignent ensuite que le secret professionnel s'imposait vis-à-vis de Monsieur [F] en septembre 2006 dès lors que celui-ci n'a été désigné commissaire aux comptes que par assemblées générales du 6 novembre 2006.





Ils ajoutent qu'il ne saurait leur être reproché de ne pas avoir mis en 'uvre la nomination d'un co-commissaire aux comptes qui ne s'imposait pas et que c'est en sa qualité d'associé et de directeur régional de la société KPMG, que Monsieur [I] [M] est intervenu lors des assemblées générales au cours desquelles le refus de certification a été évoqué et a avisé le parquet des faits litigieux.





La société KPMG, Monsieur [V] [G] et Monsieur [I] [M] font valoir en tout état de cause que les sociétés intimées ne justifient pas du moindre préjudice consécutif à de prétendues faute de leur part.





Ils invoquent enfin l'esprit de vengeance des sociétés intimées à l'encontre de leur ancien commissaire aux comptes et de l'atteinte à l'image infligée par cette procédure pour prétendre à l'allocation de dommages et intérêts au profit de la société KPMG.





Bien que régulièrement assignées à personne habilitée, les sociétés HAINAUT IMMOBILIER et CRÉER PROMOTION n'ont constitué ni avoué ni avocat.





SUR CE



Sur la responsabilité des commissaires aux comptes



Attendu qu'aux termes de l'article L. 822-17 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 8 septembre 2005, les commissaires aux comptes sont responsables, tant à l'égard de la personne ou de l'entité que des tiers, des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leurs fonctions ;





Qu'il s'ensuit que la responsabilité du commissaire aux comptes est une responsabilité pour faute, qui suppose de démontrer outre l'existence de la faute, le préjudice subi, et un lien de causalité entre la faute et le dommage ; que cette responsabilité doit être appréciée par référence à la mission légale dévolue aux commissaires aux comptes, à savoir une mission générale de certification, puisqu'il est appelé à assurer que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle des opérations de l'exercice, de la situation financière et du patrimoine de la société à la clôture de l'exercice, une mission permanente, qui consiste à vérifier les valeurs et les documents comptables de la société et à contrôler la conformité de la comptabilité de celle-ci aux règles en vigueur, une mission générale de contrôle du fonctionnement de la société concernée, et notamment de révélation des irrégularités ou inexactitudes qu'il aurait relevées, auprès de l'assemblée générale, mais aussi auprès du procureur de la République s'il s'agit de faits délictueux ;





Que s'agissant plus précisément de la mission générale de certification, l'article L. 823-13 du code de commerce, prévoit qu'à toute époque de l'année, les commissaires aux comptes, ensemble ou séparément, opèrent toutes vérifications et tous contrôles qu'ils jugent opportuns et peuvent se faire communiquer sur place toutes les pièces qu'ils estiment utiles à l'exercice de leur mission et notamment tous contrats, livres, documents comptables et registres des procès-verbaux ; que pour l'accomplissement de leurs contrôles, les commissaires aux comptes peuvent, sous leur responsabilité, se faire assister ou représenter par tels experts ou collaborateurs de leur choix, qu'ils font connaître nommément à la personne ou à l'entité dont ils sont chargés de certifier les comptes ; que ces experts ou collaborateurs ont les mêmes droits d'investigation que les commissaires aux comptes ;





Attendu en l'espèce que dans le cadre de sa mission de certification des comptes annuels de l'exercice clos au 31 décembre 2005 par les sociétés CRÉER PROMOTION et HAINAUT IMMOBILIER, la société KPMG s'est interrogée sur la régularité de l'opération de cession immobilière intervenue le 23 septembre 2005 entre la société HLM DU HAINAUT et la société CRÉER PROMOTION, sociétés faisant toutes deux partie du groupe HAINAUT IMMOBILIER, dès lors notamment que la cession en bloc de logements détenus par une société HLM à une société de droit privé n'est pas prévue par le code de la construction et de l'habitat ;





Que cette opération lui apparaissait d'autant plus douteuse qu'outre la réalisation par la société CRÉER IMMOBILIER d'une plus-value supérieure à 50 % lors de l'achat des biens, privant ainsi la société d'exploitation HLM chargée d'une mission de service public, d'une plus value importante qu'elle s'était pourtant engagée auprès des autorités administratives à réinvestir dans de nouveaux logements sociaux, les deux sociétés disposaient de dirigeants communs apparaissant tout à la fois comme décideurs et bénéficiaires de l'opération ;





Que confortée en cela par une lettre en date du 23 septembre 2004 adressée par Maître [R], avocats à la cour, au GROUPE HAINAUT faisant état de la nécessité de soumettre au préfet les conditions de l'opération, ce qui n'avait pas été le cas, et par une consultation juridique du cabinet FIDAL qui avait alors identifié quatre problèmes concernant la licéité de la cession réalisée, à savoir l'illégalité de la vente dès lors que la société CRÉER PROMOTION était une société privée non visée par l'article L. 443-11 du code de la construction et de l'habitat, le fait qu'une procédure irrégulière ait été suivie, la direction régionale du Nord n'étant pas une personne habilitée à donner son avis sur le projet de vente, le risque d'abus de bien social, l'organisme HLM ayant fixé un prix de vente qu'il savait inférieur au prix du marché et le risque d'annulation de la vente par toute personne intéressée, la société KPMG a fait part, dès le mois d'avril 2006, aux dirigeants des sociétés HAINAUT IMMOBILIER et CRÉER PROMOTION de ses doutes quant au risque d'une annulation de l'opération de cession d'actifs réalisée qui aurait nécessairement eu une incidence sur les comptes des sociétés en cause ;





Que si un échange de correspondances s'en est suivi, il apparaît que l'ensemble des documents lui permettant de vérifier que la procédure administrative idoine préalable à l'opération de rachat des biens avait été bien suivie ne lui ont été remis que postérieurement au 30 juin 2006, la transmission, avant cette date, d'un simple courriel daté du 25 avril 2005 émanant du chef du bureau de la réglementation des organismes constructeurs indiquant que la DGUHC ne pouvait « qu'être favorable à cette cession » étant à cet égard manifestement insuffisante alors que le courrier du 28 juillet 2005 adressé par la société HAINAUT IMMOBILIER au directeur régional de l'équipement révèle qu'elle était encore à cette date dans l'attente de l'autorisation administrative définitive de la cession ;





Qu'il apparaît en outre que seule la consultation particulièrement détaillée de Maître THOUIN-PALAT, avocat à la cour de Cassation et au conseil d'Etat, transmise dans le courant du mois d'octobre 2006 à la société KPMG et qui exposait que la société CRÉER PROMOTION avait suivi la procédure administrative requise et qu'il n'existait pas de risque de remise en cause de l'opération immobilière réalisée, a permis de lever un certain nombre des doutes légitimement émis par la société KPMG quant à la régularité de l'opération et l'a convaincue de certifier les comptes des sociétés CRÉER PROMOTION et HAINAUT IMMOBILIER le 15 novembre 2006, tout en prenant le soin de faire figurer à l'annexe une note complémentaire évoquant le risque, qualifié désormais de peu probable, de remise en cause de l'opération ;





Que dans la mesure où il est ainsi établi que la société KPMG ne disposait pas au 30 juin 2006 d'éléments suffisants pour lui permettre de lever les incertitudes entourant l'opération de cession litigieuse, le refus de certification, à cette date, des comptes annuels de la société CRÉER PROMOTION et des comptes consolidés de la société HAINAUT IMMOBILIER pour l'exercice clos le 31 décembre 2005, n'apparaît pas critiquable ;





Que s'il est effectivement apparu par la suite que la procédure administrative suivie était régulière, il ne saurait sérieusement être soutenu que la société KPMG, et avec elle, Monsieur [V] [G] et Monsieur [I] [M], auraient manqué à leurs obligations de vérification et de contrôle alors qu'ils n'ont fait qu'utiliser les moyens que la loi mettait à leur disposition à cette fin et que la condamnation, le 12 mars 2009, par le tribunal correctionnel de Valenciennes de Monsieur [O], président du directoire de la société HLM DU HAINAUT et président délégué de la société CRÉER et de Monsieur [N], président du conseil de surveillance de la société HLM DU HAINAUT et président de la société CRÉER , pour prise illégale d'intérêts, démontre que les doutes de la société KPMG quant à la licéité de l'opération étaient légitimes et lui imposaient un devoir particulier de prudence et de vigilance auquel elle a parfaitement satisfait ;





Que dans la mesure où les sociétés CRÉER PROMOTION et HAINAUT IMMOBILIER ne produisent aucun autre élément déterminant permettant de considérer le refus temporaire de certification comme fautif, le jugement sera infirmé en ce qu'il a retenu la responsabilité de la société KPMG, de Monsieur [V] [G] et de Monsieur [I] [M] à, l'égard des sociétés HAINAUT IMMOBILIER et CRÉER PROMOTION, lesquelles seront en conséquence déboutées de leurs demandes formées à leur encontre ;





Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive



Attendu qu'à l'appui de sa demande de dommages et intérêts, la société KPMG soutient qu'elle a été attraite de manière abusive et que son honorabilité professionnelle a été gravement mise en cause ;





Mais attendu que le droit d'agir en justice, y compris en appel, ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol ;





Qu'il ne ressort pas des pièces produites en l'espèce que les sociétés HAINAUT IMMOBILIER et CRÉER PROMOTION, quand bien même elles n'obtiennent pas gain de cause, aient, en élevant leur contestation, abusé de leur droit d'ester en justice et aient cherché à porter atteinte à l'image de la société KPMG ;





Que cette dernière sera en conséquence déboutée de sa demande reconventionnelle ;





Sur les frais irrépétibles



Attendu qu'il apparaît inéquitable de laisser à la charge de la société KPMG, de Monsieur [V] [G] et de Monsieur [I] [M] les frais exposés par eux tant en première instance qu'en cause d'appel et non compris dans les dépens ; qu'il leur sera en conséquence alloué la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;







PAR CES MOTIFS ;





Statuant publiquement et par défaut ;



Infirme le jugement en toutes ses dispositions ;



Déboute la S.A. HAINAUT IMMOBILIER et la S.A.R.L. CRÉER PROMOTION de toutes leurs demandes dirigées contre la S.A. KPMG, Monsieur [V] [G] et Monsieur [I] [M] ;



Déboute la S.A. KPMG, Monsieur [V] [G] et Monsieur [I] [M] de leur demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive ;



Condamne solidairement la S.A. HAINAUT IMMOBILIER et la S.A.R.L. CRÉER PROMOTION à payer à la S.A. KPMG, Monsieur [V] [G] et Monsieur [I] [M] la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la S.A. HAINAUT IMMOBILIER et la S.A.R.L. CRÉER PROMOTION aux dépens de première instance et d'appel ;



Dit que ces derniers seront recouvrés par la S.C.P. THERY LAURENT, avoués, pour les actes accomplis antérieurement au 1er janvier 2012 et par Maître Marie-Hélène LAURENT, membre de la S.C.P. d'avocats ADEKWA, pour les actes accomplis à partir de cette même date, conformément à l'article 699 du code de procédure civile.





LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT,











A. DESBUISSONSP. CHARBONNIER