Cour d'Appel · 9e Chambre C — 14 septembre 2012

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre C



ARRÊT AU FOND 



DU 14 SEPTEMBRE 2012



N° 2012/ 946













Rôle N° 08/16775





[U] [J]





C/



S.A GROUPE 3H TARON

































Grosse délivrée le :



à :



-Me Aurélie CLERC, avocat au barreau de MARSEILLE



- Me Luc ALEMANY, avocat au barreau de MARSEILLE





Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 15 Juin 2005, enregistré au répertoire général sous le n° 03/00060.







APPELANT



Monsieur [U] [J], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Aurélie CLERC, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



S.A GROUPE 3H TARON, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Luc ALEMANY, avocat au barreau de MARSEILLE









*-*-*-*-*











COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 05 Juin 2012 en audience publique devant la Cour composée de :



Monsieur Christian BAUJAULT, Président de Chambre

Monsieur Patrick ANDRE, Conseiller

Madame Catherine VINDREAU, Conseiller



qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN.





Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Septembre 2012.







ARRÊT



CONTRADICTOIRE,





Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Septembre 2012.





Signé par Monsieur Christian BAUJAULT, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





























































FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



M. [U] [J] a été embauché en qualité de chargé de mission commerciale par la SA GROUPE 3H TARON, le 1er avril 1988, selon contrat à durée déterminée. 



Le 1er septembre 1988, les parties ont conclu un contrat aux termes duquel M. [U] [J] a reçu mandat de la société de la représenter en qualité d'agent commercial au Sénégal. 



Divers avenants, et un nouveau contrat en date du 1 er janvier 1993, ont permis la poursuite des relations contractuelles entre les parties, qui ont été finalement rompues par la SA GROUPE 3H TARON au terme d'une lettre du 13 juillet 2001. 



Courant janvier 2003, M. [U] [J] a saisi le Conseil des prud'hommes de Marseille, de demandes aux fins de condamnation de la SA GROUPE 3H TARON à lui payer diverses sommes au titre de la rupture du contrat de travail ayant existé entre eux. 



Par jugement en date du 15 juin 2005, le conseil des prud'hommes s'est déclaré incompétent au profit du Tribunal de Commerce de Marseille.



Le 1er juillet 2005, M. [U] [J] a interjeté appel du jugement , et le 4 août 200 , il a formé contredit.



Par arrêt en date du 13 juillet 2006, auquel il est fait expresse référence pour l'exposé détaillé des faits, de la procédure, des prétentions et des moyens antérieurs des parties, la cour a statué en ces termes: 

- reçoit le contredit formé par [U] [J] le 3 août 2005, 

- constatant que le contrat en date du 1er janvier 1993 s'analyse en un contrat de travail, déclare la juridiction prud'homale compétente, 

- é voquant l'affaire en application des dispositions de l'article 89 du nouveau code de procédure civile, les parties s'étant expliquées au fond, ,

- dit que la rupture du contrat notifié le 13 juillet 2001, s'analyse en un licenciement irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- déboute [U] [J] de ses demandes en requalification du contrat de travail en date du 1er avril 1988 et en indemnité spécifique,



et avant dire droit sur les demandes d'indemnités de rupture du contrat de travail et de délivrance des bulletins de salaire, certificat de travail, attestation destinée à l'ASSEDIC, a ordonné une expertise confiée à Monsieur [F] [P], expert, cabinet Sygeste, [Adresse 5], avec pour mission de:

- déterminer le montant des sommes versées à [U] [J] durant les douze derniers mois, au titre des commissions, qualifié aussi de budget, 

- déterminer dans ces commissions la contrepartie stricte de la prestation de travail réalisée par [U] [J] c'est à dire la part lui revenant au titre de sa rémunération proprement dite et ce par rapport aux autre s frais supportés par l'absence de la société 3H TARON, 

- évaluer ainsi la rémunération brute de [U] [J] pour les douze et trois derniers mois et en déterminer la moyenne mensuelle dans chacun de ces cas, 

- évaluer l'indemnité conventionnelle due à [U] [J]. 



L'expert [F] [X] [P] a déposé son rapport le 4 mai 2007. 



L'affaire a été radiée par arrêt du 11 mars 2008 et réinscrite le 25 septembre 2008. 

Par un second arrêt en date du 4 mai 2010, la cour d'appel a ordonné un complément d'expertise confié au même expert, lequel a déposé son second rapport le 4 avril 2011.



L'affaire a été à nouveau évoquée à partir des conclusions expertales et des observations des parties.



*******



Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la Cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, M. [U] [J] demande:

- la remise par l'employeur des bulletins de salaires entre 1988 et 2002 portant la rémunération nette mensuelle, sous astreinte de la somme de 150 euros par jour de retard,

- la régularisation de sa situation auprès des organismes sociaux (régime général et complémentaire), sur la même période, sous astreinte de la somme de 150 euros par jour de retard.,

- de fixer le montant du salaire brut à la somme de 11.151 euros,

- de condamner la SA GROUPE 3H TARON à lui payer les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal:- indemnité de licenciement : 61.331 euros,

- indemnité de licenciement irrégulier et abusif: 267.627 euros,

- indemnité de frais de rapatriement: 11.151 euros,

- dommages intérêts pour exécution fautive du contrat de travail: 11.151 euros,

 - indemnité de travail dissimulé: 66.907 euros.



Il réclame également la remise des documents légaux sous astreinte de la somme de 150 euros par jour de retard, avec faculté pour la cour de la liquider, ainsi que la somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. 



A l'appui de ses demandes, il critique le déroulement des opérations d'expertise au cours desquelles aucun pré-rapport n'a été établi, et subsidiairement demande d'ordonner un nouveau complément d'expertise. Il conteste le mode de calcul opéré par l'expert sur la détermination du salaire à retenir, par rapport aux frais de fonctionnement, et soutient que les montants considérés par l'expert comme des dépenses personnelles prises en charge doivent être qualifiées comme un complément de salaire. 



Il évalue la rémunération nette mensuelle à la somme de 9.274 euros, et celle en brut à 11.151 euros, et soutient au principal que l'ancienneté à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement doit se référer à la date d'embauche initiale au 1er avril 1988 et non au 1er janvier 1993 comme l'expert l'a retenu dans son évaluation.



*******



Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la Cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, la SA GROUPE 3H TARON, qui conteste les prétentions du salarié, demande au principal un complément d'expertise, et la mise en cause des organismes sociaux concernés au regard de la demande relative à la régularisation des cotisations sociales.



A titre subsidiaire, elle demande la fixation du salaire mensuel brut à la somme de 3.354 euros, l'indemnité de licenciement à la somme de 11.510 euros, et les dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à celle de 20.124 euros. 



Elle s'oppose aux prétentions au titre du travail dissimulé et sur le remboursement des frais de rapatriement. 



Enfin, elle demande de limiter la condamnation pour l'établissement du bulletin de salaire récapitulatif à la période du 13 janvier 1988 au 13 juillet 2001, à charge pour M. [J] de régler les cotisations sociales sur la base du salaire de 3.354 euros.





MOTIFS DE LA DÉCISION





Sur la détermination du salaire



Sur le fondement de l'arrêt devenu irrévocable entre les parties en date du 13 juillet 2006, il est acquis que la relation contractuelle s'est inscrite dans le cadre d'un contrat de travail, de telle sorte qu'il importe de fixer le salaire dû à M. [J] pour la période considérée à partir des éléments comptables afférents à l'activité exercée pour le compte de l'employeur, pendant son expatriation au Sénégal.



A ce titre, le rapport d'expertise établi par M. [P], en complément au précédent qui avait été déposé par l'expert en exécution de la première mission qui lui avait été confiée par l'arrêt du 13 juillet 2006, fait ressortir un salaire mensuel net de 7.371,21 euros (48.352 F), soit une évaluation supérieure à celle qui avait été retenue dans le premier rapport pour 5.406 euros (35.465 F).



S'il est exact que la mission qui avait été confiée à l'expert prévoyait la transmission préalable au dépôt du rapport de 'pré-conclusions' pour permettre aux parties de faire valoir leurs observations, et qu'il ne résulte pas des renseignements du document expertal que cette précaution ait été respectée, il résulte toutefois des indications écrites de l'expert qu'il a pris l'initiative de déposer son rapport en l'état en raison des nombreux échanges avec les avocats. En tout état de cause, les conclusions du rapport ont été soumises au contradictoire devant la cour de telle sorte qu'il n'existe aucun motif procédural pour ordonner pour ce seul motif une nouvelle mesure d'instruction.









Au regard d'une part de la mission confiée à M. [P], tant en exécution du premier arrêt susvisé que de celui du 4 mai 2010 qui a ordonné un complément d'expertise, et d'autre des observations des parties sur les travaux effectués par l'expert, ainsi que des conclusions soumises à la cour, il n'existe aucun motif sérieux pour procéder à une audition de l'expert, voire ordonner un complément de la mesure d'instruction, les éléments produits pouvant être considérés comme suffisants pour permettre de statuer sur les demandes subséquentes à la décision qui a retenu l'existence d'un contrat de travail.



Tenant compte des observations et considérations critiques du rapport sur le mode d'appréciation par l'expert des différents frais et dépenses personnelles et professionnelles liées à l'activité exercée par M. [J] lors de sa présence au Sénégal, il doit être retenu qu'il n'en résulte aucune justification sérieuse pour remettre en cause le calcul de la rémunération susceptible d'être retenue en faveur du salarié. En effet, l'argumentation développée par l'appelant pour voir augmenter la part afférente au salaire, par rapport à celle concernant les différents frais et dépenses inhérentes à la fonction n'est pas probante, de telle sorte qu'à partir des éléments fournis par l'expert, le salaire mensuel net doit être évalué à la somme de 7.371,21 euros.



Par contre, c'est à bon droit que M. [J] a relevé que l'évaluation devait être effectuée sur la base d'une rémunération brute, notamment au regard des charges sociales afférentes, ainsi que pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement. 



Sur la base des indications produites par le salarié dont le mode de calcul en valeur brute n'est pas remis en cause par l'intimée, il s'en déduit une rémunération mensuelle brute de 9.253,34 euros.



 

Sur les incidences indemnitaires du licenciement sans cause réelle et sérieuse 



Le caractère illégitime du licenciement a été retenu par l'arrêt du 13 juillet 2006 de manière irrévocable, de telle sorte que M. [J] est fondé à réclamer l'indemnité de licenciement et l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.



* - indemnité de licenciement 



Au visa de l'article L 122-9 devenu L 1234-9 du code du travail, et tenant compte de la durée totale de l'ancienneté du salarié au sein de la société GROUPE 3H TARON, laquelle doit être appréciée non pas à compter du 1er janvier 1993, mais à partir du 1er avril 1988 en respect de la décision de l'arrêt susvisé qui a prononcé la requalification du contrat de travail à durée déterminée initial, l'indemnité conventionnelle de licenciement qui correspond à 4/10ème de mois par année d'ancienneté doit être évaluée à la somme de 50.893,37 euros.



* - indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse 



Au visa de l'article L 122-14-4 devenu L 1235-3 du code du travail applicable en l'espèce, et tenant à l'ancienneté du salarié, à son âge, sa qualification, et à sa rémunération, ainsi qu'aux circonstances de la rupture, et de tous éléments de préjudice soumis à appréciation, il convient de fixer l'indemnité à la somme de 60.000 euros, de telle sorte que le jugement doit être infirmé sur ce point.

En application de l'article L 1235-4 du code du travail, à partir des éléments produits par la salariée, l'employeur devra rembourser à l'organisme intéressé les indemnités de chômage versées à cette dernière dans la limite du plafond prévu par ce texte.





Sur le travail dissimulé



Aux termes de l'article L 8121-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.



Or, des circonstances de la cause, il ne résulte aucun caractère intentionnel du non accomplissement des formalités susvisées de telle sorte que la demande de M. [J] n'est pas fondée.













Sur la demande de remise des bulletins de salaires



Aucun motif ne s'oppose à ce que l'intimée remette à M. [J] un bulletin de salaires récapitulatif sur la période de travail depuis le 1er septembre 1988 jusqu'à la date de la rupture de la relation contractuelle, lequel devra être conforme à ce qui précède en ce qui concerne le salaire de référence des douze derniers mois.





Sur la demande de remise des documents légaux (certificat de travail et attestation ASSEDIC)



Aucun motif ne s'oppose à cette demande, sans qu'il soit opportun de prévoir une astreinte à la charge de l'employeur.





Sur la demande au titre des frais de rapatriement



M. [J], qui se fonde notamment sur le principe énoncé par l'article L 1231-5 du code du travail, réclame une somme équivalente à un mois de salaire brut selon son calcul au titre des frais de rapatriement de sa famille en France.



Pour s'opposer à cette prétention, l'intimée fait valoir le défaut de justification des frais allégués, outre le fait que l'article L 1231-5 du code du travail ne serait pas applicable à l'espèce.



Il ne saurait être contesté que la situation d'expatriation du salarié au Sénégal ne concerne pas celle visée par l'article précité puisque M. [J] n'a pas été mis à disposition d'une société filiale.



Dans la mesure où M. [J] ne produit aucun élément justificatif des frais engagés, ni préjudice indépendant à celui indemnisé dans le cadre de la somme allouée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sa demande n'est pas fondée.





Sur la demande indemnitaire pour exécution fautive du contrat de travail



M. [J] réclame une somme équivalente à un mois de salaire selon son calcul pour avoir été privé pendant plusieurs années du statut de salarié et des modalités pratiques qui y sont attachées.



Les circonstances de la cause établissent le préjudice nécessairement subi du fait de la privation du statut de salarié qui doit être évalué à partir des éléments produits à la somme de 2.000 euros.





Sur les intérêts au taux légal, et l'application de l'article 1154 du code civil



La demande de M. [J] est fondée, sous la réserve que les intérêts au taux légal sont dus à compter de la date de réception de la convocation de l'employeur devant le Conseil de Prud'hommes uniquement pour l'indemnité de licenciement, mais à compter de la présente décision pour le surplus.



 En outre, il y a lieu de faire application des règles en matière de capitalisation des intérêts pour ceux dus sur une années entière.





Sur la régularisation de la situation salariale auprès des organismes sociaux



M. [J] est fondé à réclamer que l'employeur régularise la situation salariale auprès des organismes sociaux (services du régime général de sécurité sociale, et des régimes complémentaires concernés), sans qu'il soit opportun d'ordonner au préalable une intervention forcée des organismes concernés.



Cette régularisation devra s'effectuer dans les deux mois suivant la signification de la présente décision, sans qu'il soit nécessaire en l'état du litige de prévoir une astreinte à cette fin.





Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile



L'équité justifie au regard des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de faire droit à la demande de M. [J] à hauteur de la somme de 2.000 euros.

Par contre, au visa du même principe d'équité, la demande de la SA GROUPE 3H TARON n'est pas fondée.





PAR CES MOTIFS



LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud'homale,



Vu les arrêts en date des 13 juillet 2006 et 4 mai 2010, et les rapports d'expertise déposés par M. [P], expert, à la suite du jugement du Conseil de Prud'hommes de Marseille du 15 juin 2005.



Sur la suite de l'évocation du litige au fond,



Dit n'y avoir lieu à complément d'expertise.



Dit n'y avoir lieu à mise en cause des organismes sociaux concernés par les charges sociales afférentes au salaire.



Fixe le salaire mensuel brut de M. [U] [J] pour les douze derniers mois précédant la rupture contractuelle à la somme de 9.253,34 euros.



Condamne la SA GROUPE 3H TARON à payer à M. [U] [J] les sommes suivantes:

- indemnité de licenciement : 50.893,37 euros,

- indemnité de licenciement irrégulier et illégitime: 60.000 euros,

- dommages intérêts pour exécution fautive du contrat de travail: 2.000 euros,



Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation de l'employeur devant le Conseil de Prud'hommes uniquement pour l'indemnité de licenciement, mais à compter de la présente décision pour le surplus, avec application des règles en matière de capitalisation des intérêts pour ceux dus sur une années entière.



Déboute M. [U] [J] de ses demandes au titre du travail dissimulé et pour paiement de frais de rapatriement.



Ordonne la délivrance par la SA GROUPE 3H TARON à M. [U] [J] des documents légaux suivants:

- certificat de travail fixant la date d'embauche au 1er avril 1988 jusqu'au 31 janvier 2002,

- attestation ASSEDIC indiquant le motif de la rupture, et la date de cessation des relations contractuelles,

- les bulletins de salaires actualisés sur la période de travail postérieure au 31 août 1988,



Ordonne la régularisation par la SA GROUPE 3H TARON de la situation de M. [U] [J] auprès des organismes sociaux concernés par les charges sociales afférentes au salaire (régime général de sécurité sociale et régimes complémentaires) dans les deux mois suivant la signification de la présente décision.



Dit n'y avoir lieu à fixation d'une astreinte.



Ordonne le remboursement par la SA GROUPE 3H TARON au profit de l'organisme intéressé des indemnités de chômage que celui-ci a versées au salarié dans la limite du plafond prévu par l'article L 1235-4 du code du travail,



Dit qu'une copie de la présente décision sera transmise à Pôle emploi par les soins du greffe.



Condamne la SA GROUPE 3H TARON à payer à M. [U] [J] la somme de DEUX MILLE EUROS (2.000 euros) en application de l'article 700 du code de procédure civile.



Dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de la SA GROUPE 3H TARON en cause d'appel.



Condamne la SA GROUPE 3H TARON aux dépens de l'instance.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT