Cour d'Appel · 8e Chambre A — 6 septembre 2012

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

8e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 06 SEPTEMBRE 2012



N° 2012/ 517













Rôle N° 11/15811







[J] [L] épouse [F]





C/



[E] [C]

PG



















Grosse délivrée 

le :

à :



SCP ERMENEUX

SCP TOLLINCHI

PG













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de Draguignan en date du 25 Janvier 2011 enregistré au répertoire général sous le n° 2010/887.





APPELANTE



Madame [J] [L] épouse [F]

née le [Date naissance 1] 1956 à [Localité 6], demeurant [Adresse 4]



représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE







INTIMES



Maître Mireille [C] 

agissant en sa qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARL LE CO MAT, 

demeurant [Adresse 2]



représenté par la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

plaidant par Me Alain-david POTHET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué par Me Mohamed BOURGUIBA, avocat au barreau de DRAGUIGNAN







Monsieur le PROCUREUR GENERAL

 demeurant [Adresse 8]















*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 30 Mai 2012 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Guy SCHMITT, Président a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Monsieur Guy SCHMITT, Président

Madame Catherine ELLEOUET - GIUDICELLI, Conseiller

Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Septembre 2012





MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Septembre 2012,



Signé par Monsieur Guy SCHMITT, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***























































Vu le jugement frappé d'appel rendu le 25 janvier 2011 par le tribunal de commerce de Draguignan ;



Vu les conclusions déposées le 12 mars 2012 par [J] [F], appelante ;



Vu les conclusions déposées le 1er février 2012 par Me [C], liquidateur à la liquidation judiciaire de la société LE CO MAT, intimée ;





Attendu que par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile il est renvoyé aux conclusions visées ci-dessus pour l'exposé des prétentions et moyens des parties;





Attendu que dans la procédure collective de la société LE CO MAT ouverte le 30 janvier 2007 Me [C], liquidateur en fonction, a sollicité la condamnation d'[J] [F], dirigeante de droit, au paiement d'une somme de 83'904,83 € à titre de participation à l'insuffisance d'actif ; que par le jugement attaqué le tribunal de commerce de Draguignan a fait droit à la demande à concurrence de 60'000 € en considérant que la cessation des paiements remontait au 1er janvier 2006, que la gérante avait poursuivi sciemment une activité déficitaire et s'était abstenue de transmettre des éléments afférents à de prétendues créances à recouvrer de l'ordre de 60'000 €, et qu'elle avait également tenté de régler des factures antérieures à l'ouverture de la procédure ;





SUR CE,



Sur la nullité de la procédure.



Attendu que compte tenu de la date d'ouverture de la procédure collective concernée sont applicables à l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif les articles R. 651 ' 2 et R 662 ' 12 du code de commerce dans leur rédaction du décret du 28 décembre 2005 qui imposaient, le premier la convocation préalable du dirigeant poursuivi par les soins du greffier aux fins d'audition un mois à l'avance et le second la présentation d'un rapport au tribunal par le juge-commissaire ; que l'inobservation du premier de ces textes est sanctionnée par une fin de non recevoir de sorte que, peu important la qualification erronée d'exception de nullité retenue par l'appelante, celle-ci est recevable à soutenir qu'elle n'a pas été convoquée même pour la première fois en appel par application des dispositions des articles 123 et 124 du code de procédure civile ; que ce moyen sera néanmoins rejeté, les pièces produites et le dossier de première instance démontrant que la convocation a bien été effectuée à la diligence du greffier par un huissier qui a déposé l'acte en son étude le 5 juillet 2010 après avoir vérifié la réalité du domicile de la destinataire; que l'omission du rapport du juge commissaire, sanctionnée par une nullité n'affectant pas l'acte introductif d'instance et ne mettant pas obstacle à l'effet dévolutif de l'appel, n'est en l'espèce pas caractérisée, le jugement visant expressément le rapport et la dirigeante appelante en ayant, aux termes des pièces produites, été destinataire le 2 mars 2010, date à laquelle elle en a accusé réception ;





Sur le fond,



Attendu que le liquidateur reproche à l'appelante de ne pas avoir recouvré des créances de près de 60'000 € dont elle prétendait être détentrice et d'avoir poursuivi de manière abusive en 2006 une exploitation déficitaire révélée par des pertes de 78'000 € pour un chiffre d'affaires de 207'000 €; qu'il insiste sur le fait que le précédent gérant de la société concernée dirigeait également deux autres sociétés qui ont été déclarées en liquidation judiciaire ;



Attendu qu'en vain la dirigeante appelante fait valoir que le passif n'a pas été vérifié, cette circonstance ne mettant pas obstacle à une condamnation dans les limites de l'insuffisance d'actif découlant d'une vérification future ; que tout aussi vainement elle soutient que la société LE CO MAT était dirigée jusqu'au 6 avril 2006 par un autre gérant, dès lors qu'elle a poursuivi l'exploitation pendant de nombreux mois, nécessairement en connaissance de cause ;



Attendu, s'agissant des créances non recouvrées, que celles-ci, d'un montant total de 59'269,92 €, ont été signalées au liquidateur par l'appelante avec pour certaines transmission de factures et devis et, pour toutes, de justificatifs comptables ; qu'alors qu'il n'est pas démontré que compte tenu de la date à laquelle elles sont nées ces créances auraient dû raisonnablement être déjà encaissées à la date d'ouverture de la procédure collective, et le liquidateur, seul habilité à agir après l'ouverture, s'en étant abstenu, aucune faute ne peut à cet égard être imputée à l'appelante;



Attendu que les créances déclarées se montent à 84'678,83 € dont 8'452,10 € définitivement admis seulement ; qu'en conséquence de la fixation définitive d'une créance fiscale déclarée à titre provisionnel pour un montant supérieur le passif se trouve de manière certaine réduit à 81287,83 €uros ; qu'alors que le bilan de l'année 2005 fait ressortir un chiffre d'affaires de 337'541 € , un résultat d'exploitation de 1807 € et un bénéfice de 695 €, celui de l'année 2006 mentionne un chiffre d'affaires de 207'497 €,

une perte d'exploitation de 66'115 €, et une perte nette de 76'676 €, cette dernière étant imputable pour l'essentiel à une diminution des charges dans des proportions bien moindres que celle du chiffre d'affaires ; que compte tenu de la date d'ouverture de la procédure collective, le bilan de l'année 2006, qui ne fait pas apparaître les dates de naissance du passif et de régression du chiffre d'affaires, n'est cependant pas de nature à lui seul à démontrer la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire ;



Attendu que les déclarations de créances, qui ne font l'objet d'aucune discussion à cet égard, font ressortir des impayés de cotisations de retraite depuis les années 2004 et 2005, de cotisations de congés payés depuis le début de l'année 2005 et de TVA depuis l'année 2005 ; que, même si l'essentiel des impayés est relatif à l'année 2006, il n'en demeure pas moins qu'il est ainsi démontré que pour partie la dirigeante appelante s'est procuré de la trésorerie après sa prise de fonction en omettant de régler ses dettes fiscales et sociales; que, peu important que le mouvement ait déjà été amorcé avant sa prise de fonction ' ce qu'elle ne pouvait ignorer par simple consultation des comptes ' elle a ainsi commis une faute démontrant sa connaissance de la dérive de la situation financière de la société débitrice au moins depuis cette prise de fonction ; que cette faute de gestion, qui a contribué à l'aggravation du passif, mérite d'être sanctionnée par la condamnation au paiement d'une somme de 30'000 € dans la limite de l'insuffisance d'actif qui sera définitivement établie après la vérification des créances ;





PAR CES MOTIFS

LA COUR





Statuant publiquement et contradictoirement,





Déclare l'appel régulier est recevable la forme.





Rejette les exceptions et fins de non-recevoir soulevées par [J] [L].



Au fond, réforme le jugement attaqué et, statuant à nouveau,



Condamne [J] [L], dans la limite de l'insuffisance d'actif qui sera définitivement établie après la vérification des créances dans la procédure collective de la société LE CO MAT, à payer à maître [C], liquidateur à la liquidation judiciaire de cette société, une somme de 30'000 € à titre de participation à cette insuffisance.



Déboute maître [C] pour le surplus.



Condamne [J] [L] aux entiers dépens.



La condamne à payer à maître [C] une somme de 2000 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel.



Accorde aux représentants de maître [C] susceptibles d'y prétendre le bénéfice de distraction de l'article 699 du code de procédure civile.









La Greffière Le Président