Cour d’appel · Pôle 1 - Chambre 2 — 13 juin 2012

Grosses délivréesREPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 1 - Chambre 2

ARRET DU 13 JUIN 2012

(n° 341 , pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 11/17554

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 28 Septembre 2011 -Tribunal de Grande Instance de BOBIGNY - RG n° 11/01459

APPELANTE

SAS LES FILS DE MADAME GERAUD

agissant poursuites et diligences en la personne de son Président domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par la SCP DUBOSCQ-PELLERIN (Me Jacques PELLERIN avocat au barreau de PARIS, toque : L0018)

Assisté de Me Michel DISTEL (avocat au barreau de Paris, toque : R68)

INTIMEE

VILLE DE [Localité 3]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Dominique OLIVIER(avocat au barreau de PARIS, toque : L0069)

Assistée de Me Josette FAVE (avocat au barreau de Paris, toque : K087)

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 09 Mai 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, Conseillère faisant fonction de président

Madame Maryse LESAULT, Conseillère

Monsieur Laurent DUVAL, Vice Président placé, délégué par ordonnance du 20 mars 2012

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Mme Sonia DAIRAIN

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, conseiller faisant fonction de président et par Mme Sonia DAIRAIN, greffier.

FAITS CONSTANTS :

Par acte sous seing privé du 22 octobre 1986, la Ville de [Localité 3] (LA VILLE) a consenti à la société Les Fils de Mme GERAUX (la SOCIETE) un traité de concession des marchés publics d'approvisionnement implantés sur le territoire communal (Marché [Adresse 5] et marché [Adresse 7] dit [Adresse 9]), ayant pour objet de confier à cette société la charge et le monopole de perception des droits de place, de déchargement et autres taxes dues par les usagers des marchés, l'attribution des emplacements, le nettoyage des marchés, la fourniture et la location exclusive de matériel aux commerçants, la société devant en outre prendre en charge le financement des travaux ainsi que le capital et les intérêts d'emprunt souscrits par la Commune et restant à régler.

Par acte du 6 juillet 2011, faisant suite à une procédure initialement formée devant la juridiction administrative (TA de Montreuil), qui a abouti à une décision d'incompétence au profit des juridictions judiciaires, rendue le 12 mai 2011, la Ville de [Localité 3] a fait assigner la SOCIETE afin qu'il soit enjoint à celle-ci de lui communiquer tous documents lui permettant d'exercer son droit de contrôle en qualité de délégataire du service public pour les années 2008, 2009 et 2010, conformément aux dispositions de l'article L1411-3 du code général des collectivités territoriales, en se fondant sur la réticence opposée à cette communication.

Par ordonnance entreprise rendue contradictoirement le 28 septembre 2011, le juge des référés du tribunal de grande instance de Bobigny a, au visa de l'article 809 alinéa 2 du code de procédure civile':

-enjoint à la SOCIETE, sous astreinte de 100 € par jour de retard commençant à courir dans le délai de 15 jours de la signification de l'ordonnance, de remettre à la Ville de [Localité 3] les documents suivants, nécessaires à l'exercice de son droit de contrôle pour les années 2008, 2009 et 2010 ':

. les notes circulaires adressées par la délégataire aux commerçants des deux marchés,

. les courriers de mise en demeure adressés aux commerçants ne respectant pas le règlement municipal,

. la liste des commerçants ayant fait l'objet d'une vérification de leur situation au regard de l'hygiène et de la qualité des produits vendus,

. le nom, l'emploi et la rémunération des salariés de la société intervenant sur les marchés de la Ville,

. les factures liées aux travaux et aux interventions d'entretien réalisés sur les deux marchés,

. le récapitulatif annuel des comptes détaillés et personnalisés remis par le délégataire aux commerçants abonnés,

. la liste pour chacun des marchés des commerçants partis ainsi que le nom de leurs remplaçants,

. les documents comptables justifiant les dépenses présentés dans les rapports annuels d'activités,

. les justificatifs des frais financiers sur report pour les années 2008, 2009 et 2010,

. et les comptes détaillés pour les mêmes exercices,

-condamné la société à payer à la Ville de [Localité 3] 2000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

La SOCIETE a relevé appel de cette ordonnance le 29 septembre 2011.

La clôture a été prononcée le 9 mai 2012.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DE LA SOCIETE :

Par conclusions du 30 avril 2012 auxquelles il convient de se reporter, LA SOCIETE fait notamment valoir':

-que le contrat n'est pas une délégation de service public mais un contrat sui generis,

-qu'elle exploite à ses risques, périls et charges, que sa gestion, à aucun stade d'exploitation n'affecte la VILLE, qui paraît confondre la délégation aux risques du délégataire, avec une exploitation en régie intéressée, que la VILLE ne prend en charge aucune part aux frais de l'exploitation et elle perçoit, quels que soient les résultats, une redevance qui n'en dépend en rien.

-que le premier juge n'a pas répondu sur l'argumentation visant l'article 808 du code de procédure civile, mais seulement sur 809, alors qu'il n'y avait aucune urgence et qu'il existe un différend entre les parties,

-que l'obligation de communication est sérieusement contestable car aucun des textes relatifs au contrôle du délégataire ne confère une obligation de communiquer les pièces, qu'ils ne prévoient au contraire qu'un droit limité à la consultation des pièces de comptabilité, sur place et sans déplacement, sans que l'article L1411-3 invoqué n'en diffère, alors qu'il existe une hypothèse visée par l'article R2222-2 du CGCT relatif aux délégations de service public dans lesquels le contrôle est renforcé par la reddition des comptes qui prévoit que, même dans ce cas, «'la communication est faite sur place au siège de l'entreprise »,

-que l'ordonnance entreprise n'est pas sans contradiction lorsqu'elle vise L1411-3 qui ne prévoit pas de communication de pièces, mais une «'mise à disposition'», alors que l'article 8 du contrat de délégation prévoit que «' le concessionnaire fournira à la VILLE de façon annuelle, un compte rendu de l'activité des Marchés, composition des Marchés par type de commerce, relevé du matériel affecté au marché par type de commerce, relevé du matériel affecté au Marché,''»

-que la VILLE «'sombre dans une complète divagation en affirmant que la société concluante aurait acquis des outillages «'aux frais de la collectivité'», ce qui traduit une méconnaissance complète de l'économie du contrat' car elle-même dispose de la pleine propriété du matériel qu'elle utilise à son gré sur les différents sites qu'elle exploite,

-que le premier juge a méconnu les dispositions de l'article 136 du règlement du 17 mai 1809 selon lesquelles si le juge judiciaire est le juge du contrat, l'interprétation des clauses des contrats relève du juge administratif,

-que la VILLE fait un amalgame entre le pouvoir de police du Maire et ses obligations sur ce point, seule la Ville ayant le pouvoir d'attribuer les emplacements et connaissant, par conséquent, les noms des commerçants remplaçant ceux partis, alors que son pouvoir de police lui permet de l'exercer pour faire respecter le règlement des marchés,

Elle demande à la Cour de':

-dire n'y avoir lieu à référé,

-infirmer l'ordonnance entreprise,

-lui donner acte de ce qu'elle tient à la disposition de la Ville l'ensemble des pièces pertinentes conservées dans ses locaux,

-subsidiairement surseoir à statuer dans l'attente de la décision de la juridiction administrative saisie par la partie la plus diligente de l'appréciation de la légalité et de l'interprétation des stipulations des articles 3, 8 et 19 du contrat,

En toute hypothèse,

Condamner la Ville de [Localité 3] à lui payer 3000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens de première instance et d'appel avec recouvrement conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile .

MOYENS ET PRETENTIONS DE LA VILLE :

Par dernières conclusions du 13 février 2012 auxquelles il convient de se reporter LA VILLE fait notamment valoir':

-que le contrat litigieux est bien un contrat de délégation de service public, et que, conformément aux dispositions de la loi du 8 février 1995 et de son décret d'application du 14 mars 2005 entré en vigueur le 1er juin 2007, il lui incombe de mettre en 'uvre des vérifications pour rétablir de la transparence,

-que LA SOCIETE a manqué à ses obligations et que le premier juge a, à bon droit, ordonné la communication des pièces au visa de l'article 809 alinéa 2,

-qu'en effet depuis 2005 la SOCIETE adresse des rapports en application de ces dispositions, qui sont quasiment identiques d'une année sur l'autre, et extrêmement lacunaires, ne permettant pas d'apprécier véritablement son action, qu'ainsi':

.réagissant au rapport de l'année 2007 elle lui a vainement réclamé de nombreuses précisions par lettre du 12 novembre 2008, de sorte que le Conseil municipal a émis un avis défavorable sur ce rapport par délibération du 4 décembre 2008,

.ses demandes ont été renouvelées par courrier du 30 janvier 2009, avec réclamation du rapport de l'année 2008, pas encore transmis et, à défaut de réponse une mise en demeure a été adressée le 1er septembre 2009, suivi de la transmission dudit rapport le 1er octobre 2009, qui s'est avéré extrêmement succinct, comme celui de l'année 2009, les deux ayant été refusés par le Conseil Municipal,

.en réaction elle a demandé communication de diverses pièces dont comptables pour étayer les comptes,

.la SOCIETE a fait preuve d'une mauvaise foi évidente faisant notamment valoir que le traité de concession prenait en compte des emprunts contractés antérieurement par la VILLE et remboursés par la SOCIETE depuis 1983, sans justification comptable des frais financiers d'intérêts invoqués à ce titre, et pourtant pris en compte près de 40 ans après les emprunts concernés,

-que le rapport annuel d'activité de 2010 transmis postérieurement à l'ordonnance entreprise est également incomplet et inexploitable,

-qu'il n'est pas nécessaire d'interpréter le contrat pour statuer sur la demande formée, la demande étant essentiellement fondée sur les dispositions de l'article L1411-3 du CGCT, dont l'application ne peut être contestée,

-que, comme l'a souligné l'ordonnance, la SOCIETE «'ne saurait, sans contradiction, soulever devant le juge administratif la compétence judiciaire en application de l'article 136 du règlement du 17 mai 1809 et devant le juge judiciaire, la compétence administrative'», la présente demande étant formée au visa de l'article L1411-3 du CGCT et non sur les prévisions du contrat,

-que d'ailleurs c'est bien au visa de ce texte, qui s'applique à tous les délégataires de service public, que LA SOCIETE a transmis les rapports annuels pour les années 2007 à 2010,

-que LA SOCIETE fait un amalgame sur l'exercice des pouvoirs de police sur les marchés et les obligations du concessionnaire, alors que diverses obligations sont à la charge de ce dernier, distinctes des prérogatives de la VILLE,

-que les éléments d'information communiqués sont incohérents et remettent en cause la sincérité des comptes,

-que la demande de communication de pièces est manifestement tout à la fois urgente, non sérieusement contestable, et justifiée par l'existence d'un différend,

Elle demande en conséquence à la Cour au visa des articles 808 et 809 du code de procédure civile, L1411-3 et R1411-7 du code général des collectivités territoriales de':

-dire et juger la SOCIETE irrecevable et mal fondée, et la débouter,

-confirmer l'ordonnance entreprise,

Y ajoutant de :

-dire et juger que l'astreinte sera due à compter de la signification de l'arrêt à intervenir,

-condamner la SOCIETE à lui verser 2000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens d'appel.

SUR QUOI, la COUR,

Considérant qu'en vertu de l'article 809 alinéa 1er du CPC, le juge des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, préscrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Que selon l'alinéa 2 du même texte, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire';

Considérant que l'ordonnance entreprise, sans être tenue par le double fondement présenté au soutien des demandes de la VILLE, a visé très exactement les dispositions du seul article 809 du code de procédure civile'; que les conditions des articles 808 et 809 ne sont pas cumulatives';

Considérant que la discussion porte sur l'obligation pesant sur la SOCIETE délégataire de rendre compte de son exploitation en vertu du contrat de délégation de service public et plus précisément sur l'étendue et les modalités de cette obligation';

Qu'il est constant que la réglementation des contrats et marchés de délégation de service public a fait l'objet d'une réforme en 1995 mise en 'uvre par décret du 14 mars 2005 ayant eu pour objet de permettre une vérification accrue en termes de transparence, de sincérité des comptes et de qualité du service rendu, que les prescriptions issues de cette réforme s'imposent à l'ensemble des contrats et marchés de délégation de services publics, dans les termes du Code général des Collectivités territoriales';

Qu'il n'y a pas lieu à interprétation du contrat dont les dispositions sont claires et précises';

Que l'argumentation de la SOCIETE se prévalant d'un contrat sui generis est à cet égard dépourvue de tout fondement, comme la contestation de l'applicabilité, au contrat passé avec la VILLE, des dispositions de l'article L1411-3 du CGCT',aucune disposition du droit positif n'exonérant un délégataire de service public de rendre compte de ce qui relève notamment de l'utilisation des fonds publics perçus';

Que s'agissant en effet de la qualification du contrat, celui-ci est expressément intitulé «'traité de concession des marchés publics d'approvisionnement'» et la SOCIETE, dont l'extrait Kbis désigne une activité d''«'exploitation de toutes formes de délégations de services publics (concession, affermage)'», porte elle-même en tête de ses rapports annuels d'activité la mention «'délégation de l'exploitation des marchés publics d'approvisionnement'» et place elle-même ses rapports, en page de titre, sous le visa de l'article L1411-3 du CGCT' sans prétendre avoir saisi la juridiction administrative d'une demande d'interprétation de ce contrat comme la charge lui en incomberait au soutien de sa contestation sur ce point ;

Considérant qu' il résulte de l'article L1411-3 l'obligation pour le délégataire de produire chaque année avant le 1er juin à l'autorité délégante un rapport comportant notamment les comptes retraçant la totalité des opérations afférentes à l'exécution de la délégation de service public et une analyse de la qualité de service'; que ce rapport doit être assorti d'une annexe permettant à l'autorité délégante d'apprécier les conditions d'exécution du service public';

Que cette rédaction précise suffit à écarter toute l'argumentation sur le caractère prétendument quérable et non pas portable des rapports eux-mêmes et de leur annexe, le verbe produire induisant et signifiant un acte de transmission';

Que, sur la question du mode de remise de pièces complémentaires à l'autorité délégante, constituant l'objet du litige, si l'article R1411-7 définissant les conditions d'application de l'article L1411-3 du CGCT stipule que «'toutes les pièces justificatives des éléments de ce rapport sont tenues par le délégataire à la disposition du délégant dans le cadre de son droit de contrôle'», cependant cette «'mise à disposition'» doit, à l'évidence, s'entendre de celle résultant d'une exécution normale de l'obligation première de produire des rapports circonstanciés c'est-à-dire, comprenant (R1411-7 CGCT)':

« I. - Les données comptables suivantes :

a) Le compte annuel de résultat de l'exploitation de la délégation rappelant les données présentées l'année précédente au titre du contrat en cours. Pour l'établissement de ce compte, l'imputation des charges s'effectue par affectation directe pour les charges directes et selon des critères internes issus de la comptabilité analytique ou selon une clé de répartition dont les modalités sont précisées dans le rapport pour les charges indirectes, notamment les charges de structure ;

b) Une présentation des méthodes et des éléments de calcul économique annuel et pluriannuel retenus pour la détermination des produits et charges directs et indirects imputés au compte de résultat de l'exploitation, les méthodes étant identiques d'une année sur l'autre sauf modification exceptionnelle et dûment motivée ;

c) Un état des variations du patrimoine immobilier intervenues dans le cadre du contrat ;

d) Un compte rendu de la situation des biens et immobilisations nécessaires à l'exploitation du service public délégué, comportant notamment une description des biens et le cas échéant le programme d'investissement, y compris au regard des normes environnementales et de sécurité ;

e) Un état du suivi du programme contractuel d'investissements en premier établissement et du renouvellement des biens et immobilisations nécessaires à l'exploitation du service public délégué ainsi qu'une présentation de la méthode de calcul de la charge économique imputée au compte annuel de résultat d'exploitation de la délégation ;

f) Un état des autres dépenses de renouvellement réalisées dans l'année conformément aux obligations contractuelles ;

g) Un inventaire des biens désignés au contrat comme biens de retour et de reprise du service délégué ;

h) Les engagements à incidences financières, y compris en matière de personnel, liés à la délégation de service public et nécessaires à la continuité du service public.

II. - L'analyse de la qualité du service mentionnée à l'article L. 1411-3 comportant tout élément permettant d'apprécier la qualité du service rendu et les mesures proposées par le délégataire pour une meilleure satisfaction des usagers. La qualité du service est notamment appréciée à partir d'indicateurs proposés par le délégataire ou demandés par le délégant et définis par voie contractuelle.

III. - L'annexe mentionnée à l'article L. 1411-3 qui comprend un compte rendu technique et financier comportant les informations utiles relatives à l'exécution du service et notamment les tarifs pratiqués, leur mode de détermination et leur évolution, ainsi que les autres recettes d'exploitation.'»

Considérant que la SOCIETE ne démontre pas avoir remis à l'autorité délégante, pour les années 2007 à 2010, des rapports d'activités circonstanciés de nature à satisfaire à cette obligation légale'; que d'ailleurs, invoquant une gestion à ses risques et périls, elle':

-dénie devoir communiquer un certain nombre d'informations (copie des documents adressés aux commerçants du marché, pour leur rappeler leurs obligations d'appliquer les dispositions du règlement des marchés, documents sur l'exercice du pouvoir de police qui lui est dévolu)

-se prévaut du caractère limité du droit d'accès aux pièces de la comptabilité, qu'elle rappelle cependant tenir à la disposition de la VILLE';

Considérant cependant qu'il ne s'agit donc pas, à ce stade, de discuter des conditions dans lesquelles sont portées à la connaissance de l'autorité délégante les pièces justificatives visées à l'article R1411-7, dans le cadre d'un complément d'information demandé par l'autorité délégante destinataire d'un rapport conforme, mais de statuer sur la légitimité de la mise en demeure adressée par LA VILLE tendant à se faire communiquer des éléments'puis de sa demande réitérée par voie de référé ;

Qu'il est à cet égard constant que l'existence du différend sur l'étendue du mode de communication (sur place ou par transmission) fait obstacle au contrôle par l'autorité délégante de la bonne exécution du contrat de concession, et constitue un trouble manifestement illicite qu'il convient de faire cesser ;

Qu'en conséquence c'est à bon droit que le premier juge a ordonné la communication des pièces sollicitée'; qu'il convient de confirmer l'ordonnance entreprise';

Considérant que « donner acte » d'un fait ou d'un acte à une partie (ou le refus de donner acte) ne peut consacrer la reconnaissance d'un droit mais constitue une simple mesure d'administration judiciaire laissant intacts les droits de la partie qui l'a réclamée ; qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de donner acte de la société, dont l'utilité n'apparaît pas avec l'évidence suffisante';

Considérant qu'il serait contraire à l'équité de laisser à la charge de la VILLE les frais irrépétibles ; qu'il lui sera alloué la somme visée au dispositif ;

Considérant que les dépens d'appel seront à la charge de la SOCIETE qui succombe, avec recouvrement conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

CONFIRME l'ordonnance entreprise ,

Y ajoutant,

DIT n'y avoir lieu à donner acte,

CONDAMNE la société SAS les FILS DE MADAME GERAUD à payer à LA VILLE DE [Localité 3] la somme de 1500€ en application de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société SAS les FILS DE MADAME GERAUD aux dépens d'appel,

AUTORISE le recouvrement des dépens conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER,

LE CONSEILLER FAISANT FONCTION DE PRÉSIDENT ,