Cour d'Appel · Chambre Sociale — 5 septembre 2012

RG N° 11/00576



N° Minute :















































































































Notifié le :

Grosse délivrée le :







AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



CHAMBRE SOCIALE



ARRET DU MERCREDI 05 SEPTEMBRE 2012







Appel d'une décision (N° RG 10/00304)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 13 janvier 2011

suivant déclaration d'appel du 21 Janvier 2011





APPELANT :



Monsieur [D] [E]

[Adresse 1]

[Localité 3]



Comparant

Assisté par Me Romain RAPHAEL (avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE)



 

INTIMEE :



SAS SKIS ROSSIGNOLS prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 2]



Représentée par Mme [T] (D.R.H) et assistée par Me Emilie ZIELESKIEWICZ (avocat au barreau de LYON)





COMPOSITION DE LA COUR :



 LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :



Monsieur Daniel DELPEUCH, Président de Chambre,

Madame Hélène COMBES, Conseiller,

Madame Astrid RAULY, Conseiller,



Assistés lors des débats de Melle Sophie ROCHARD, Greffier.







DEBATS :



A l'audience publique du 13 Juin 2012,

Les parties ont été entendues en leurs conclusions et plaidoirie(s).



Puis l'affaire a été mise en délibéré au 05 Septembre 2012.



L'arrêt a été rendu le 05 Septembre 2012.

11 00576AR



[D] [E] a été embauché par la société SKIS DYNASTAR SA filiale de la SAS SKIS ROSSIGNOL par contrat de travail à durée indéterminée du 30 août 1999 en qualité de directeur général de cette filiale.



Il a été nommé le 22 septembre 2005, avec effet rétroactif, Vice président de la division matériel de la société SKIS ROSSIGNOL puis a été promu Senior Vice président de la division matériel. Au dernier état de la relation contractuelle, il percevait une rémunération brute mensuelle de 25'085,20 euros.



Son contrat de travail initial comportait une clause de non-concurrence lui interdisant pendant 12 mois, à compter du lendemain de la cessation effective des fonctions et sur le territoire français, d'entrer au service d'une entreprise fabriquant ou vendant des articles pour concurrencer ceux de la société SKIS DYNASTAR SA, dans le domaine du matériel de sports d'hiver et de s'intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit à une telle entreprise et prévoyait une indemnité compensatrice mensuelle correspondant à 5/10 de sa rémunération mensuelle brute des 12 derniers mois de présence dans la société.



[D] [E] a été convoqué le 20 octobre 2008 à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement et a été licencié par lettre recommandée avec accusé de réception du 3 novembre 2008, avec dispense d'effectuer son préavis de 3 mois.



Il a contesté son licenciement et les deux parties ont conclu un accord transactionnel le 10 novembre 2008.



Par courrier des 3 mars et 11 avril 2009, il a réclamé la contre partie de la clause de non concurrence. Aucune réponse ne lui étant apportée, il a introduit une action en référé puis a saisi le conseil des prud'hommes au fond.



Par jugement du 13 janvier 2011, le conseil des prud'hommes de GRENOBLE a débouté [D] [E] de l'ensemble de ses demandes au motif qu'il a violé la clause de non concurrence.



Appel de cette décision a été interjeté par [D] [E] le 21 janvier 2012



L'appelant sollicite l'infirmation du jugement et la condamnation de la société skis ROSSIGNOL à lui payer 297'156, 20 € au titre de la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence et les congés payés y afférents, outre un euro de dommages intérêts pour préjudice moral et d'ordonner la publication du jugement dans la presse locale et dans la presse professionnelle aux frais de la société skis ROSSIGNOL ainsi que 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Sur la recevabilité de sa demande, il souligne que la société skis ROSSIGNOL ne saurait valablement prétendre que la renonciation à la contrepartie pécuniaire était acquise au terme des échanges entre les parties, au regard de l'esprit ayant animé leurs négociations alors que les parties ont pris les précautions nécessaires pour délimiter le champ du protocole d'accord transactionnel et n'auraient pas manqué d'y faire figurer une mention quant à l'obligation de non-concurrence.



Sur la violation de la clause il estime que le conseil des prud'hommes n'a pas fait application des principes probatoires applicables en la matière en considérant qu'en créant une société de conseil par le biais de laquelle il a participé au développement D'INNOVASKI, il ne justifie pas avoir respecté la clause de non-concurrence alors qu'il appartenait à la société skis ROSSIGNOL d'apporter la preuve qu'il n'a pas respecté cette clause.



Il soutient qu'il a parfaitement respecté son obligation de non-concurrence et qu'aucun acte de concurrence concrète n'a été commis pendant la période d'interdiction, soit du 4 novembre 2008 jusqu'au 3 novembre 2009 ; 

que la création de la société BL CONSULTING, immatriculé au registre du commerce le 29 mai 2009 ne pourrait être considérée que comme la simple préparation d'une activité concurrentielle n'emportant pas la violation de la clause de non-concurrence, violation qui ne peut être caractérisée que par l'accomplissement d'actes effectifs de concurrence ; 

que la société INNOVASKI n'exerce au demeurant aucune activité concurrente à celle de la société skis ROSSIGNOL ; 

que par ailleurs il n'a pas participé au développement de cette société pendant la période de non-concurrence mais a simplement étudié l'opportunité d'entrer au capital de cette société à la demande d'investisseurs ; que INNOVASKI a agi en qualité de vendeurs d'espace publicitaire et a étudié la possibilité d'utiliser comme support publicitaire, des skis qui demeurent la propriété de la société INNOVASKI et sont loués à des magasins de sport pour la durée de la saison hivernale ; que cette activité est sans rapport avec l'activité proscrite et ne peut être regardé comme concurrente à celle de la société skis ROSSIGNOL ; 

que pour la moralité des débats il soutient que cette analyse n'a pas donné lieu à rémunération ; que la prise de fonctions officielles au sein de cette société, au sein de la société BL CONSULTING est du 18 juin 2010 ;

qu'une fois les effets de la clause de non-concurrence éteints, il a constitué une société ADM création pour racheter les actifs de la société ANGEL DES MONTAGNES ; qu'en juillet 2011 uniquement, la société INNOVASKI a repris les activités de la marque Vuarnet.



À titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour retenait l'exercice d'une activité concurrente, il estime qu'elle ne pourrait que retenir qu'il a respecté l'obligation entre le 4 novembre 2008 et le 6 mai 2009 (date d'immatriculation de la société INNOVASKI) et qu'il serait fondé à percevoir 135'116,46 euros outre congés payés afférents de 13'511,64 euros.



Sur la demande incidente de la société SKIS ROSSIGNOL, il souligne qu'elle ne caractérise par l'accomplissement de faits concurrentiels de sorte que sa demande est infondée et que si par extraordinaire la cour retenait l'accomplissement de tels actes, il est acquis que le quantum de la clause pénale peut être révisée et que la société SKIS ROSSIGNOL s'est délibérément et de mauvaise foi abstenue de satisfaire à ses obligations ; que s'il avait violée la clause de non-concurrence, il serait néanmoins éligible à en percevoir la contrepartie pécuniaire jusqu'au jour de la violation.



Il réclame en outre un euro à titre de dommages-intérêts pour résistance particulièrement abusive au paiement de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence.



Il souligne que la société SKIS ROSSIGNOL lui a créé un préjudice particulier sur le plan professionnel dans ce milieu très clos des sports d'hiver, où son action est perçue comme celle d'un ancien salarié qui revendiquerait abusivement des sommes indues, ce qui nuit à son image et réclame la publication de l'arrêt afin que la réalité de la situation soit rétablie.



La société SKIS ROSSIGNOL sollicite la réformation de la décision et demande à la cour de constater l'irrecevabilité de l'action en raison de l'autorité de la chose jugée liée à la transaction. A titre subsidiaire, elle demande à la cour de constater que Monsieur [E] n'a pas respecté la clause de non-concurrence, de confirmer la décision et de le condamner à lui verser 176.068,80 euros au titre de la clause pénale. En tout état de cause, elle sollicite le rejet des demandes de M. [E] et sa condamnation à lui verser 5000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Sur l'irrecevabilité de sa demande, elle souligne que le salarié ne peut prétendre que le protocole transactionnel du 10 novembre 2008, qui met fin au litige, lui accordant près de 50 mois de salaire n'intégrait pas la clause de non-concurrence ; qu'à la suite du licenciement M. [E] devait percevoir 81'820 € d'indemnités de licenciement et a été dispensé de l'exécution de son préavis.



Elle soutient que la transaction, régularisée en toute connaissance de cause, par le salarié assisté de son conseil, a choisi de régler tout litige éventuel concernant des créances salariales quelles qu'en soit la dénomination ; qu'en sus de l'indemnité transactionnelle, la société a consenti d'autres concessions :

- 150'000 € bruts de primes de participation

- 225'000 € bruts de bonus

- 9500 stocks options ; qu'il était dans l'intention des parties de régler de manière définitive toutes les conséquences de la rupture du contrat de travail.



Elle soutient que contre toute attente est alors même qu'il avait renoncé à toute réclamation ainsi qu'à tout recours, il l'a attraite en référé alors même qu'il s'était déjà engagé dans une démarche de concurrence active ; que les pièces produites aux débats démontrent qu'il est le co-fondateur D'INNOVASKI et qu'il n'a jamais eu la moindre intention de respecter l'engagement de non-concurrence ; que la violation de cet engagement étant démontrée, la société ROSSIGNOL est bien fondée à réclamer 176'068,80 euros au titre de la clause pénale.





À titre subsidiaire, elle soutient que le salarié a violé son obligation de non-concurrence en participant au développement de la société INNOVASKI ainsi qu'il résulte des mails produits ; qu'il a profité d'une imprécision de rédaction et s'est fondé de manière très opportuniste sur la jurisprudence de la Cour de Cassation pour intenter une action en référé alors qu'il s'était déjà investi dans un projet concurrent ; que la violation manifeste la clause de non-concurrence ouvre droit à la société SKIS ROSSIGNOL au bénéfice de la clause pénale.



À titre infiniment subsidiaire, elle souligne que le préjudice de M. [E] est inexistant et que la société SKIS ROSSIGNOL n'a pas choisi de retarder au maximum le versement de la contrepartie pécuniaire mais a entendu se prévaloir de l'esprit des négociations de la transaction.





DISCUSSION



Sur l'incidence du protocole transactionnel 



Attendu que le contrat de travail a prévu une clause de non concurrence et que l'employeur se réservait le droit de libérer [D] [E] de l'interdiction de concurrence mais qu'il devait dans ce cas le notifier par écrit dans le délai de 8 jours suivant la notification de la rupture du contrat de travail ;



Attendu qu'aucune notification par écrit dans le délai de 8 jours suivant la rupture du contrat de travail n'est intervenue ;



Attendu que le protocole transactionnel du 10 novembre a été rédigé comme suit :



« la société accepte de verser à M. [D] [E], en réparation des préjudices invoqués, la somme brute de 750'000 € intégrant toute indemnité conventionnelle ou contractuelle de licenciement (...) Cette somme, qui constitue le résultat des discussions entre les parties est calculée de manière globale, forfaitaire et définitive et permet de réparer de manière définitive l'intégralité du projet préjudice professionnel et moral subi par Monsieur [E]

(...) M. [D] [E] déclare accepter les concessions visées aux articles précédents. Il déclare être rempli de l'intégralité des droits auxquels il pouvait prétendre au titre de son contrat de travail avec la société ou de son départ de celle-ci, ainsi qu'au titre de ses différents mandats sociaux, et reconnaît avoir perçu l'intégralité des sommes auxquelles il pouvait prétendre au titre de sa collaboration au sein du groupe, en qualité de salarié ou de mandataire social, et notamment tous les salaires et rémunérations quelle qu'en soit la dénomination, les primes, bonus, indemnités de congés payés, jetons de présence, indemnités diverses et indemnités de rupture et considère que l'accord transactionnel permet de compenser les préjudices qu'il pourrait estimer subir.





En particulier, M. [D] [E] reconnaît qu'il ne peut prétendre au versement de l'indemnité de licenciement (...) Il déclare par ailleurs renoncer à contester tant la forme que le fond ou la procédure de son licenciement et renonce à toute réclamation ou action contre la société ou toute autre société du groupe Quiksilver, en France ou dans tous les autres pays, concernant sa collaboration au sein du groupe, son contrat de travail ou de ses mandats sociaux.

M. [D] [E] reconnaît être dûment informé des conséquences sociales qu'entraîne la signature de la transaction et le versement de l'indemnité transactionnelle au regard du point de départ des droits à chômage ».



Attendu que ce protocole ne contient aucune indication quant à la clause de non concurrence ; que la renonciation à la clause de non concurrence doit être explicite ; qu'elle n'entre pas le champs d'une transaction n'y faisant aucune référence ;



que de plus, [D] [E] ne s'est déclaré rempli que de l'intégralité des droits auxquels il pouvait prétendre au titre du contrat de travail ou de son départ de la société et reconnaissait avoir perçu l'intégralité des sommes auxquelles il pouvait prétendre au titre de sa collaboration alors que la contrepartie de la clause de non concurrence ne repose pas sur la collaboration du salarié mais sur l'absence d'acte de concurrence postérieur à la rupture du contrat de travail ;



qu'elle n'est due que si l'obligation de non concurrence est respectée ; que son quantum ne peut donc être défini avant la fin de son délai d'application ; 



qu'il y a lieu de rejeter la demande d'irrecevabilité présentée par la société ROSSIGNOL sur laquelle les premiers juges ne se sont pas prononcés dans le dispositif du jugement entrepris et de compléter le jugement entrepris sur ce point ;



Sur les demandes de M. [E] 



Attendu que la clause de non concurrence interdisait pendant 12 mois à M. [E] :

'd'entrer au service d'une entreprise fabriquant ou vendant des articles pour concurrencer ceux de la société SKIS DYNASTAR SA dans le domaine du matériel des sports d'hiver

'de s'intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit à une telle entreprise ;



Attendu que M. [E] prétend avoir respecté cette clause de non concurrence pendant la période d'interdiction du 4 novembre 2008 au 3 novembre 2009 alors que l'employeur qui doit rapporter la preuve d'une éventuelle violation de la clause de non-concurrence soutient qu'il a, exercé une activité concurrente pendant cette période ;

 

Attendu que [D] [E] ne conteste pas avoir crée une nouvelle société de conseil BL CONSULTING immatriculée au registre du commerce et des sociétés de GRENOBLE le 29 mai 2009 par le biais de laquelle il a participé au développement d'INNOVASKI ;



que selon la pièce 10, cette société à « pour ambition de répondre à la double demande des consommateurs d'une part qui se tournent de plus en plus vers la location mais qui manquent bien souvent d'information et de repères au moment de choisir leur équipement et à celle des loueurs d'autre part (...) »



que l'activité concurrente exercée par INNOVASKI à l'encontre de ROSSIGNOL résulte des pièces au dossier et notamment du mail du 10 juin 2009 « le prix moyen (') chez ROSSIGNOL est de 180 € (') nous avons deux prix : milieu de gamme à 118 € et un bispatulé à 149 € (') Non seulement les clients ont la marque en permanence sous les yeux mais en plus, il prend plaisir à skier (')  »

 

Attendu qu'il résulte de l'attestation de [O] [W] que [D] [E] a participé sur plusieurs mois en 2009, à l'analyse de viabilité d'un projet concurrentiel en parallèle avec d'autres projets non concurrentiels ; 









qu'il résulte des pièces produites et notamment des mails :



-adressé par [D] [E] à [N] [G] le 4 avril 2009 « (') nous arrivons vers la date pour faire fabriquer (')  Je rentre d'Autriche et nous avons également beaucoup de choses à faire là bas car les skis sont très chers  » , 



'adressé par [D] [E] à différents interlocuteurs portant compte rendu d'une réunion de la veille et dans lequel [D] [E] donne des instructions précises 



'du 8 avril 2009 de [D] [E] qui confirme un rendez vous avec le DG d'ATOMIC, concurrent direct de ROSSIGNOL 



-adressé par [J] [B] à [D] [E] le 23 avril 2009 au sujet du projet INNOVASKI



'du 16 mai 2009 de [D] [E] donnant des consignes quant à la gamme et au calcul des loyers



'du 10 mai 2009 « sur la question de mon implication, attendre le retour de l'avocate » 



- du 15 juin 2009 concernant les honoraires de [D] [E]



- du 7 avril 2009 contenant le projet de statuts constitutifs d'INNOVASKI et mentionnant que [D] [E] devait assister à leur signature et souscrire par la suite à une augmentation de capital ;



que [D] [E] avait dès avril 2009 un rôle actif de leader dans la constitution de la société INNOVASKI dont il était le co-fondateur ; qu'il a eu des contacts avec un concurrent direct de son ancien employeur ; qu'il a donné des consignes précises ;



qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que [D] [E] a commis des actes positifs de concurrence à tout le moins à partir d'avril 2009 ; 



Attendu qu'il résulte en outre des termes des mails du 7 avril et du 10 avril 2009 « se greffe là dessus la difficulté liée à ma clause de non concurrence  » que [D] [E] a agi en parfaite conscience de violer la clause de non concurrence et a pris des dispositions pour que son implication dans la société INNOVASKI n'apparaisse pas ;



Mais attendu que si la préparation d'un tel projet s'effectue nécessairement sur plusieurs mois et qu'on peut donc supposer que [D] [E] a pris des contacts avant avril 2009, il n'est pas démontré par les pièces produites, qu'il a commis des actes positifs de concurrence avant cette date ; 



Attendu qu'à défaut pour la société Skis Rossignol de démontrer la réalité d'actes positifs de concurrence, [D] [E] peut prétendre au paiement de l'indemnité due au titre de la clause de non concurrence pour la période du 4 novembre 2008 au 4 avril 2009, date du 1er mail établissant des actes positifs de concurrence, soit pendant 5 mois ;



que le jugement entrepris sera donc réformé de ce chef ;



que la société ROSSIGNOL sera donc condamnée à lui payer 22,519,41 € x 5 = 112.597,05 €, outre congés payés afférents de 11.259,70 € ;



Attendu que [D] [E] a réclamé la contre partie de la clause de non concurrence par courriers des 3 mars et 11 avril 2009 alors qu'il avait déjà entrepris des actes préparatoires préalables à la violation de ses obligations ; que le préjudice résultant de l'absence de paiement de l'indemnité par la Société Ski Rossignol est donc inexistant ; 



qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté [D] [E] en ses demandes de dommages intérêts et de publication de la décision ; 



Sur la demande incidente de la société ROSSIGNOL



Attendu qu'ont été caractérisés des faits concurrentiels à compter du 4 avril 2009 ; qu'il a été démontré que [D] [E] a, à tout le moins pendant 7 mois, sciemment violé la clause de non concurrence ; qu'il doit donc être condamné au paiement de la clause pénale soit au paiement d'une somme de 176,068,80 €, équivalente au montant net de son salaire des 6 derniers mois ;



Attendu qu'il convient, conformément aux dispositions de l'article 1289 et suivants du code civil, d'ordonner la compensation entre les sommes dues par M. [E] et la société ROSSIGNOL ;



Sur l'article 700 du code de procédure civile 



Attendu que l'équité commande de confirmer les dispositions du jugement sur l'article 700 du code de procédure civile et de faire à nouveau application de ces dispositions au bénéfice de la société ROSSIGNOL qui a été contrainte d'exposer des frais irrépétibles en cause d'appel.



PAR CES MOTIFS,



La Cour après en avoir délibéré conformément à la loi, contradictoirement,



Infirme le jugement du Conseil des Prud'hommes de GRENOBLE du 13 janvier 2011 en ce qu'il a débouté [D] [E] de l'ensemble de ses demandes 



Le complétant,



'rejette la demande d'irrecevabilité présentée par la société ROSSIGNOL.



Et statuant à nouveau :



'Condamne la Société ROSSIGNOL à payer à [D] [E] la somme de 112.597,05 €

outre congés payés afférents de 11.259,70 € due au titre de l'indemnité relative à la clause de non concurrence pour la période du 4 novembre 2008 au 4 avril 2009



'Condamne [D] [E] à payer à la Société ROSSIGNOL la somme de 176,068,80 € pour violation de la clause de non concurrence à compter du 4 avril 2009



- Ordonne la compensation entre ces deux sommes 



' Confirme le jugement entrepris en ses autres dispositions 



Y ajoutant



Condamne [D] [E] à payer à la Société ROSSIGNOL la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel 



Condamne [D] [E] aux dépens.



Prononcé publiquement ce jour par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.



Signé par Monsieur DELPEUCH, Président, et par Madame HAMON, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



LE GREFFIERLE PRESIDENT