Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 5 — 12 avril 2012

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 5



ARRÊT DU 12 Avril 2012

(n° 2 , 13 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 10/02279



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 18 Février 2010 par le conseil de prud'hommes de PARIS section ENCADREMENT RG n° 08/05228









APPELANTE

SARL THE CONTINUITY COMPANY

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par Me Patrick ROUSSEAU, avocat au barreau de PARIS, toque : B 279 substitué par Me Julie SOLAND, avocat au barreau de PARIS, toque : C 662







INTIMÉE

Mademoiselle [D] [U]

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par Me Daniel RAVEZ, avocat au barreau de PARIS, toque : B1024







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 01 Mars 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Renaud BLANQUART, Président

Madame Marthe-Elisabeth OPPELT-REVENEAU, Conseillère 

Madame Anne DESMURE, Conseillère

qui en ont délibéré





Greffier : Mme Evelyne MUDRY, lors des débats



 





ARRET :



- CONTRADICTOIRE

- mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

- signé par Monsieur Renaud BLANQUART, Président et par Monsieur Franck TASSET, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 

















Mademoiselle [U] a été embauchée par la filiale française de la société THE CONTINUITY COMPANY ( plus loin 'CONTINUITY' ), en qualité de 'programme manager', en vertu d'un contre nouvelles embauches, en date du 5 octobre 2005.



La rémunération mensuelle brute de Mademoiselle [U] comportait une part fixe de 4.000 € et une prime d'objectif équivalente à 15% de sa rémunération fixe, en fonction d'un objectif.



Par lettre en date du 1er août 2007, le contrat de travail considéré a été rompu.



La convention collective applicable est celle de la publicité.



La filiale française de CONTINUITY emploie moins de 11 salariés.



Contestant les conditions d'exécution et de rupture de son contrat de travail, Mademoiselle [U] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Paris, aux fins de paiement de salaires, d'heures supplémentaires, et aux fins d'indemnisation, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, non-respect de la procédure de licenciement, dissimulation d'emploi salarié et indemnité compensatrice de préavis.



Par jugement de départage entrepris, en date du 18 février 2010, le Conseil de Prud'hommes de Paris, aux motifs :

- que l'évaluation de la part variable du salaire de Mademoiselle [U], devait être faite, faute de fixation d'objectifs définis, pour 2006/2007, en, fonction des critères précédemment définis par l'employeur, soit 15% de la rémunération annuelle, 

- que, s'agissant des heures supplémentaires, Mademoiselle [U] fournissait les éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur ne fournissant aucune pièce, à ce sujet, qu'en l'absence de convention de forfait, l'employeur ne pouvait soutenir que la salariée recevait une rémunération forfaitaire, détachée de toute durée de travail, que les heures de présence de la salariée à des réunions organisées par l'employeur consistaient en du temps de travail, la salariée étant à la disposition de l'employeur,

- que les dates des voyages de la salariée, pour assister à des réunions organisées par l'employeur, caractérisaient l'intention de dissimulation d'emploi de l'employeur, qui se prévalait de l'obligation faite à cette salariée d'assister à ces réunions, 

- qu'en vertu des dispositions des articles 4 et 7 de la convention 158 de l'OIT, la rupture non motivée du contrat de travail considéré équivalait à un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- que la rupture du contrat de travail et le non-respect de la procédure de licenciement ouvraient, tous deux droit à indemnisation,

a :

- dit abusive la rupture du contrat de travail de Mademoiselle [U],

- condamné CONTINUITY à payer à Mademoiselle [U] les sommes suivantes :

- 12.400 €, à titre de rappel de rémunération variable,

- 1.240 €, au titre des congés payés y afférents, 

- 37.719 €, au titre d'heures supplémentaires,

- 3.771, 90 €, au titre des congés payés y afférents, 

- 27.965 €, à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- 9.321, 90 €, à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis,

- 2.000 €, pour non-respect de la procédure de licenciement, 

- 16.000 €, à titre de dommages et intérêts, pour rupture abusive,

- ordonné à CONTINUITY de remettre à Mademoiselle [U] les bulletins de paye, certificat de travail et attestation destinée au Pole emploi, conformes à cette décision,

- condamné CONTINUITY à payer à Mademoiselle [U] la somme de 1.200 €, au titre de l'article 700 du CPC, 

- dit que les intérêts, au taux légal, courraient à compter du 20 mai 2008, sur les créances de nature salariale, et à compter du jugement, pour les autres sommes allouées, 



- dit que les intérêts dus se capitaliseraient, conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code civil, 

- ordonné l'exécution provisoire, par application de l'article 515 du CPC,

- débouté Mademoiselle [U] du surplus de ses demandes, 

- condamné CONTINUITY aux dépens.



Le 17 mars 2010, CONTINUITY a interjeté appel de cette décision. 



Par écritures du 5 juillet 2011, reprises verbalement à l'audience, CONTINUITY fait valoir : Elle demande à la Cour :

- d'infirmer le jugement entrepris, en ce qu'il l'a condamnée au paiement de rappel de salaire, congés payés y afférents, heures supplémentaires, congés payés y afférents et indemnité pour travail dissimulé, 

- de rapporter le montant des sommes allouées pour non-respect de la procédure à de plus justes proportions, 

- d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il la condamné au paiement de dommages et intérêts pour rupture abusive. 



Par écritures du 1er mars 2012, reprises verbalement à l'audience, Mademoiselle [U] fait valoir : 

Elle demande à la Cour :

- de dire que le contrat nouvelles embauches conclu, en l'espèce, est non conforme à la convention N°158 de l'OIT, 

- de constater qu'elle n'a pas fait l'objet d'un entretien préalable de licenciement, 

- de constater que la rupture de son contrat n'est pas motivée, 

- de condamner CONTINUITY à lui payer les sommes suivantes :

- 12.400 €, à titre de rappel de salaire, au titre de la prime sur objectif,

- 1.240 €, au titre des congés payés y afférents, 

- 37.719 €, à titre de rappel d'heures supplémentaires, 

- 3.771, 90 €, au titre des congés payés y afférents, 

- 9.321, 90 €, au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 

- 4.660, 95 €, à titre de dommages et intérêts, pour non-respect de la procédure de licenciement, 

- 25.000 €, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 27.965 €, pour dissimulation partielle d'emploi salarié,

- 2.500 €, au titre de l'article 700 du CPC,

- 'Remise d'un certificat de travail, de bulletins de paye, de l'attestation ASSEDIC conformes à la décision et sous astreinte de 50 €, par jour de retard et par document, le Conseil se réservant la faculté de liquider l'astreinte',

- 'Intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts dans les formes de l'article 1154 du Code civil, à compter de la demande formulée lors de la saisine du conseil, en mai 2008",

- 'de condamner aux dépens, y compris les frais afférents aux éventuels actes d'exécution du présent jugement, en application de l'article 696 du CPC',

- 'exécution provisoire totale de la décision à intervenir'.



SUR QUOI, LA COUR, 



Sur l'exécution du contrat de travail 



Considérant qu'à l'appui de son appel, CONTINUITY fait valoir :

- que, s'agissant du rappel de salaire, la part variable de la rémunération de Mademoiselle [U] était une prime liée à l'atteinte d'objectifs, par la filiale, d'un montant de 15% de la rémunération fixe, dont le versement était subordonné à des conditions ; que le contrat de travail mentionnait que des objectifs qualitatifs et quantitatifs personnels seraient fixés, chaque année fiscale, par courrier séparé ; que ces objectifs ont été définis, le 16 décembre 2005 ; qu'il ne s'agit pas là d'une modification de la rémunération, ni d'une fixation unilatérale de cette dernière, cette lettre confirmant un entretien ; que l'objectif de la société n'a pas été atteint, les exercices concernés ayant été déficitaires et engendré des pertes, ce que sait Mademoiselle [U], puisque ces pertes ont été à l'origine du départ de son employeur ; qu'il y a, donc, confusion entre salaire garanti et attribution d'une prime ; que la demande de rappel de salaire doit, donc, être rejetée ;

- que, s'agissant des heures supplémentaires, Mademoiselle [U] ne donne pas ses heures de travail, dit avoir été surchargée, sans preuve ; qu'elle n'a pas sollicité le paiement d'heures supplémentaires, avant l'engagement de la procédure de licenciement, ni alerté son employeur quant à sa charge de travail ; que les heures supplémentaires doivent avoir été effectuées à la demande de l'employeur ou avec son accord, même implicite ; que les attestations produites ne sont pas probantes ; que Mademoiselle [U] disposait de l'organisation de son temps de travail, étant seule la plupart du temps ; que, fumeuse, elle s'absentait chaque jour, devant rattraper son travail, le soir ; que son supérieur n'a pas reçu de courriels de sa part, après 18h ; que la salariée ayant succédé à Mademoiselle [U] a demandé à partir pour [Localité 5], faute d'occupation suffisante ; qu'il n'y a plus aucun salarié, dans ses bureaux parisiens ; que le décompte fait par l'intimée ne tient pas compte des semaines comprenant des jours fériés, ni des éventuelles absences, alors que des arrêts de travail ont été produits ; que ce décompte est imprécis, la salariée ne justifiant pas des heures effectuées ; que Mademoiselle [U] demande le paiement de déplacements, prétendant, au surplus, qu'il s'agirait de travail dissimulé; que le contrat de travail prévoyant qu'elle assisterait à des réunions, en France ou à l'étranger, il ne s'agit pas d'heures supplémentaires, mais d'une obligation souscrite, en connaissance de cause, par la salariée, ces échanges faisant partie des postes de ce niveau ; que ces déplacements permettaient une formation continue et des échanges ; qu'il a rempli ses obligations assurant l'adaptation de la salariée à son poste de travail ; qu'avec l'accord de la salariée, le départ en formation peut conduire cette dernière à dépasser la durée légale ou conventionnelle du travail, ce temps étant assimilé à du travail effectif, mais sans application du régime des heures supplémentaires ; que Mademoiselle [U] ne pouvait se méprendre sur le contenu de ses obligations et le caractère forfaitaire de sa rémunération ; que sa participation aux réunions de formation ou information ne l'a été qu'avec son accord ou à sa demande ; que les calculs de la salariée sont erronés, le temps de déplacement pour se rendre sur son lieu de travail ne constituant pas un temps de travail effectif ; que les séminaires ne se tenaient pas le week-end; que Mademoiselle [U] a perçu, à ce titre, une rémunération fixe de 4.000 € ; que la preuve des déplacements n'apporte rien ; que les frais inhérents à ces déplacements ont été payés; qu'il n'y a pas, là, preuve de ce que ce temps de travail doit être rémunéré au titre des heures supplémentaires ; que ces réunions ont permis la formation et la progression de la salariée, ont représenté un coût important pour l'entreprise ; que ce n'est qu'à la suite d'exercices déficitaires qu'elle a été contrainte de mettre fin au contrat ; 

- qu'il n'y a pas eu de dissimulation de travail, car tous les voyages ont été remboursés et les frais figurent en comptabilité ;



Que Mademoiselle [U] fait valoir, pour sa part :

- que la rémunération ne peut être modifiée unilatéralement par l'employeur, même si le contrat le stipule ; qu'à défaut de conclusion d'un accord annuel, prévu par le contrat, sur cette rémunération, il appartient au juge de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes ; 

- que son contrat de travail précise qu'elle bénéficiera d'une primes d'objectif d'un montant de 15% de sa rémunération fixe, liée à l'atteinte d'un objectif de profit de la filiale et à la réalisation d'objectifs personnels ; que les objectifs ont été imposés unilatéralement par l'employeur et dépendent d'un objectif global de profit de la société et non du salarié ; 

- que la prime d'objectif prévue par les parties, le 16 décembre 2005 était de 15% de la rémunération fixe, sous condition d'atteinte de l'objectif de profit de la filiale, fixé à 112.000 € ; qu'elle a perçu, au mois d'août 2007, la somme de 2.000 €, au titre de la prime d'objectif, alors qu'elle aurait dû percevoir, de septembre 2005 à septembre 2006, et, de septembre 2006 à septembre 2007, 15% de sa rémunération fixe annuelle de 48.000 €, soit, 2 fois 6.200 € = 12.400 € ;

- que les heures supplémentaires inscrites sur ses bulletins de paye ne tiennent pas compte de ce qu'à compter du 1er janvier 2006, les 8 premières heures supplémentaires devaient être majorées de 25% et non de 10%, un régime dérogatoire, applicable aux entreprises de moins de 20 salariés n'ayant plus lieu d'être ; qu'il lui est dû, à ce titre, la somme de 1.218, 41 € et les congés payés y afférents ;

- qu'elle verse aux débats les preuves de la réalité de ses heures supplémentaires au-delà de la 169ème heure, soit ses justificatifs de déplacement à l'étranger ; que ces heures n'ont été ni payées, ni inscrites sur ses bulletins de paye ; que si le salarié doit fournir préalablement des éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur doit communiquer au juge les éléments de contrôle des horaires effectivement réalisés par le salarié ; que l'abstention de l'employeur a pour conséquence la condamnation à paiement ; qu'elle justifie de ses déplacements, lors de séjours professionnels à l'étranger, en fournit le détail, et produit une attestation circonstanciée, qu'elle travaillait 57,5 heures par semaine, pendant les 10 premiers mois de son activité, puis 50 heures par semaine, à compter du mois de juillet 2006 ; que sa charge de travail était telle qu'elle a dû annuler des réservations de vacances, en novembre 2005 ; qu'il lui est dû, au titre de ces heures supplémentaires, la somme de 36.500 €, ainsi que les congés payés y afférents ; 

- que son contrat de travail prévoyant qu'elle assisterait à des réunions d'information ou d'études, que la société organiserait en France ou à l'étranger ; que son employeur ne pouvait, donc, ignorer qu'elle effectuait de très nombreuses heures supplémentaires, puisqu'il procédait au remboursement de ses frais engagés par elle, à cette occasion ; que cet employeur adresse les plannings à l'étranger ; que le caractère intentionnel de la dissimulation partielle d'emploi, est, donc, établi ;



Sur la part variable de la rémunération



Considérant que, selon les termes du contrat de travail de Mademoiselle [U], sa rémunération était composée d'un fixe mensuel brut de 4.000 € ; que ce contrat stipulait, en outre, 'vous pourrez également prétendre à une prime d'objectif d'un montant de 15% de votre rémunération fixe, liée, d'une part, à l'atteinte de l'objectif de profit de la filiale, d'autre part, à la réalisation d'objectifs personnels' ; 



Que, l'intimée ayant été embauchée le 5 octobre 2005, la société appelante verse aux débats une lettre, datée du 16 décembre 2005, de [B] [H], directeur général de CONTINUITY, et intitulée 'tes objectifs 2005/2006", lui indiquant que, suite à leur entretien du 16 décembre, il lui confirmait les objectifs suivants pour l'obtention de sa prime variable de l'année fiscale 2005/2006, qui était liée à l'atteinte de l'objectif de profit de la filiale, fixé à 112.000 €, le montant de cette prime étant de 15% de sa rémunération fixe ; que cette lettre définissait les trois tâches de la salariée pouvant donner lieu à une rémunération de 5% : acuité et précision des projections et reprojections, fiabilité logistique et suivi et suivi et pilotage des programmes, chacune de ces tâches étant mesurée selon des moyens définis ; 



Que de l'examen des bulletins de paye de l'intimée, il résulte que cette dernière a perçu, à titre de prime d'objectif, pendant toute la durée de sa relation de travail, au sein de CONTINUITY, la somme de 2.000 €, au mois d'août 2007, sans qu'il soit précisé au titre de quelle année fiscale ;



Que Mademoiselle [U] se référant à certains des termes de la lettre du 16 décembre 2005, susvisée, il en résulte que, conformément aux dispositions de son contrat de travail, sa prime d'objectif a été définie, pour l'année 2005/2006, après un entretien qu'elle a eu avec son employeur, en, fonction des objectifs réalisés par la filiale et en fonction d'objectifs qu'elle devait atteindre personnellement ;











Que, contrairement à ce que soutient Mademoiselle [U], cette lettre du 16 décembre 2005, ne fait, donc, pas dépendre l'attribution de la prime litigieuse du seul objectif de profit de la société et que, conforme à ce que prévoyait son contrat de travail, elle n'a pas, à la suite de l'entretien auquel la salariée ne conteste pas avoir participé, été fixée unilatéralement par son employeur ;



Qu'alors, cependant, que le contrat de travail de l'intimée prévoyait expressément que des objectifs qualitatifs et quantitatifs personnels lui seraient fixés pour chaque année fiscale ( 1er août-31 juillet ) il n'apparaît pas que de tels objectifs aient été définis pour l'année fiscale 2006/2007 ; 



Que si CONTINUITY verse aux débats ses bilans selon lesquels, pour les exercices 2005, 2006, 2007 et 2008, elle a, chaque année, dégagé, non un profit, mais une perte, avec des résultats d'exploitation déficitaires, cette circonstance n'a pas interdit l'attribution, à Mademoiselle [U], d'une prime d'objectif de 2.000 €, au mois d'août 2007 ; que CONTINUITY ne prétend pas que cette prime aurait été allouée pour deux exercices successifs ; que Mademoiselle [U] demandant, pour l'année fiscale 2006/2007, l'application des critères et accords conclus les années précédentes, elle est fondée à réclamer l'attribution d'une prime supplémentaire de 2.000 €, pour l'année fiscale considérée ;



Qu'elle n'est pas fondée, en revanche, à réclamer l'attribution d'une prime forfaitaire de 15% de sa rémunération fixe, pour les deux années fiscales considérées, sans qu'il soit, dans ce cette hypothèse, tenu compte des objectifs réalisés par la société, comme par la salariée, comme le prévoyait le contrat de travail, pour définir non une part de salaire garanti, mais une prime variable ; 



Qu'il y a lieu, en conséquence, d'infirmer le jugement entrepris, et de condamner CONTINUITY à verser à Mademoiselle [U] une prime d'objectif complémentaire de 2.000 €, ainsi que 200 €, au titre des congés payés y afférents ;



Sur les heures supplémentaires 



Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article 5 de la loi du 17 janvier 2003, dans l'attente de la convention ou de l'accord de branche étendu, mentionné à l'article L 212-5 du Code du travail...le taux de majoration des quatre premières heures supplémentaires applicables aux entreprises de 20 salariés au plus, reste fixé à 10% au plus tard jusqu'au 31 décembre 2005;



Que Mademoiselle [U], qui ne conteste pas le fait que la filiale française de CONTINUITY employait moins de 20 salariés, fonde sa réclamation d'un paiement d'heures supplémentaires au taux de 25%, et non au taux de 10% appliqué par son employeur, sur le fait que les termes de la loi du 17 janvier 2003 prévoyaient que le régime dérogatoire que cette loi instaurait devait prendre fin le 31 décembre 2005 ; qu'elle omet, cependant, de prendre en considération le fait que la loi 2005-296 du 31 mars 2005 a, avant cette échéance, prolongé ce régime dérogatoire jusqu'au 31 décembre 2008, avant que la loi du 21 août 2007, abroge, à compter du 1er octobre 2007, ledit régime, et que toutes les entreprises relèvent, à compter de cette date, du régime de droit commun des heures supplémentaires ;



Que la fin du régime dérogatoire invoquée par l'intimée est, donc, intervenue, non le 31 décembre 2005, comme elle le soutient, mais le 1er octobre 2007, après que soit intervenue la rupture de son contrat de travail ; que sa demande, de ce chef, doit, donc, être rejetée ;









Considérant que, pour prétendre au paiement d'heures supplémentaires non inscrites à ses bulletins de paye, et à l'indemnisation d'un travail dissimulé, Mademoiselle [U] se fonde sur deux éléments : sa charge de travail importante et l'absence de prise en considération de ses déplacements professionnels ;



Considérant que, sur le premier point, tous les bulletins de paye produits par l'intimée prévoient, chaque mois, le paiement d'heures supplémentaires ou heures bonifiées ; que Mademoiselle [U] ne précise pas, sauf à affirmer qu'elle travaillait généralement, 57,5, puis 57h par semaine, en quoi le nombre d'heures supplémentaires ainsi pris en considération serait insuffisant ; que si elle produit de nombreuses pièces relatives aux heures de ses déplacements, elle ne verse aux débats aucune pièce relative à ses heures de travail ; qu'elle produit deux pages d'agenda des années 2006 et 2007, qui ne mentionnent que les jours de travail et une attestation de Mademoiselle [W], gérante de société, déclarant avoir eu pour client ( CONTINUITY ), et attestant que l'intimée était 'très engagée dans son activité et faisait un très grand nombre d'heures' ; qu'elle ajoute : 'le débit de ( CONTINUITY ) était très chargé en travail car [D] était seule avec le directeur. Le travail s'est considérablement déployé quand elle a eu l'obligation de mettre en place une procédure qualité qui demandait beaucoup de temps et d'investissement personnel' ; que, contrairement à ce qu'affirme l'intimée, cette attestation d'une cliente de CONTINUITY, n'est pas circonstanciée ; 



Que Mademoiselle [U] produit également une attestation de Madame [I], déclarant : 'mon bureau étant situé au même étage et en face de la société de [D] [U], d'août 2005 à août 2007, ( CONTINUITY) je peux témoigner que cette dernière réalisait régulièrement des heures supplémentaires. Je la voyais très régulièrement encore à son poste lorsque je sortais de mon bureau le soir, entre 18H30 et 19h' ; qu'il ne peut être déduit de cette attestation, imprécise, que le nombre d'heures supplémentaires réellement effectuées par l'intimée était supérieur à celui des heures qui lui ont été rémunérées ; 



Considérant que, pour réclamer le paiement de ces heures supplémentaires, Mademoiselle [U] se fonde, également, sur ses déplacements ; 



Que son contrat de travail prévoyait qu'elle assisterait aux réunions d'information ou d'étude que la société pourrait organiser en France ou à l'étranger et que ses frais de déplacement, engagés dans le cadre de son activité, lui seraient remboursés sur présentation de justificatifs ; 



Que Mademoiselle [U] ne dément pas l'affirmation de CONTINUITY selon laquelle tous les frais occasionnés par ses déplacement professionnels lui ont été remboursés ; 



Que l'intimée expose le détail de ses déplacements professionnels, sans distinguer le temps consacré à son travail, du temps consacré à ces déplacements proprement dits ; que les déplacements qu'elle décrit ne distinguent pas les jours de travail des fins de semaine, passées sur place, à [Localité 5], [Localité 6], [Localité 7] et [Localité 4] ; 



Considérant que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail ne constitue pas un travail effectif ; que Mademoiselle [U] ne peut inclure, dans ce temps de travail effectif, des temps passés, en fin de semaine, sur les lieux de ses déplacements ; qu'elle produit divers documents, relatifs à ses déplacements professionnels, dont certains, en langue anglaise, non traduits, ne peuvent être pris en considération par la présente juridiction, en vertu de l'ordonnance de Villers-Cotterêts ; 











Que les autres, ne nécessitant pas de traduction, en ce qu'ils sont rédigés en français, ou ne mentionnent que des horaires, ils décrivent un travail prévu, à [Localité 5], de 9h à 15h45, interrompu par une pause et un déjeuner, un travail prévu à [Localité 5], de 9h à 18h, interrompu par un café et un déjeuner, un travail à [Localité 6], de 9h à 18h, interrompu par un déjeuner et suivi d'un dîner, puis, le jour suivant, de 9h à 17h, interrompu par un déjeuner et suivi d'un dîner, et, le jour suivant, de 9h à 15h, interrompu par un déjeuner ; 



Qu'il est, donc, justifié, par la production de bulletins de salaire établis par l'employeur, d'un nombre d'heures supplémentaires payés à Mademoiselle [U] ; que cette dernière confirme devoir fournir préalablement des éléments de nature à étayer sa demande ; que les deux pages d'agendas, les attestations et les justificatifs de déplacements professionnels qu'elle verse aux débats ne constituent pas des éléments étayant sa demande d'une rémunération forfaitaire de 18,5, puis 11 heures de travail supplémentaires, tirée de l'affirmation selon laquelle elle travaillait 57,5 heures par semaine, jusqu'au mois de juin 2006, puis 50 heures, à compter du mois de juillet suivant ; qu'elle ne conteste pas, au demeurant, que ce décompte ne tient compte ni des jours fériés, ni de ses absences, pour maladie ou congés payés ; 



Qu'il y a lieu, en conséquence, d'infirmer le jugement entrepris et de rejeter la demande de Mademoiselle [U], sur ce point ;



Sur le travail dissimulé



Considérant que Mademoiselle [U] fondant sa demande d'indemnisation d'un travail dissimulé sur l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées, ni inscrites sur ses bulletins de paye, le rejet de sa demande de rémunération de ces heures supplémentaires implique celui de sa demande, relative à ce travail dissimulé ; qu'il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris, de ce chef ;



Sur la rupture du contrat de travail 



Considérant que CONTINUITY fait valoir, sur ce point :

- que, pendant la période de consolidation d'emploi, le contrat nouvelle embauche peut être rompu sans motivation ;

- que si la convention de l'OIT s'applique en droit français, toutes les ruptures de contrats nouvelle embauche ne sont pas automatiquement dépourvues de cause réelle et sérieuse ;

- que la rupture avait un fondement économique, n'étant pas liée au comportement de l'intéressée ; que Mademoiselle [U] n'a pas été remplacée à son poste ; que l'autre salariée, recrutée avant elle, est restée dans l'entreprise ; que, pour des raisons économiques, le terme mis au contrat avait un fondement réel et sérieux ; qu'elle n'a fait, quant à elle, qu'appliquer la législation en vigueur, même si on peut la critiquer a posteriori ; qu'il n'y a pas lieu de la sanctionner pour abus ; que la seule sanction applicable est celle d'un licenciement irrégulier, qui la contraint à verser des indemnités prévues en cas de licenciement, mais pas des dommages et intérêts pour rupture abusive, alors, au surplus, que le motif de cette rupture était économique, 

- que, s'agissant de la demande d'intérêts et capitalisation, il y a lieu de rejeter cette demande, dans la mesure ou, en dépit de l'autorisation de consignation qui lui a été donnée par le Premier président de cette cour, la salariée a appréhendé les sommes, profitant de l'absence du comptable de l'entreprise ;

















Que Mademoiselle [U] fait valoir, quant à elle :

- que l'ordonnance instaurant les contrats nouvelles embauches déroge aux stipulations de la Convention N°158 de l'Organisation Internationale du Travail ( OIT ) ; que le contrat 'Nouvelles embauches' exclut l'application des règles protectrices relatives au licenciement pendant la période de consolidation ; que l'article 2 de la Convention de l'OIT, qui prévoit des dérogations à ses articles 4, 7 et 9, ne peut s'appliquer, en l'espèce, en raison de la durée de deux ans de la période de consolidation, qui ne peut être considérée comme raisonnable, aucune période d'essai ne pouvant avoir une durée aussi longue ; que son contrat de travail a été rompu peu de temps avant l'expiration du délai de deux ans ; que la lettre de rupture est dépourvue de toute motivation ; qu'elle n'a pas été convoquée à un entretien préalable et a été dispensée d'effectuer son préavis d'un mois, que cette rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et sans respect de la procédure de licenciement ; qu'il doit lui être alloué un mois de salaire, soit 4.660, 95 €, pour non-respect de la procédure de licenciement, des dommages et intérêts pour rupture abusive et une indemnité compensatrice de préavis, à hauteur de 2 mois supplémentaires, en application de la convention collective, alors qu'elle était cadre et a été dispensée d'effectuer son préavis, pendant 1 mois ; que son préjudice direct résulte de la différence entre le salaire qu'elle aurait dû continuer à percevoir et les indemnités qu'elle a reçues de l'ASSEDIC, soit 22.435, 31 € ; qu'elle a retrouvé un emploi, le 24 avril 2008, la période d'essai prévue à ce contrat ayant été rompue, le 23 juillet suivant ; qu'elle était toujours dans une situation précaire, au mois de février 2009, puisqu'ayant conclu un contrat de travail à durée déterminée, le 25 juillet 2008 ;



Considérant que Mademoiselle [U] a été embauchée en vertu d'un contrat de travail à durée indéterminée, comportant une période d'essai de trois mois, et faisant expressément référence, s'agissant de la rupture du contrat de travail, l'ordonnance 2005-893 du 2 août 2005 ; qu'il s'agit, donc, d'un contrat nouvelles embauches, créé par l'article 2 de cette ordonnance, codifié par les articles L 1223-1 à L 1223-4 du Code du travail, et abrogé par la loi du 25 juin 2008 ; 



Que l'article L 1224-4 du Code du travail, depuis abrogé, prévoyait que, pendant les deux premières années courant à compter de la date de conclusion du contrat de travail, les dispositions des articles L 1231-1 à L 1232-6, L 1233-1 à L 1233-19, L 1233-25 à L 1233-57 et L 1233-58 à L 1233-60 du Code du travail, relatives au licenciement pour motif personnel et au licenciement pour motif économique n'étaient pas applicables à ce type de contrat ;



Que cet article écartait, donc, les dispositions du Code du travail relatives à la procédure de licenciement, à l'exigence d'une cause réelle et sérieuse, à son énonciation et à son contrôle, privait ainsi le salarié du droit de se défendre avant son licenciement et faisait exclusivement peser sur lui la charge de prouver le caractère abusif de la rupture de son contrat de travail ; qu'il ne satisfaisait, donc, pas aux exigences des articles 4, 7 et 9 de la Convention N°158 de l'Organisation Internationale du Travail ;



Que si l'article 2 paragraphe 2 de cette convention, prévoit qu'un pays membre peut exclure du champ d'application des dispositions de ladite convention des travailleurs effectuant une période d'essai ou n'ayant pas la période d'ancienneté requise, c'est à la condition que la durée de cette période soit fixée à l'avance et qu'elle soit raisonnable ou qu'elle s'applique, si nécessaire, à des catégories limitées de travailleur, au sujet desquels se posent des problèmes particuliers revêtant une certaine importance, eu égard à leurs conditions d'emploi, à la taille de l'entreprise qui les emploie ou à sa nature ;



Que l'article 2 de l'ordonnance du 2 août 2005, 

- en ce qu'il ne prévoyait pas un délai raisonnable d'ancienneté requise, alors, au surplus, que, dans le cas d'espèce, une période d'essai de trois mois, était prévue par le contrat de travail signé par Mademoiselle [U], et venue à son terme, lors de la rupture de ce contrat,

- en ce qu'il ne visait par une catégorie particulière de travailleurs salariés, 

ne répond pas à de telles conditions ;



Que, pour ces raisons, l'article 2 de l'ordonnance du 2 août 2005 était contraire aux dispositions de la Convention N°158 de l'OIT, ce qui a conduit à l'abrogation des dispositions du Code du travail le mettant en application ; 



 Considérant que le contrat de travail de Mademoiselle [U] a été rompu, par lettre du 1er août 2007, mentionnant : 'Nous avons le regret de vous signifier, par la présente, la rupture de votre contrat de travail 'nouvelles embauches' conclu le 5 septembre 2005, dans le cadre de l'ordonnance 2005-893 du 2 août 2005" ;





Que si les conditions de cette rupture, non motivée, étaient conformes à ce que prévoyait le contrat de travail signé par l'intimée, ce contrat, fondé sur des dispositions contraires à la Convention susvisée, doit être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée, relevant des dispositions du Code du travail ;



Que CONTINUITYne peut se prévaloir des dispositions de l'ordonnance du 2 août 2005, pour en conclure que la rupture, sans motif, du contrat considéré, était justifiée ;



Que les premiers juges ont, tout à la fois, retenu que la rupture du contrat de Mademoiselle [U] était sans cause réelle et sérieuse, et alloué, à cette dernière, une indemnité de 16.000 €, sur le fondement de l'article L 1235-14 du Code du travail, pour rupture abusive ; 



Que c'est à juste titre que l'appelante conteste le fondement de cette indemnisation, dès lors que les dispositions de l'article L 1235-14 du Code du travail visent à réparer une irrégularité ;



Que CONTINUITY confirme que le rupture du contrat de travail de Mademoiselle [U] n'avait pas pour motif une quelconque faute ou insuffisance de cette dernière ;



Qu'elle ne peut affirmer, a posteriori, que cette rupture avait un motif économique, alors qu'aucun motif, économique ou non, n'a été invoqué, pour rompre le contrat considéré, et qu'aucune recherche préalable de reclassement de la salariée concernée, s'imposant en matière de licenciement économique, n'a été évoquée, à cette occasion ; 



Que l'intimée, embauchée en vertu du contrat 'nouvelles embauches' considéré, est, donc, fondée à se prévaloir des dispositions du Code du travail, pour voir dire que la rupture, non motivée, de son contrat de travail s'analyse en un licenciement qui ne peut qu'être qualifié d'abusif, mais au sens de l'article L 122-14-5, devenu L 1235-5 du Code du travail, dans la mesure où l'entreprise considérée compte moins de 11 salariés et que l'ancienneté de Madame [U] est inférieure à 2 années ;



Sur la réparation du licenciement abusif



Considérant qu'à l'examen de ses bulletins de salaire, la rémunération moyenne brute de Mademoiselle [U], sur les 3 derniers mois d'activité, était de 

4.666, 71 € ; 



Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L 1235-5 du Code du travail, applicables en l'espèce, Mademoiselle [U] peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi ;



Compte tenu de l'effectif de la filiale française de la SARL, inférieur à 11 salariés, aux circonstances de la rupture, intervenue peu de temps avant l'échéance prévue du contrat considéré, au montant de la rémunération versée à Mademoiselle [U], au fait qu'elle était âgée de 33 ans, à la date de la rupture de son contrat de travail, qu'elle avait, alors, près de 10 mois d'ancienneté, qu'ayant perdu son emploi le 1er août 2007, elle justifie avoir perçu des indemnités de chômage jusqu'au 30 avril 2008, qu'elle a retrouvé un emploi, le 24 avril 2008, avant que ne soit rompue, pendant sa période d'essai, le contrat de travail considéré, qu'elle a retrouvé un emploi, en vertu d'un contrat de travail à durée déterminée, en date du 25 juillet 2008, jusqu'au mois de février 2009, il y a lieu d'allouer à l'appelante, en application de l'article L 1235-5 du Code du travail, la somme de 25.000 € qu'elle réclame, correspondant au préjudice subi ;



Considérant que la société appelante ne conteste la réclamation, par Mademoiselle [U], d'une indemnité destinée à réparer le préjudice né du non-respect de la procédure, qu'en affirmant que le préjudice invoqué n'est pas démontré et en demandant à la Cour d'en limiter le montant ;



Considérant que toute irrégularité de la procédure de licenciement entraîne, nécessairement, pour le salarié concerné, un préjudice que l'employeur doit réparer et qu'il appartient au juge d'évaluer ; qu'il sera fait droit, en conséquence, à la demande de Mademoiselle [U], d'une indemnité de 4.660, 95 €, de ce chef ; 



Considérant que la SARL n'oppose aucun moyen ou argument à la réclamation, par Mademoiselle [U], d'une indemnité compensatrice de préavis de 2 mois, s'ajoutant au mois de préavis rémunéré, indemnité qu'elle évalue à 9.321, 90 €, sur le fondement des dispositions de la convention collective applicable ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris, sur ce point ; 



Considérant que la SARL n'oppose, non plus, aucune contestation à la demande, par Mademoiselle [U], d'une remise de documents sociaux conformes à la présente décision ; 

qu'il n'est pas prétendu, par l'intimée, que la remise ordonnée, par les premiers juges, sans astreinte, de tels documents, n'aurait pas été exécutée ; qu'il n'y a, donc, lieu, d'assortir l'injonction faite par la Cour d'une telle mesure ;



Considérant que la SARL ne produit aucune pièce qui viendrait confirmer son affirmation selon laquelle elle aurait été autorisée à consigner les sommes allouées à Mademoiselle [U], ou que cette dernière aurait appréhendé ces sommes, en profitant de l'absence du comptable de l'entreprise ;



Que les sommes allouées à l'intimée porteront intérêts, selon leur nature, à compter de la date du jugement ou de l'arrêt de la Cour, ou à compter de la date de la convocation de la SARL, devant le bureau de conciliation, dans les conditions définies au dispositif du présent arrêt ; 



Que le jugement entrepris, sera, en outre, confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de l'intimée, tendant à la capitalisation de ces intérêts, dans les conditions de l'article 1154 du Code civil ;



Considérant qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de Mademoiselle [U] les frais irrépétibles qu'elle a exposés, en première instance et en appel ; 



Que la SARL, qui succombe, pour partie, devra supporter la charge des dépens de première instance et d'appel ;









PAR CES MOTIFS 



Confirme le jugement entrepris, en ce qu'il a :

- dit le licenciement de Mademoiselle [U] abusif, mais au sens de l'article L 1235-5 du Code du travail, 

- condamné la SARL THE CONTINUITY COMPANY à verser à Mademoiselle [U] :

- la somme de 9.321, 90 €, à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis,

- ordonné la remise, par la SARL THE CONTINUITY COMPANY, de documents sociaux conformes à ce jugement,

- condamné la SARL THE CONTINUITY COMPANY à payer à Mademoiselle [U] la somme de 1.200 €, au titre de l'article 700 du CPC,

- dit que les intérêts dus se capitaliseraient conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code civil,



 - ordonné l'exécution provisoire, par application de l'article 515 du CPC,

- condamné la SARL THE CONTINUITY COMPANY aux dépens de première instance, 



L'infirme pour le surplus,



Statuant à nouveau, 



Condamne la SARL THE CONTINUITY COMPANY à verser à Mademoiselle [U] :

- la somme de 2.000 €, à titre de rappel de rémunération variable,

- la somme de 200 €, au titre des congés payés y afférents, 



Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal, à compter de la date de réception, par la partie défenderesse, de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 20 mai 2008,

 

Condamne la SARL THE CONTINUITY COMPANY à verser à Mademoiselle [U] :

- la somme de 4.660, 95 €, à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, avec intérêts, au taux légal, à compter de la date du jugement entrepris, pour 

2.000 € et du présent arrêt, pour le surplus,



- la somme de 25.000 €, à titre de dommages et intérêts, pour rupture abusive du contrat de travail, au sens de l'article L 1235-5 du Code du travail, avec intérêts, au taux légal, à compter du jugement entrepris, pour 16.000 € et du présent arrêt, pour le surplus,



Rejette les demandes de Mademoiselle [U] relatives :

- au paiement d'heures supplémentaires,

- aux congés payés y afférents,

- à l'indemnisation d'un travail dissimulé,



Y ajoutant,



Ordonne à la SARL THE CONTINUITY COMPANY de remettre à Mademoiselle [U] un certificat de travail, des bulletins de paye, une attestation destinée à POLE EMPLOI, conformes aux termes du présent arrêt, dans un délai de 15 jours suivant la signification du présent arrêt,







Dit n'y avoir lieu d'assortir cette mesure d'une astreinte, 



Condamne la SARL THE CONTINUITY COMPANY à verser à Mademoiselle [U] la somme de 1.500 €, au titre de l'article 700 du CPC,



Condamne la SARL THE CONTINUITY COMPANY aux dépens d'appel. 





LE GREFFIER, LE PRESIDENT