Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 4 — 8 février 2012

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 4



ARRET DU 08 FEVRIER 2012



(n° 45 , 14 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 09/06331



Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 Janvier 2009

Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2002062520





APPELANTE

 

SARL CELCOM

agissant poursuites et diligences de son représentant légal 

[Adresse 4]

[Localité 1]



Rep/assistant : la SCP ARNAUDY ET BAECHLIN (avoués à la Cour)

assistée de Maître MICHEL Frédéric, avocat au barreau de PARIS - toque C773 





INTIMEES 



SA SOCIETE FRANCAISE DE RADIOTELEPHONE SFR

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux 

[Adresse 5]

[Localité 6]





SA SOCIETE FRANCAISE DE RADIOTELEPHONE SFR 

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux 

[Adresse 2]

[Localité 7]



Rep/assistant : la SCP Nicolas GAULTIER et Catherine KISTNER GAULTIER (avoués à la Cour)

assistées de Maître D'ALES Thibaud, avocat au barreau de PARIS - toque K112

plaidant pour la LLP CLIFFORD CHANCE EUROPE LLP 

































COMPOSITION DE LA COUR



L'affaire a été débattue le 13 décembre 2011 en audience publique, après qu'il ait été fait rapport par M.ROCHE, Président, conformément aux dispositions de l'article 785 du Code de procédure civile, devant la Cour composée de :



- M.ROCHE, président

- M.VERT, conseiller

- Mme LUC, conseiller



Greffier lors des débats : Mme CHOLLET

 



ARRET 



- contradictoire

- prononcé publiquement par M. ROCHE, président 

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par M. ROCHE, président et Mme CHOLLET, greffier.



LA COUR,





Vu le jugement du 29 janvier 2009 par lequel le Tribunal de Commerce de Paris a : 



' - condamné la SOCIETE FRANCAISE DE RADIOTELEOPHONIE SFR à payer à la société CELCOM la somme de 112.946,30 € au titre du solde à dire d'expert du compte entre les parties,



- condamné la société CELCOM à payer à la SOCIETE FRANCAISE DE RADIOTELEPHONIE SFR la somme de 116.266,32 € au titre du remboursement d'une rémunération indue,



- ordonné la compensation entre les deux condamnations ci-dessus,



- dit qu'il n'y avait pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, 



- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement sans constitution de garantie,



- débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires, 



- condamné les sociétés CELCOM et SOCIETE FRANCAISE DE RADIOTELE- PHONIE SFR à payer par moitié chacune les dépens de l'instance, en ce compris les frais de l'expertise pour 15.388 € dont ceux à recouvrer par le Greffe liquidés à la somme de 137,85 TTC (dont 22,16€ de TVA)'; 





Vu l'appel interjeté par la société CELCOM et ses conclusions du 7 septembre 2010 ; 



Vu les conclusions de la société SFR du 19 février 2010 ;























Considérant qu'il résulte de l'instruction les faits suivants : 

la société SFR a pour activité l'établissement et l'exploitation d'un réseau de radiotéléphonie publique numérique.

 

Dans ce cadre, elle diffuse et commercialise des formules d'abonnement à son réseau tant auprès du grand public que des entreprises. Ces formules d'abonnement peuvent être proposées seules ou dans le cadre de packs comportant à la fois un téléphone mobile et une formule d'abonnement.



La commercialisation des produits et abonnements de SFR est effectuée, en France, soit directement par cette dernière elle-même, soit par trois canaux de vente indépendants spécialisés dans la distribution d'abonnements et dans la vente de matériels de téléphonie mobile : 



- les produits SFR sont tout d'abord distribués par l'intermédiaire de chaînes de distribution spécialisées (par exemple : The Phone House, la Fnac, Boulanger...) ou par l'intermédiaire de la grande distribution (Leclerc, Auchan, Casino...). Ces chaînes de distribution proposent aux acquéreurs de téléphones mobiles des abonnements aux trois réseaux de téléphonie mobile SFR, Orange, Bouygues Telecom ou à des opérateurs alternatifs ;



- les produits SFR sont également distribués par des commerçants indépendants, qui proposent à leur clientèle des appareils de téléphonie ainsi que des abonnements auprès des trois opérateurs français de téléphonie mobile . Ces commerçants commercialisent les produits et services de SFR soit en qualité de revendeurs de grossistes soit en ayant conclu un 'Contrat de Distribution' avec SFR .; 



- enfin, la société SFR a cherché à renforcer ses relations avec certains commerçants indépendants, dits 'Partenaires', en leur concédant l'usage de la marque SFR et d'une enseigne 'Espace SFR', associées à un concept de point de vente bénéficiant d'aménagements et de PLV (publicité sur le lieu de vente) spécifiques. Ces commerçants 

'Partenaires' bénéficient également d'un support de vente, de publicités et d'opérations marketing mises en oeuvre par l'intimée et peuvent proposer dans leur boutique des produits ou des offres d'abonnements auxquels les autres catégories de distributeurs n'ont pas accès. 



En contrepartie , les commerçants 'Partenaires' s'engagent à ce que 80% des abonnements souscrits par l'intermédiaire de leur point de vente soient des abonnements au réseau de téléphonie mobile de SFR 



Ils sont libres par ailleurs de revendre le matériel et les accessoires de téléphonie mobile qu'ils acquièrent auprès du fournisseur de leur choix.



La société Celcom était, pour sa part, l'un de ces commerçants 'Partenaires' : elle exploitait sous l'enseigne 'Espace SFR' un fonds de commerce de vente de produits de téléphonie mobile situé à [Adresse 3] . 



Elle avait été créée en 1989 et avait pour activité, sous l'enseigne Azur Com, le 'commerce import export de matériel professionnel électronique électro-technique radio électrique et notamment tous matériels de télécommunications de radiocommunication et de radiotélésignalisation' (cf. Extrait K6bis de Celcom). 



En 1996, l'intéressée avait conclu avec la société Cellcorp, aux droits de laquelle elle 

vient désormais, un Contrat Partenaire ' pour le point de vente AZUR COMMUNICATION situé [Adresse 3]'.













 

Par ailleurs, le 20 novembre 1997, la société appelante avait conclu avec la société

SFR un contrat lui permettant de revendre, au sein de sa boutique située [Adresse 3], des produits dits 'prépayés' :



- le kit prépayé comprenant une carte SIM et un crédit de communications, 



- le pack prépayé comportant, en plus du kit d'accès Entrée Libre, un téléphone mobile avec sa batterie et son chargeur. 



Le contrat Partenaire conclu entre les parties en 1996 prévoyait notamment que, dans son 

magasin, la société Celcom : 



- diffuse les produits et services de SFR, 



- se voit concéder l'utilisation de l'enseigne 'Espace SFR' pour l'exploitation de son fonds de commerce et bénéficie d'une assistance technique et commerciale de la société SFR,



- assure les tâches liées à l'enregistrement des demandes d'abonnement, étant précisé

que, conformément à l'article 6-3 du contrat, elle ne pourrait 's'engager vis-à-vis des abonnés de SFR ou conclure tout contrat au nom et pour le compte de SFR'.



En contrepartie, la société Celcom s'engageait à ce que 80 % au moins du nombre total des abonnements souscrits par l'intermédiaire de son point de vente soient des abonnements au réseau SFR (article 2), elle restait en outre libre de revendre les appareils de téléphonie mobile ou les accessoires acquis auprès des fournisseurs de son choix.



Le contrat était conclu pour une durée initiale déterminée de 2 ans, renouvelable par tacite reconduction par période annuelle, sauf dénonciation par l'une des parties trois mois avant son terme (article 15).



Les commerçants 'Partenaires' bénéficiant de l'enseigne 'Espace SFR' réalisent ainsi une part importante de leur chiffre d'affaires dans le cadre de la revente de téléphones mobiles (qu'ils acquièrent auprès des fournisseurs de leur choix) ou de la revente de produits 'prè-payés'. 



La distribution des abonnements de la société SFR fait, en outre, l'objet d'une rémunération particulière par celle-ci, spécifique aux 'Espaces SFR': 



- une rémunération forfaitaire fixe (rémunération 'à l'acte'), calculée en fonction du nombre d'abonnements distribués par le point de vente : 



- une rémunération variable (rémunération sur 'chiffre d'affaires'), dite 'Air Time'

destinée à inciter le Partenaire à fidéliser la clientèle dans son point de vente ; cette rémuné-ration est calculée à partir du chiffre d'affaires encaissé par SFR sur les abonnements distribués par le Partenaire ; 



- différentes primes et compléments de rémunération, notamment en cas de renouvellement de téléphone mobile sans changement de ligne par un abonné SFR 

(Renouvellement de Mobile en Distribution : 'RMD'). 



Estimant toutefois que la société SFR ne lui avait pas réglé les rémunérations qui lui étaient contractuellement dues, la société Celcom l'a assignée en référé le 7 mars 2002 devant le président du Tribunal de commerce de Nice en lui demandant la nomination d'un expert pour faire le compte entre les parties.

















Suite à une décision d'incompétence territoriale au profit du tribunal de commerce de Paris 

et après renvoi, le président du tribunal de commerce de Paris a nommé, par ordonnance du 13 septembre 2002, , M. [L] en qualité d'expert, avec la mission de :

- entendre les parties (...)

- procéder à la détermination exacte des diverses rémunérations dues par la société SFR à la société Celcom au titre des contrats sur les exercices 1996 à 2002. 

- préciser le montant à régler par la société SFR à titre d'acompte, 

- déterminer le solde dû par la société SFR à la société Celcom, 



Parallèlement à cette demande de désignation d'un expert judiciaire, la société, Celcom a, par acte du 6 août 2002, engagé la présente instance et assigné la société SFR devant le Tribunal de commerce de Paris, en demandant à celui-ci de 'prononcer la résiliation des accords liant les parties aux torts exclusifs de la société SFR'. 



La demande de résiliation judiciaire de la société Celcom était alors fondée sur 'le manquement de SFR à son obligation de loyauté, les défaillances récurrentes de la société SFR à satisfaire à ses obligations de commissions et de paiement de ces commissions (...)'. 

La société SFR, ayant estimé à son tour que la société Celcom se livrait à des opérations contraires à ses obligations contractuelles, a sollicité l'extension de la mission précédemment confiée à M. [L] dans les termes suivants : 



- prendre en compte l'année civile 2003 dans le cadre des opérations d'expertise ;



- se faire communiquer tous documents utiles à ces investigations, y compris auprès de tiers, procéder à l'identification de l'ensemble des contrats enregistrés par la société Celcom pour le compte d'autres points de vente ;



- déterminer le contenu précis des rétrocessions de commissions des opérateurs entre la société Celcom et les autres points de vente ; 

 

- répartir les commissions rétrocédées selon l'identité de l'opérateur de téléphonie mobile à l'origine du paiement de ces commissions ;



-déterminer les rémunérations perçues par la société Celcom au titre des contrats enregistrés 

pour le compte d'autres points de vente ;



- procéder à la détermination exacte des différentes rémunérations versées par la société SFR à la société Celcom au titre de packs prépayés ayant été dénaturés ; 



- prendre en compte les 'sans correspondants' ou 'trop versés' par la société SFR à la société Celcom dans la détermination du solde entre les parties au titre des rémunérations.



Par ordonnance du 14 novembre 2003, le Président du Tribunal de commerce de Paris a fait 

droit aux demandes de la société SFR et, y ajoutant, a donné pour mission à l'expert judiciaire 

désigné d'établir 'un décompte définitif' en opérant un rapprochement entre les comptes représentés dans ces deux rapports. 



Par courrier du 1er décembre 2003, la société SFR a informé la société Celcom de sa décision de ne pas renouveler à leur échéance l'ensemble des contrats conclus pour le point de vente Azur Communications situé [Adresse 3]. 



C'est à la suite du dépôt par M. [L] de ses deux rapports d'expertise qu'est intervenu le jugement susvisé présentement déféré se prononçant à la fois sur le solde restant dû entre les parties et sur les conséquences du non- renouvellement par la société SFR du contrat partenaire conclu avec la société Celcom. 







Sur les demandes indemnitaires formées par la société Celcom à titre principal :



Considérant que celle-ci sollicite, à titre principal, la condamnation de la société SFR 

à devoir lui verser les sommes de :



- 78 292 € au titre modification unilatérale et discriminatoire des accords de coopération commerciale ;

-1.754.424 € au titre du prétendu 'démarchage de la clientèle' par la société SFR ;

- 1.007 558 € au titre de la non-transmission du document d'information précontractuelle par la société SFR ;

- 364.457 € (HT) selon le dispositif de ses conclusions, au titre d'un solde de comptes entre 

les parties, fondé notamment sur les rapports d'expertise judiciaire ;

- 3.177.228 € à titre d' 'indemnité compensatrice du préjudice subi' consécutivement à la 

résiliation des accords que l'appelante sollicite elle-même ;



Considérant que s'agissant du premier chef de demande afférent à la modification unilatérale et discriminatoire des accords de coopération, aucune prétention n'a été formulée à ce titre en première instance ; que cette demande présentant ainsi un caractère nouveau ne pourra qu'être déclarée irrecevable sur le fondement des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile dès lors qu'elle n'a pas été soumise à la Cour pour opposer compensation, pour écarter des prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; 



Considérant, en deuxième lieu, que la société Celcom soutient également que la société SFR n'aurait 'pas respecté son engagement de loyauté en prospectant directement la 

clientèle locale de son franchisé au seul préjudice de ce dernier' et sollicite sur ce fondement la somme sus-appelée de 1.754.424 € qu'elle justifie comme étant composée, d'une part, des actes de renouvellement de mobiles dont elle a été privée et, d'autre part, de la perte de chance de vendre des accessoires à l'occasion de ces mêmes actes de renouvellement ; 



Considérant, toutefois, qu'en ce qui concerne , tout d'abord, les allégations de la société Celcom selon lesquelles 'des clients de son parc, qui pouvaient être potentiellement renouvelés, avaient été contactés directement par SFR et avaient reçu, entre autre, de ce dernier une demande de renouvellement de leur téléphone à un prix avantageux', il convient de rappeler que la société SFR, qui réalise des campagnes promotionnelles auprès de ses abonnés, n'utilise ni le nom, ni la réputation, ni le savoir-faire, ni les fichiers de la société Celcom puisqu'il s'agit du fichier des abonnés de la société SFR elle-même ; que de surcroît, la société Celcom ne bénéficiait d'aucune exclusivité et ne peut reprocher à la société SFR de diffuser certains de ses propres services de radiotéléphonie mobile ; qu'en tout état de cause la clientèle que prétend s'attribuer la société Celcom est en réalité une clientèle d'abonnés à l'opérateur SFR, sur laquelle l'appelante ne peut justifier d'aucun droit privatif ; qu'enfin, les campagnes de publicité réalisées au niveau national et local par la société SFR profitent nécessairement aux distributeurs telle la société Celcom puisqu'elles font connaître au public la marque et les services proposés dans les Espaces SFR ; que la demande indemnitaire susvisée ne peut, en conséquence, qu'être rejetée ; 































Considérant que si la société Celcom excipe, en troisième lieu, d'une violation par la société SFR de l'article L 330-3 du Code de commerce pour obtenir la condamnation de l'intimée à lui verser la somme de 1.007.558 €, il sera relevé que l'intéressée se targue dans ses écritures d'avoir été en relation avec l'intimée depuis 1989 ; qu'elle doit ainsi être considérée comme un professionnel de la téléphonie mobile nécessairement informé des divers développements de ce marché et du fonctionnement du réseau de distribution auquel elle appartient depuis plusieurs années ; qu'en effet si la société SFR ne conteste pas la réalité du défaut d'information qui lui est reproché il échet de souligner qu'il appartient au juge saisi de rechercher si ledit défaut a eu pour effet de vicier le consentement du cocontractant et de l'empêcher de s'engager en connaissance de cause ; que le risque d'altération du consentement du distributeur doit, en effet, être apprécié 'in concreto' au regard de l'expérience de celui-ci, de sa connaissance des affaires et du domaine d'activité concerné ; qu'en l'occurrence, et eu égard à sa qualité ci-dessus rappelée de professionnel averti du secteur d'activité en cause, la société Celcom ne démontre pas avoir eu son consentement vicié du fait de défaut d'information précontractuelle, lequel ne l'a donc pas privée des éléments d'appréciation nécessaires à une prise de décision éclairée ; qu'au surplus, elle ne peut lier ce manquement au non-renouvellement des contrats dont s'agit, les dispositions de l'article L 330-3 susmentionné ne visant qu'à régir les conditions de validité de la formation du contrat et n'affectant pas la faculté de non-renouvellement de celui-ci lorsqu'arrivé à son terme ; que la société appelante n'est ainsi pas fondée à réclamer une indemnisation de ce chef ; qu'en effet si cette dernière entend invoquer également l'erreur dans le renouvellement de son engagement avec la société SFR, il convient de rappeler que l'erreur sur un motif du contrat extérieur à l'objet de celui-ci n'est pas, faute de stipulation expresse, une cause de nullité de la convention quand bien même ce motif aurait été déterminant ; qu'il sera souligné qu'en l'espèce, aucune exclusivité territoriale n'a jamais été concédée à la société Celcom par le contrat Partenaire, aucune mention ne figurant dans ce contrat ou dans les avenants à celui-ci ; que, par suite, l'appelante ne saurait désormais prétendre que son consentement aurait été vicié en raison d'une erreur, alors même que le contrat conclu avec la société SFR ne faisait état d'aucune exclusivité territoriale et qu'en conséquence une telle exclusivité ne constituait pas un motif déterminant de la volonté de de la société Celcom de contracter; qu'étant distributeur SFR depuis 1996, la société Celcom savait parfaitement qu'aucune exclusivité territoriale n'était accordée par l'intimée ; que la demande présentée sur le fondement de l'article L 330-3 du Code de commerce ne pourra, donc, qu'être écartée; 



Considérant, en quatrième lieu, que s'agissant du 'solde de comptes entre les parties' découlant notamment de deux rapports d'expertise effectués par M. [L] et déposés respectivement les 19 avril 2004 et 16 juin 2006 il convient, tout d'abord, d'examiner les demandes formées par la société Celcom ; que concernant celles-ci, et au regard du débat contentieux opposant les parties, la Cour fait siennes les conclusions expertales afférentes aux différents chefs de demande de l'appelante, constatations procédant d'une analyse minutieuse et précise des pièces et dires échangés, à l'exception du '3ème chef de la première demande du rapport n°1 (1311"contrats disparus') dès lors que l'expert, pour retenir une créance de ce chef de la société Celcom à hauteur de 6609 €, avait écarté une stipulation prévue à l'annexe 6 du contrat partenaire et indiquant que seuls les contrats dûment validés par la société SFR donnaient lieu au versement d'une rémunération au distributeur ; qu'il s'ensuit que la demande formée de ce chef par l'appelante doit être écartée; que la somme allouée à la société Celcom sera, donc, arrêtée à 110.052 € (soit 116.661- 6.609 ) ; 















Sur la demande aux fins de résiliation judiciaire des accords liant les parties 'aux torts exclusifs de SFR'



Considérant que si la société Celcom demande à la Cour de prononcer la résiliation des contrats qui la liait à la société SFR aux torts exclusifs de celle-ci, il échet de rappeler 

que, par courrier du 1er décembre 2003, l'intimée avait informé l'intéressée de sa décision de ne pas renouveler à leur échéance l'ensemble des contrats conclus entre les parties concernant le point de vente situé [Adresse 3], la société SFR précisant toutefois que la cessation des relations contractuelles prendrait effet 13 mois plus tard, soit le 31 décembre 2004; que, par suite, la demande susvisée doit être regardée comme étant devenue sans objet ; qu'au surplus et en tout état de cause le caractère partagé de la responsabilité des retards de versement de rémunérations à l'origine de la demande de résiliation judiciaire de même que les fautes commises par la société Celcom dans le cadre de l'exécution du contrat, notamment en matière de dépackage, excluraient le prononcé d'une résiliation aux torts exclusifs de la seule intimée ; 



Sur la demande indemnitaire subsidiaire de la société Celcom fondée sur la rupture des relations commerciales et le remboursement du stock de packs SFR. 



Considérant qu'à titre subsidiaire la société appelante sollicite l'octroi d'une somme de 4.772.990 € sur le double fondement de l'insuffisance de la durée du préavis alloué et du remboursement des 'packs SFR' en stock à la date de cessation des relations ;



Considérant, tout d'abord, que la société Celcom demande que lui soit allouée la 

la somme de 4.765.842 € au titre d'une prétendue 'rupture brutale et abusive' et invoque à ce titre le non-renouvellement, à son échéance , du contrat Partenaire signé entre elle et la société SFR en revendiquant le bénéfice d'une période de préavis qui, selon elle, aurait dû être de 3 ans au regard d'une durée de relations antérieures entre les parties 'supérieure à 15 ans'; 



Considérant qu'il sera, néanmoins, observé que, pendant les 13 mois qui ont suivi l'annonce du non-renouvellement du contrat Partenaire, il était loisible à la société Celcom, soit de développer une activité de vendeur de téléphonie mobile généraliste (proposant les offres de l'ensemble des opérateurs) et d'acheter les cartes SIM auprès de grossistes, soit encore de conclure un contrat avec un autre opérateur concurrent de la société SFR dans la mesure où celle-ci l'avait exonéré du respect de l'article 17 du contrat Partenaire qui prévoyait : 

 

'Le Partenaire s'engage, en cas de résiliation du présent contrat, à ne pas effectuer de prestations identiques ou similaires à celles du présent contrat sur les abonnés titulaires d'un contrat d'abonnement souscrit et validé pendant la durée du présent contrat sous l'enseigne 'Espace SFR', pour le compte d'une société, d'un groupement ou de toute autre entité morale concurrents de SFR dans le domaine de la radiotéléphonie cellulaire publique, sur le territoire français, et ce, pendant une durée de douze (12) mois à compter de la date de résiliation du présent contrat'; 



Qu'il sera également souligné que la société Celcom est une filiale à 98 % de la société Générale de Liaisons, laquelle exploite d'autres points de vente spécialisés dans la télé

phonie sous l'enseigne Cap Communication et disposait ainsi de nombreuses solutions lui permettant de continuer à exploiter son point de vente ; que le préavis de 13 mois dont a bénéficié la société Celcom doit donc être considéré comme ayant été suffisant pour permettre à celle-ci de réorganiser ses activités sur un marché qui ne manque ni de productivité ni de solutions alternatives ;















Considérant, plus généralement, que le non-renouvellement d'un contrat à son échéance est un droit dont la société SFR n'a fait qu'user dans le cadre de sa liberté contractuelle; que la clause selon laquelle le contrat était stipulé comme ayant une durée ferme de trois ans et tacitement reconductible sauf dénonciation avec un préavis de trois mois a été librement acceptée par les parties et traduit leur volonté commune ; que, par suite, le non-renouvellement litigieux était parfaitement prévisible et est intervenu en stricte application de de stipulations conventionnelle ; que la société SFR n'a pas davantage entretenu la société appelante dans l'illusion d'une poursuite du contrat les liant au-delà de son échéance contractuelle et ne l'a pas non plus conduite à réaliser des investissements qu'une telle pérennité pouvait seule justifier ; que, dans ces conditions, la décision de non-renouvellement ne révèle ni abus de droit ni brutalité dans sa mise en oeuvre ; qu'au surplus il convient de relever que l'appelante avait elle-même sollicité judiciairement la résiliation des relations commerciales avec l'intimée, excluant qu'elle puisse utilement invoquer une quelconque brutalité et imprévisibilité dans la décision critiquée ;



Considérant, enfin, que si la société Celcom conteste la valorisation faite par la société SFR pour la reprise de son stock, aucune disposition contractuelle ne faisait néanmoins obligation à cette dernière de reprendre des éléments de stock litigieux ; qu'ainsi que l'intimée le lui avait indiqué par courrier du 18 octobre 2005 l'appelante avait la possibilité soit d'accepter la valorisation arrêtée par la société SFR soit de conserver son stock, à charge pour elle de le céder à un autre espace SFR acceptant de payer le prix de cession désiré ; que, par ce même courrier, la société, SFR indiquait à cet égard à sa cocontractante que 'à défaut de réponse de (sa) part le 30 octobre (2005)', il serait décidé de 'lui restituer (...) son stock' ; 



Sur la demande indemnitaire présentée à titre infiniment subsidiaire par la société Celcom.



Considérant qu'à titre infiniment subsidiaire la société Celcom réclame la condamna-

tion de la société SFR au paiement d'une somme de '3.388.383 € au titre de l'enrichissement sans cause de SFR, suite au non paiement des commissions de l'Air Time généré par les clients abonnés de Celcom après la rupture des relations' ; que si elle soutient à cet effet que l' 'air time' ne cesserait d'être dû au partenaire qu'en cas de 'résiliation' du contrat et non pas lors du 'non-renouvellement' de celui-ci et si elle en déduit que l'intimée aurait dû continuer à lui verser l' 'air time,' postérieurement à l'extinction de la relation contractuelle, dans la mesure où les contrats Partenaires n'ont pas été résiliés mais non reconduits, il convient cependant de souligner que l'article 2-2 de l'annexe 6 du contrat partenaire stipule : 



'Partie variable :



Le Partenaire perçoit 3% du chiffre d'affaires encaissé HT,



Toutefois, la partie variable cesse d'être exigible dans les cas suivants : 

- en cas de cessation définitive d'activité du Partenaire,



- en cas de résiliation du présent contrat, à l'initiative de l'une ou de l'autre partie et quelle qu'en soit la cause.' ; qu'au regard de la généralité même des termes de ce dernier alinéa la présente non-reconduction du contrat ne peut s'analyser que comme une résiliation qui prive le contrat de tout effet et cesse d'obliger les parties ; que par suite, la non-reconduction de l'engagement ne peut, en l'espèce, qu'être assimilée à la résiliation de celui-ci quant à ses effets sur l'exigibilité de la partie variable de la rémunération de la société partenaire sauf à laisser perdurer à la charge de la société SFR une obligation qui ne trouverait sa cause dans aucun engagement d'un distributeur 















désormais dépourvu de tout lien avec cette dernière ; qu'il convient, dans ces conditions, de débouter la société appelante de sa demande en versement du complément de rémunération sollicitée de l''Air Time' ; 



Considérant que si la société Celcom réclame également l'allocation d'une nouvelle somme de 3.388.383 € au titre d'une prétendue 'indemnité pour perte de clientèle', il échet de souligner que l'intéressée a été libérée de son obligation de non-concurrence prévue à l'article 17 de son contrat avant même la fin des relations contractuelles ; que l'appelante a donc eu la pleine et entière faculté de fidéliser et développer sa clientèle (à savoir les acquéreurs de mobiles ou accessoires dans son point de vente) et ne saurait utilement solliciter l'indemnisation d'une perte inexistante ; qu'aucun élément du dossier n'établit au demeurant que la société SFR aurait empêché la société Celcom d'utiliser le fichier de ses propres clients ; 



Sur la demande indemnitaire présentée par la société Celcom à titre 'infiniment 

infiniment subsidiaire'



Considérant que la société Celcom prétend à titre 'infiniment infiniment subsidiaire' 

que le contrat de distribution qui la liait à la société SFR devrait être requalifié en contrat d'agence commerciale ou 'tout au moins' un mandat d'intérêt commun ;

 

Considérant, cependant, qu'il convient de rappeler que le mandat est un contrat par lequel le mandant confère à une personne qui en accepte la charge le pouvoir et la mission d'accomplir pour elle et en son nom un acte juridique ; que la prestation du mandataire se caractérise par le fait qu'elle porte sur l'accomplissement d'actes juridiques par opposition à de simples actes matériels et que ces actes sont accomplis au nom et pour le compte du mandant ;



Considérant, en l'espèce, que l'expression 'au nom et pour le compte de SFR', figurant à l'article 2 du contrat Partenaire litigieux ne visait pas l'activité de la société Celcom mais renvoyait à l'intervention de la société Cellcorp qui était, à l'époque, mandatée par la société SFR par contrat du 30 avril 1996 pour créer et organiser un réseau de distribution ; que l'appelante, quant à elle, n'a jamais agi au nom et pour le compte de l'intimée et ne s'est jamais présentée comme telle à l'égard des tiers, mais au contraire sous sa propre seule dénomination ; que le contrat Partenaire précisait à cet égard que la société Celcom 'intervient en qualité d'intermédiaire entre l'abonné et SFR , et ne peut en aucun cas s'engager vis à vis des abonnés de SFR ou conclure tout contrat au nom et pour le compte de SFR' ; que, plus précisément, l'intimée est l'auteur d'une offre permanente d'abonnements auprès du public, laquelle est détaillée dans les conditions générales d'abonnement et, le cas échéant, dans les conditions particulières existant pour certains services spécifiques ; que cette offre est ferme puisque la société SFR s'engage par avance ' à satisfaire toute demande d'abonnement, dans la limite de la capacité des systèmes de radiotéléphonie publics qu'elle exploite et les contraintes de qualité de ses services' (conditions générales d'abonnement, article 8.1) et est diffusée par différents canaux (distributeurs, site internet, presse...), lesquels ne peuvent la modifier ; qu'elle est également précise et intangible, le contrat Partenaire prévoyant à cet égard que le distributeur 's'engage à n'apporter aucune modification de quelque nature que ce soit aux tarifs et conditions fixés par SFR pour la souscription des abonnements aux services ' (contrat Partenaire, article 6.1) ; que, de même, le futur client accepte l'offre de la société SFR en signant le formulaire d'abonnement, qui est établi sur le papier à en-tête de la société SFR, et en fournissant les pièces justificatives permettant la constitution de son dossier ; que pour marquer son acceptation le client signe le formulaire d'abonnement en cochant les croix qui correspondent aux services choisis et accepte les conditions générales d'abonnement et, le cas échéant, les conditions particulières ; que l'acceptation de l'offre de la société SFR par l'abonné marque l'achèvement du processus contractuel et entraîne la formation du contrat ; que 





le contrat d'abonnement est ainsi formé dès la signature par le client et la remise des pièces justificatives sous condition résolutoire de la réception par la société SFR de l'entier dossier (article 4.4 in fine et 12.3 des conditions générales d'abonnement); que le lien contractuel qui s'établit entre la société SFR et l'abonné ne résulte ainsi pas d'un acte du distributeur mais de l'expression de la seule volonté des intéressés ; que, pour sa part, l'intervention de la société Celcom à l'occasion de la souscription de l'abonnement ne portait pas sur des actes juridiques, mais consistait en de simples actes matériels, ainsi que le démontre la description, dans le contrat Partenaire, des tâches confiées à l'appelante dans le cadre de la souscription d'abonnements au nombre desquelles, seront citées : 

 

- la présentation pure et simple des tarifs et des conditions fixés par SFR (article 6.1), lesquels ne peuvent faire l'objet d'aucune intervention ou modification par le distributeur ;



- la collecte et la vérification des informations requises auprès des abonnés (article 6.4);



- la saisie de ces informations sur le serveur informatique de SFR (article 6.3) ;



- la participation à la promotion des services sur la base de la documentation commerciale fournie par SFR (article 10.1) ; 



- l'apposition sur le formulaire d'abonnement du numéro de téléphone fourni par le serveur informatique de SFR et de la carte SIM correspondant au terminal vendu au client ; 



Considérant que le contrat Partenaire précise à cet égard que :

 

(Le Partenaire) 'intervient en qualité d'intermédiaire entre l'abonné et SFR et ne peut en aucun cas s'engager vis-à-vis des abonnés de SFR ou conclure tout contrat au nom et pour le compte de SFR' 'article 6.3 ; que, par suite, et dès lors qu'elle n'agissait pas au nom et pour le compte de la société SFR et qu'elle n'accomplissait en pratique aucun acte juridique, la société Celcom ne peut en aucune façon être considérée comme ayant été mandatée par l'intimée ; 



Considérant, enfin, qu'il sera rappelé que seule la réalité des relations commerciales entre les parties est susceptible de permettre la qualification du contrat d'agence commerciale et non l'emploi - éventuellement inapproprié - de tel ou tel terme ; que, dès lors, la circonstance, à la supposer établie, que la société SFR aurait reconnu la qualité de mandataire de la société Celcom dans divers documents non contractuels est sans influence sur la nature juridique de la convention en cause ; qu'en conséquence, et en l'absence ci-dessus démontrée de mandat entre les parties, il ne saurait exister de mandat d'intérêt commun entre la société SFR et son distributeur, l'intérêt commun à l'essor de deux entreprises non liées par un contrat de mandat étant sans incidence sur les conditions de l'arrêt de leur collaboration ; 



Considérant que le contrat dont s'agit ne saurait davantage être qualifié de contrat d'agence commerciale dès lors qu'aux termes de l'article L 134-1 du Code de commerce: 

'L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de service, est chargé, de façon permanente, de négocier, et éventuellement de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux', et que la mission de l'appelante de conseiller le client pour lui proposer parmi les offres SFR disponibles celle la mieux adaptée à son besoin et la mission d'argumenter sur la pertinence des offres concurrentes à la société SFR ne caractérisent pas des actes de négociation mais des actes d'information comparative ; que, de même le fait d'assister le client dans l'accomplissement des formalités complexes destinées à formaliser le contrat liant le client à la société SFR et le fait de mettre en oeuvre le matériel pour qu'il soit opérationnel ne constituent pas davantage des actes de négociation mais de simple exécution ; qu'il échet ainsi de souligner à ce sujet qu'alors que le contrat d'agent commercial vise à confier à un mandataire le soin de démarcher une clientèle au nom et pour le compte du mandant, l'activité de l'agent commercial étant en tout état de cause une activité civile, fut-elle même exercée par une société commerciale, le contrat partenaire, objet du présent litige, tend, quant à lui, à renforcer la coopération commerciale entre la société SFR et un commerçant revendeur d'appareils de téléphonie mobile, pour un magasin déterminé, en lui accordant une enseigne et un support commercial spécifiques ; qu'il n'a donc pas pour objet de confier au Partenaire un 'mandat' de démarcher la clientèle, mais porte seulement sur les modalités de l'exploitation d'un fonds commerce sous l'enseigne, 'Espace SFR' et de la coopération commerciale entre la société SFR et une boutique, déterminée notamment sur le plan publicitaire et promotionnel ; qu'il sera précisé sur ce dernier point. que le fait de disposer d'une force de vente spécialisée, d'assurer la promotion du matériel, de conseiller le client, comme tout vendeur, de participer à des stages de formations n'implique pas la possibilité de négocier des contrats, c'est-à-dire d'engager juridiquement son mandant dans le cadre d'une négociation ; qu'en effet, si le Partenaire dispose, comme l'indique Celcom, de marges de négociation du prix de revente de téléphones portables, il s'agit d'une marge de négociation qui lui est propre ,puisqu'elle porte sur le prix de revente de matériels qu'il a lui-même achetés, soit auprès de la société SFR, soit auprès d'autres fournisseurs ; que l'appelante ne peut donc invoquer la liberté dont elle dispose dans le cadre d'une activité d'achat/revente, pour tenter de démontrer qu'elle serait l'agent commercial de la société SFR ; que, de même, la circonstance que la rémunération soit fonction du volume des ventes obéit à une simple logique économique, consistant à faire dépendre la rémunération d'une société de la qualité de l'action promotionnelle réalisée sur le terrain et des résultats constatés au vu de cette action, et demeure sans influence sur la qualification même du contrat ; 



Considérant, enfin, que la directive communautaire 86/693 ne saurait recevoir appli-

cation en l'espèce, l'activité ci-dessus analysée exercée par la société Celcom dans le cadre du contrat partenaire ne répondant pas à la définition de l'agent commercial telle que retenue par le texte invoqué ; qu'il ne saurait ainsi, et en tout état de cause, être sursis à statuer en attendant un quelconque avis de la Cour de Justice des communautés européennes sur ce point ; 



Considérant qu'il en résulte que la société Celcom sera déboutée de sa demande aux fins de requalification en contrat d'agence commerciale du contrat partenaire conclu avec la société SFR et aux fins d'octroi des indemnités y afférentes ; 



Sur les demandes reconventionnelles formées par la société SFR





Considérant que dans le cadre de la seconde l'expertise, la société SFR a sollicité la prise en considération, dans le calcul du comptes entre les parties, des sommes qu'elle

considère avoir indûment versées à la société Celcom à titre de commissions pour le compte d'autres points de vente que celui situé [Adresse 3], ainsi qu'au titre de packs prépayés 'dépackés'; que l'intimée considère avoir ainsi versé à l'appelante de façon indue la somme totale de 3.003.923.28 € et en sollicite reconventionnellement , dans le cadre de la présente instance, le remboursement ;





























Considérant, en premier lieu, que s'agissant des commissions versées pour le compte d'autres points de vente que celui situé [Adresse 3] il échet de rappeler que la conclusion du contrat Partenaire a entraîné l'attribution au point de vente , situé [Adresse 3], à Nice, d'un code personnel dit 'Code Orian' ; que ce code, propre à chaque point de vente, est utilisé par la société Celcom lorsqu'elle transmet à la société SFR les informations relatives à un futur abonné ; que le contrat partenaire précise bien, notamment en son préambule, qu'il est conclu 'pour le point de vente situé à l'adresse visée dans la désignation des Parties'; qu'ainsi le 'code Orian' attribué au point de vente sis [Adresse 3] était exclusivement lié audit point de vente et ne pouvait être utilisé pour l'enregistrement d'abonnements obtenus par d'autres magasins; qu'il ressort, néanmoins, des pièces du dossier que la société Celcom enregistrait avec le 'Code Orian ' attribué à son magasin 'Espace SFR' des abonnements en réalité souscrits auprès d'autres magasins appartenant au réseau Cap Télécom et ne possédant pas le statut des 'Espace SFR' ; qu'ainsi les pièces communiquées par la société Celcom le 20 octobre 2003 dans le cadre de l'expertise ont confirmé que celle-ci apposait son tampon commercial et transmettait sous son ' Code Orian' personnel des contrats qu'elle considère elle-même comme ayant été souscrits auprès d'autres points de vente (pièces n° 3 et 4 jointes à l'assignation du 7 novembre 2003) ; que, par ailleurs, il ressort des pièces mêmes fournies par l'appelante (Annexe 5 de son dire daté du 13 août 2004) que cette dernière a ainsi perçu la somme de 272.827.65 € au titre de contrats enregistrés pour le compte d'autres points de vente; que la société SFR est, par suite, fondée à solliciter le remboursement de ladite somme à l'exclusion de toute autre de ce chef dès lors qu'elle ne justifie pas du surplus sollicité au titre d'une 'rémunération sur le chiffre d'affaires calculée sur la base des abonnements à la souscription desquels elle n'a pas participé' et pour lequel elle procède 'par application d'un pourcentage global' ; qu'en effet, et contrairement aux énonciations du jugement déféré sur ce point, il n'est pas démontré que la société SFR aurait connu et toléré l'existence de sous-apporteurs ; qu'également aucun élément du dossier ne permet d'établir que la société SFR aurait eu la possibilité matérielle en juridique de connaître l'origine des demandes d'abonnements qui lui étaient transmises par l'appelante ;



Considérant, en second lieu, qu'en usant de la pratique dénommée 'dépackage' et consistant en la dissociation de la carte SIM et du module contenu dans les packs, pratique non utilement contestée en tant que telle par la société Celcom, cette dernière a pu obtenir une rémunération indue en contrevenant aux procédures de souscription d'abonnement ainsi qu'aux tarifs et conditions de fixation de ceux-ci contractuellement prévus (article 6-3 du contrat partenaire et 3.2.2 du contrat conclu le 27 septembre 2000) ; qu'en agissant ainsi et en méconnaissant directement les stipulations conventionnelles la société appelante a commis une faute de nature à engager sa responsabilité vis à vis de l'intimée au détriment de laquelle elle a bénéficié d'une rémunération indue exactement évaluée par l'expert à la somme de 132.793.28 € ; que la société Celcom sera dès lors également condamnée à verser à la société SFR ladite somme ; 



Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède qu'il convient de confirmer le jugement sauf à réduire à 110.052 € le montant de la condamnation mise à la charge de la société SFR et de porter en revanche à 405.620.93 € (soit 272 827,65 € + 132 793.28 € ) le montant de la condamnation prononcée à l'encontre de la société Celcom au titre des demandes reconventionnelles formées par la société SFR ;



Sur les intérêts et leur capitalisation



Considérant que la condamnation prononcée au profit de la société Celcom sera assortie des intérêts au taux légal à compter du 6 août 2002, date de l'assignation introductive d'instance, et les intérêts échus y afférents seront capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du Code Civil ; 















Sur les dépens 



Considérant que chacune des deux parties sera condamnée à payer la moitié des dépens de première instance et d'appel, y compris les frais d'expertise, lesquels comprennent les avances réalisées par chacun desdites parties ; 





 PAR CES MOTIFS 





- Confirme le jugement; 



- Réduit toutefois à 110 052 € le montant de la condamnation mise à la charge de la société SFR et porte en revanche à 405.620.93 € le montant de la condamnation prononcée à l'encontre de la société Celcom au titre des demandes reconventionnelles formées par la société SFR, 



- y ajoutant 



- Assortit la condamnation prononcée au profit de la société Celcom des intérêts au taux légal à compter du 6 août 2002, et dit que les intérêts échus y afférents seront capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du Code Civil.



Condamne chacune des deux parties à payer la moitié des dépens de première instance et d'appel, y compris les frais d'expertise, lesquels comprennent les avances réalisées par chacune desdites parties.



- Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.





LE GREFFIER LE PRESIDENT