Cour d'Appel · 8e Chambre A — 19 avril 2012

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

8e Chambre A



ARRET SUR RENVOI DE CASSATION



ARRÊT AU FOND 

DU 19 AVRIL 2012



N°2012/ 















Rôle N° 11/14612







SARL PICCOLO SERVICES





C/



[M] [S] [K] [N]

































Grosse délivrée 

le :

à :

SCP ERMENEUX

SCP LATIL







Arrêt en date du 19 Avril 2012 prononcé sur saisine de la Cour suite à l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 12/07/2011, qui a cassé et annulé l'arrêt n° 71 rendu le 19 février 2010 par la Cour d'Appel d' AIX- en Provence(8ème Chambre) B.





DEMANDEUR SUR RENVOI DE CASSATION



SARL PICCOLO SERVICES

 prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es qualité audit siège, demeurant [Adresse 4]



représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

plaidant par Me Gérard BAUDOUX, avocat au barreau de NICE









DEFENDEUR SUR RENVOI DE CASSATION 



Monsieur [M] [S] [K] [N]

né le [Date naissance 1] 1965 à [Localité 6]

de nationalité Française, demeurant C% Mme [Z] - [Adresse 3]



représenté par la SCP LATIL PENARROYA-LATIL ALLIGIER, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

plaidant par Me Bernard SIVAN, avocat au barreau de NICE













*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 07 Mars 2012 en audience publique .Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile,Madame Isabelle VERDEAUX , Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries devant la Cour composée de : 





Madame Catherine ELLEOUET - GIUDICELLI, Conseiller

Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller



 qui en ont délibéré avec 



Monsieur Guy SCHMITT, Président,





Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Avril 2012..







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Avril 2012



Signé par Madame Catherine ELLEOUET - GIUDICELLI, Conseiller pour le Président empêché et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***































































FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :



Par acte sous seing privé du 31 juillet 2003, enregistré le 6 août 2003 à la recette principale de [Localité 5], Mme [T] [N] épouse [F] et M. [M] [N] qui détenaient respectivement une part et 499 parts sociales composant la totalité du capital social de la S.A.R.L. PICCOLO CAFÉ, laquelle a une activité de distribution automatique et semi-automatique de boissons et friandises, ont vendu celles-ci à la S.A.R.L. PICCOLO SERVICES, société en formation, au prix de 130'000 euros.



Le même jour, M. [M] [N] a consenti une « garantie de passif et consistance d'actif » à la société PICCOLO SERVICES en se portant garant de la sincérité des comptes et de l'exactitude des éléments comptables d'actif de passif de la société PICCOLO CAFÉ dans le bilan clos au 31 mai 2003.



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 13 avril 2005, la société PICCOLO SERVICES a mis en oeuvre la garantie de passif, évaluant sa demande à 565'586,93 euros, et elle a assigné M. [M] [N] le 18 octobre 2005 en paiement de la somme de 522 156,39 euros au titre de la garantie de passif et consistance d'actif.



Par jugement du 11 septembre 2006, le Tribunal de commerce de Grasse a :

- constaté que l'action intentée par la société PICCOLO SERVICES était recevable en la forme,

- reçu partiellement la S.A.R.L. PICCOLO SERVICES sur l'application de la garantie de passif,

- condamné M. [M] [N] à payer à la S.A.R.L. PICCOLO SERVICES la somme de 37'676 euros au titre de la garantie de passif, concernant l'affaire prud'homale de M. [J],

- condamné M. [M] [N] à payer à la S.A.R.L. PICCOLO SERVICES la somme de 22'729 euros au titre de la garantie de passif, concernant les factures non déclarées et antérieures au 31 mars 2003,( erreur manifeste de date),

- condamné M. [M] [N] à payer à la S.A.R.L. PICCOLO SERVICES la somme de 10'500 € concernant l'erreur d'imputation de la dette [I] sur le compte courant d'associé de M. [M] [N] et remboursée à ce titre lors de l'opération de cession,

- débouté les parties de leurs autres demandes de dommages et intérêts,

- ordonné l'exécution provisoire,

- condamné M. [M] [N] à payer à la S.A.R.L. PICCOLO SERVICES la somme de 4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.



Sur requête en omission de statuer de la société PICCOLO SERVICES au titre de la rémunération perçue par M. [N] en juin et juillet 2003, par jugement du 16 avril 2007, le Tribunal de Commerce de Grasse a :

- constaté l'omission de statuer sur ce chef de demande,

- dit que cette demande ne relevait pas de la garantie de passif,

- débouté la S.A.R.L. PICCOLO SERVICES de sa demande,

- condamné la S.A.R.L. PICCOLO SERVICES à payer à M. [N] la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et l'a condamnée aux dépens.



Par arrêt en date du 19 février 2010, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a :

- reçu l'appel de la SARL PICCOLO SERVICES et l'appel incident de M. [M] [N],

- confirmé les deux décisions déférées en ce qu'elles ont condamné M. [M] [N] à payer à la société PICCOLO SERVICES :

 - la somme de 22'429 euros au titre des factures antérieures au 31 mai 2003,

 - la somme de 10'500 euros concernant l'imputation du remboursement de M. [I] sur le compte courant d'associé de M. [M] [N],

 - la somme de 4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

et en ce qu'elles ont débouté la société PICCOLO SERVICES de sa demande au titre de l'indemnité de gérance,

- réformé pour le surplus et statuant à nouveau :

- condamné M. [M] [N] à payer à la S.A.R.L. PICCOLO SERVICES la somme de 34'625 euros au titre des litiges prud'homaux et la somme de 5863 euros au titre des honoraires d'avocats versés dans les litiges prud'homaux, 

- dit que ces sommes seront réduites à concurrence du montant de la réduction d'impôt qui aurait pu être obtenu dans l'hypothèse d'une exploitation bénéficiaire,

- commis Monsieur [B] [U] , [Adresse 2], en qualité d'expert avec pour mission de :

 se faire remettre par les parties tous les documents qu'il jugerait nécessaire à l'exécution de sa mission,

 calculer ladite réduction d'impôt applicable à l'augmentation de passif dans l'hypothèse d'une exploitation bénéficiaire,

 donner toute information à la cour qu'il estimerait utile pour la solution de ce litige,

- débouté les parties de leurs autres demandes,

- dit n'y avoir lieu application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile d'appel.



Par arrêt en date du 12 juillet 2011, la Cour de Cassation a cassé et annulé l'arrêt du 19 février 2010, mais seulement en ce qu'il a rejeté les demandes en paiement de la somme de 6700 euros au titre de l'indemnité de gérance, de 12'500 euros au titre du litige avec la société Jack distribution et de celle relative aux frais d'honoraires dans les litiges Jack distribution et Hausbrandt, et a condamné M. [M] [N] à payer à la société PICCOLO SERVICES la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens.



Le 8 août 2011,la S.A.R.L. PICCOLO SERVICES a formé une déclaration de saisine de la cour de céans pour qu'elle statue sur les dispositions cassées du précédent arrêt.

Par conclusions déposées et notifiées le 16 novembre 2011, tenues pour intégralement reprises, elle demande à la Cour de :

- déclarer la S.A.R.L. PICCOLO SERVICES recevable et bien fondée en son appel,

- réformer les jugements rendus les 11 septembre 2006 et 16 avril 2007 en ce qu'ils ont débouté la société PICCOLO SERVICES de ses demandes de condamnation aux sommes de :


 6700 euros au titre de l'indemnité de gérance, 

15'200 euros s'agissant de la dette contractée auprès de la société Jack distribution,

22'141 euros au titre des frais d'avocats,


- condamner M. [M] [N] à payer à la S.A.R.L. PICCOLO SERVICES au titre de la garantie de passif et de consistance d'actifs les sommes suivantes :


6700 euros au titre de l'indemnité de gérance, 

15'250 euros s'agissant de la dette contractée auprès de la société Jack distribution, 

22'141 euros au titre des frais d'avocats,


En tout état de cause, 

- condamner M. [M] [N] à payer à la S.A.R.L. PICCOLO SERVICES la somme de 7000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Par conclusions déposées et signifiées le 9 février 2012, tenues pour intégralement reprises, Monsieur [M] [N] demande à la Cour de :

- dire et juger que la note du cabinet [Y] ne peut à elle seule fonder les réclamations de la S.A.R.L. PICCOLO SERVICES ,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société PICCOLO SERVICES de sa demande à hauteur de la somme de 6700 euros et concernant l'indemnité de gérance perçue par M. [N],

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société PICCOLO SERVICES de sa demande à hauteur de la somme de 15'250 euros concernant la société Jack distribution,



A titre principal et avant dire droit,



- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société PICCOLO SERVICES de ses demandes de règlement de frais d'avocats liés à l'affaire MO-KA,



En toutes hypothèses,



- condamner la S.A.R.L. PICCOLO SERVICES à verser au défendeur somme de 8000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens en cause d'appel.



Par conclusions d'incident de communication de pièces déposées et notifiées le 9 février 2012, M. [M] [N] demande la communication au dossier du protocole d'accord transactionnel passé entre la société PICCOLO CAFÉ et la société MO-KA homologué par le jugement de première instance de Monaco le 26 février 2009 ;



Par conclusions déposées et notifiées le 19 janvier 2012, la SARL PICCOLO SERVICES s'y oppose au motif de l'existence d'une clause de confidentialité dans ledit protocole ;



Par ordonnance du 23 février 2012l le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction au fond de l'incident de communication de pièces élevé par M. [N].



MOTIFS DE L'ARRÊT :



Sur l'indemnité de gérance



Attendu que selon la convention de garantie de passif et de consistance d'actif conclue entre M. [N] et la société PICCOLO SERVICES, M. [N] garantit la sincérité et l'exactitude des éléments comptables d'actif et de passif de la société PICCOLO CAFÉ figurant au bilan clos au 31 mai 2003 et ' contre tout passif nouveau ne figurant pas dans le bilan de l'exercice clos le 31 mai 2003 dès lors que ce passif nouveau aurait une cause ou une origine imputable à des faits antérieurs';



Attendu que les indemnités, correspondant aux mois de juin et juillet 2003, versées à M. [N] par la société PICCOLO CAFÉ en rémunération de ses fonctions de gérant, auxquelles il a accédé en 1996, ont une cause antérieure au 31 mai 2003 et ne sont donc pas exclues de la garantie de passif ;



Attendu qu'aux termes de l'article 4.8 de l'acte de cession, la société PICCOLO CAFÉ depuis le 1er juin 2003, a été gérée en bon père de famille et elle n'a contracté ni encouru depuis le 1er juin 2003 aucune dette certaine ou éventuelle exigible immédiatement ou non à l'exception des dettes courantes encourues dans le cours normal et habituel des affaires de la société conformément aux pratiques antérieures ;



Attendu que s'il résulte du grand livre des comptes généraux que M. [N] s'est attribué au cours de l'année 2002, en qualité de gérant salarié de la société PICCOLO CAFÉ, une indemnité de gérance de 2000 euros par mois, et non de 3000 euros comme il le prétend, réduite à 300 euros à compter de janvier 2003 et jusqu'au 31 mai 2003, pour l'année 2003, M. [N] ne conteste pas avoir perçu 1500 euros pour la période allant de janvier à mai 2003 et 14 600 euros en juin et juillet 2003, soit 16100 euros au total ; 



Attendu qu'il est également établi qu'après avoir perçu le chèque de 10 500 euros relatif au litige [I] , en seulement 5 écritures comptables, M. [N] s'est versé 12 988,16 euros sur son propre compte bancaire, que tant la déclaration de revenus 2003 de M. [N] pour un montant de 11 775 euros, que le fax du cabinet [Y] indiquant une somme de 9250 euros au titre de l'indemnité de gérance et des avantages en nature pour la déclaration fiscale de 2003, ne contredisent nullement les mentions figurant sur le grand livre des comptes généraux indiquant une indemnité de gérance de 300 euros ni celles relatives au versement de la somme de 12 988,16 euros ;



Attendu que la note de l'expert comptable [Y] confirme donc que M. [N], à la suite de l'exercice clos au 31 mai 2003 et jusqu'à la date de cession, s'est attribué une rémunération de gérance totale de 7 300 euros pour les deux derniers mois de sa gestion, juin et juillet 2003, alors qu'au cours des 5 mois précédents, cette rémunération n'était que de 300 euros mensuels, que l'expert comptable indique qu'en agissant ainsi, M. [N] n'a pas assuré une gestion courante et a ainsi déséquilibré la trésorerie déjà fragile de la société, que par ailleurs, la réduction des indemnités de gérance à 300 euros par mois, pendant seulement les 5 mois antérieurs à la cession, permettait à M. [N] de présenter un résultat d'exercice correct ; 



Attendu en conséquence que la majoration de ces indemnités de gérance, dont ni le principe ni le montant n'ont été portés à la connaissance de la société PICCOLO SERVICES lors de la cession, constituent un excédent de rémunération, soit un passif nouveau de 6 700 euros dont la cause est imputable à des faits antérieurs au 31 mai 2003, qu'il convient en conséquence de réformer les jugements attaqués et de condamner M. [N] à payer à la société PICCOLO SERVICES la somme de 6 700 euros ;



Attendu que cette somme sera réduite à concurrence du montant de la réduction d'impôt qui aurait pu être obtenu dans l'hypothèse d'une exploitation bénéficiaire, qu'il y a lieu de renvoyer les parties à chiffrer cette réduction conformément au calcul de l'expert ;



Sur la dette contractée auprès de la société JACK DISTRIBUTION



Attendu qu'à l'occasion d'une précédente tentative de cession des parts de la société PICCOLO CAFÉ, une somme de 30'500 € a été avancée par la société Jack DISTRIBUTION, que cette cession n'a pas abouti et qu'au 31 mai 2003 après remboursement partiel de cette somme, il restait devoir la somme de 21'353,06 euros à la société JACK DISTRIBUTION, que la société PICCOLO SERVICES se fonde sur la note de l'expert comptable, M. [Y], selon laquelle lors de l'établissement du bilan de cession, Monsieur [M] [N] a affirmé avoir remboursé la société de ses deniers personnels à hauteur de 15'250 euros alors qu'en réalité cette somme n'avait jamais été payée ;



Attendu que la société PICCOLO SERVICES réclame à M. [N] le remboursement de la somme de 15 250 euros (soit deux fois 7 622,45 euros) que la société PICCOLO CAFÉ a réglée à la société JACK DISTRIBUTION au titre de la dette contractée auprès de la société JACK DISTRIBUTION antérieurement au 31 mai 2003 et dont elle n'avait pas eu connaissance, et elle conteste que l'extinction de la créance détenue par la société JACK DISTRIBUTION soit intervenue par abandon de la créance de M. [N] sur la société PICCOLO CAFÉ ;



Attendu qu'il résulte en effet d'un relevé de lettres de change de la BPCA que la société PICCOLO CAFÉ a réglé à la SARL JACK DISTRIBUTION le 30 octobre et le 18 novembre 2003 les sommes de 7622,45 euros, soit 15 250 euros au total, au titre de deux traites dont les échéances de règlement, fixées respectivement au 10 février 2003 et au 10 mars 2003, étaient antérieures au 31 mai 2003 ; 



Attendu que si le compte courant d'associé de M. [M] [N] porte en crédit la créance payée à la société Jack DISTRIBUTION en ces termes ' créance café solution 15 250 euros', il affiche aussi en dessous la mention ' abandon compte courant [N], 15 250 euros'; que par ailleurs, M. [N] produit une reconnaissance de dette du 9 juillet 2004 aux termes de laquelle M. [Z], gérant de la société PICCOLO SERVICES, reconnaît avoir reçu le 26 avril 2004 un chèque de 25 000 euros 'qui annule le solde de la dette Jack Distribution de 13 005,10 euros';



Attendu que sur le fondement de cette reconnaissance de dette, M. [Z], par jugement du Tribunal de grande instance de Grasse, confirmé par un arrêt de la cour de céans du 27 janvier 2011, a été condamné à régler à M. [N] à titre personnel le solde de 11 994,90 euros, expressément mentionné 'reste à rembourser' dans l'acte de reconnaissance de dette ;



Attendu que la société PICCOLO SERVICES, qui ne conteste pas cette reconnaissance de dette, n'est donc pas fondée à réclamer à M. [N], le paiement dans le cadre de la garantie de passif de la dette Jack DISTRIBUTION dont il était effectivement redevable envers la société PICCOLO SERVICES mais dont il s'est acquitté entre les mains du gérant, M. [Z], que malgré les conclusions de l'expert comptable qui affirme dans une note-non datée- que lors de l'établissement du bilan de cession, Monsieur [M] [N] a affirmé avoir remboursé la société de ses deniers personnels à hauteur de 15'250 euros et qu'il s'est avéré ensuite que cette somme en réalité n'avait jamais été payée, cette dette est à ce jour éteinte, que, toutefois, s'agissant d'une dette contractée avant le 31 mai 2003, M. [N] devra en conséquence supporter les honoraires d'avocats y afférents, soit la somme de 140 € ;



Sur les frais d'honoraires 



Attendu que la société PICCOLO SERVICES , au titre de la garantie de passif et de consistance l'actif, demande la condamnation de M. [N] au paiement d'une somme de 22'001 € au titre des frais d'avocats exposés dans le litige [R] opposant la société PICCOLO CAFÉ à la société MONACO KAFE ( MO-KA) qui distribue, sous la marque HAUSBRANDT, des cafés et des produits accessoires ;



Attendu qu'il résulte des éléments du dossier et notamment de l'assignation en paiement diligentée le 4 mai 2004 par la société MO-KA, que la société PICCOLO SERVICES revendiquait aussi une créance à l'encontre de la société MO-KA dont elle demandait la compensation, au moins en partie, avec les sommes qui lui était réclamées par la société MO-KA dans le cadre du contrat de concession à titre exclusif de la vente de cafés et produits accessoires qui lui avait été consenti ; qu'aux termes du jugement du 26 février 2009 du Tribunal de première instance de Monaco, les parties se sont désistées de leur action réciproque à la suite d'un protocole transactionnel et il a été mis un terme au litige opposant la société MO-KA et la société PICCOLO CAFÉ ;



Attendu toutefois que la Cour ignore la portée des concessions réciproques qu'elles ont pu se consentir et dont la nature, notamment si le sort des honoraires supportés par les parties est inclus dans le protocole, a une influence sur la solution du litige qui lui est soumis et peut s'avérer utile à l'appréciation de l'étendue de la garantie de passif ; qu'il est donc nécessaire de connaître le contenu de ce protocole d'accord dont la clause de confidentialité qui y serait contenue n'est pas opposable à la Cour dans la mesure où il ne s'agit pas d'une clause de confidentialité légale mais d'une clause de confidentialité conventionnelle que les parties se doivent de respecter mais que la Cour peut lever et dans la mesure également où la S.A.R.L. PICCOLO SERVICES ne prétend pas que la production du protocole porterait une atteinte disproportionnée au secret des affaires ;



Attendu qu'il convient en conséquence de surseoir à statuer sur la demande de paiement des honoraires et d'ordonner la production par la société PICCOLO SERVICES du protocole d'accord intervenu entre la société PICCOLO CAFÉ et la société MO-KA ;



Attendu qu'il y a lieu de surseoir statuer sur les autres demandes et de réserver les dépens;





 PAR CES MOTIFS :





La Cour statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière commerciale,



Infirme les jugements du Tribunal de commerce de Grasse du 11 septembre 2006 et du 16 avril 2007 en ce qu'ils ont débouté la SARL PICCOLO SERVICES de sa demande au titre de l'indemnité de gérance,



Confirme le jugement du Tribunal de commerce de Grasse en date du 11 septembre 2006 en ce qu'il a débouté la S.A.R.L. PICCOLO SERVICES de sa demande en paiement de la dette contractée auprès de la société JACK DISTRIBUTION,



Et, statuant à nouveau,



Condamne M. [N] à payer à la S.A.R.L. PICCOLO SERVICES la somme de 6700 euros au titre de l'indemnité de gérance,



Dit que cette somme sera réduite à concurrence du montant de la réduction d'impôt qui aurait pu être obtenue dans l'hypothèse d'une exploitation bénéficiaire, et renvoie les parties à chiffrer le montant de cette réduction d'impôt conformément au calcul de l'expert,



Déboute la S.A.R.L. PICCOLO SERVICES de sa demande en paiement de la somme de 15 250 euros, au titre du litige avec la société JACK DISTRIBUTION,



Condamne M. [N] à payer à la société PICCOLO SERVICES la somme de 140 euros au titre des honoraires d'avocat concernant le litige JACK DISTRIBUTION,



Sursoit à statuer sur la demande de la S.A.R.L. PICCOLO SERVICES en paiement de la somme de 22 001 euros au titre des honoraires d'avocat réglés dans le cadre du litige avec la société MO-KA,



Ordonne la production par la S.A.R.L. PICCOLO SERVICES du protocole d'accord intervenu entre la société MO-KA et la société PICCOLO CAFÉ,



Sursoit à statuer sur les autres demandes et réserve les dépens,



Renvoie l'affaire à l'audience du 27 juin 2012 à 8 h 40.



 LE GREFFIER : LE PRÉSIDENT :