Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE B — 22 mars 2012

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE







R.G : 11/01219





SARL ATS IG



C/

[O]







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 10 Février 2011

RG : F 09/01191











COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE B



ARRÊT DU 22 MARS 2012













APPELANTE :



SARL ATS IG

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Localité 6]



représentée par M. [R] [X] (gérant)

assisté de Me Thierry CARRON de la SELARL REQUET CHABANEL SELARL, avocat au barreau de LYON,





INTIMÉ :



[F] [O]

né le [Date naissance 2] 1959 à [Localité 5] (ITALIE)

[Adresse 1]

[Localité 4]



comparant en personne, 

assisté de Me Laurence JUNOD-FANGET, avocat au barreau de LYON









PARTIES CONVOQUÉES LE : 13 Avril 2012



DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 19 Janvier 2012



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Jean-Charles GOUILHERS, Président de Chambre

Hervé GUILBERT, Conseiller

Françoise CARRIER, Conseiller 



Assistés pendant les débats de Chantal RIVOIRE, Greffier.



ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 22 Mars 2012, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Jean-Charles GOUILHERS, Président, et par Evelyne DOUSSOT-FERRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



*************





FAITS



La SARL ATS - BE, qui a son siège à [Localité 6], exerce l'activité d'ingéniérie en installations générales comprenant les métiers de la chaudronnerie, de la tuyauterie, de la mécanique, de la charpente métallique et du génie civil ;



Le 19 septembre 2003, elle embauchait par un contrat écrit à durée indéterminée [F] [O] en tant que technico-commercial en tuyauterie, chaudronnerie, mécanique et responsable du bureau d'études avec le statut de cadre selon la convention collective nationale des bureaux d'études techniques ;



Le salarié était chargé de développer le chiffre d'affaires de la SARL ATS - BE et de superviser les projets techniques ;



Sa rémunération se composait d'un salaire brut mensuel de 3.713 €, d'une prime de fin d'année en fonction des résultats financiers et d'un intéressement de 2 % du chiffre d'affaires à partir du démarrage du 5ème technicien placé sous sa responsabilité ;



Le 31 décembre 2004, l'employeur représenté par le directeur [R] [X] et le salarié signaient l'accord suivant relatif à l'intéressement :

'Au vu des résultats commerciaux de l'exercice 2004, nous convenons de mettre en place des intéressements liés à votre activité commerciale à partir du 1er janvier 2005 de 2 % du chiffre d'affaires hors taxes, hors déplacements et hors fournitures de matériels' ;



[F] [O] y apposait la mention manuscrite : 'Accord sur le démarrage de mon intéressement sur l'année 2005" ;



Le 19 septembre 2006, les parties signaient un avenant à l'effet du 1er octobre 2006 par lequel [F] [O] devenait directeur adjoint de la SARL ATS - BE ;



Sa rémunération se composait d'un salaire brut mensuel de 3.913 € et d'un intéressement de 2 % de son chiffre d'affaires personnel ;



Par un nouveau contrat écrit à durée indéterminée du 2 avril 2007, [F] [O] passait au service de la SARL ATS - IG, filiale de la SARL ATS - BE, et devenait directeur adjoint du groupe ;



Sa rémunération était inchangée ;



Dans les mois suivants les relations entre [F] [O] et [R] [X] se dégradaient, alors que le premier insistait sur deux points, d'une part l'organisation des visites obligatoires à la médecine du travail, d'autre part le recrutement insensé de stagiaires en contrat de qualification ;



Par la suite ces relations s'envenimaient à cause d'un différend salarial, ce qui donnait lieu à un échange de courriers recommandés ;



Au printemps et pendant l'été 2008, [F] [O] consultait plusieurs fois son médecin traitant et celui du travail, qui diagnostiquaient une souffrance psychologique et une angoisse 



À compter du 22 août 2008, date de son retour de congés, [F] [O] se trouvait constamment en arrêt maladie ;



Par lettre recommandée avec avis de réception du 27 août 2008, la SARL ATS - IG décernait à [F] [O] un avertissement pour propos déplacés ;



Par lettre recommandée avec avis de réception du 02 septembre 2008, [F] [O] contestait la sanction ;



Par lettre recommandée avec avis de réception du 24 décembre 2008, la SARL ATS - IG convoquait [F] [O] à un entretien préalable au licenciement fixé au 06 janvier 2009 



À la demande de [F] [O], qui avait un rendez-vous médical, l'entretien était reporté au lendemain mercredi 07 janvier 2009, lequel se tenait à cette dernière date ;



Par lettre recommandée avec avis de réception du 13 janvier 2009, la SARL ATS - IG licenciait [F] [O] pour cause réelle et sérieuse : absence prolongée perturbant le fonctionnement de l'entreprise et nécessitant son remplacement définitif ;





PROCÉDURE



Contestant le licenciement et se prétendant créancier de rappels de salaires sur intéressement, primes et complément d'arrêt maladie, [F] [O] saisissait le conseil de prud'hommes de Lyon le 23 mars 2009 en condamnation de la SARL ATS - IG à lui payer les sommes suivantes :

- 29.050 € à titre de rappel de salaires sur intéressement 2004,

- 2.905 € au titre des congés payés y afférents,

- 53.467 € à titre de rappel de salaires sur intéressement 2005,

- 5.346,70 € au titre des congés payés y afférents,

- 44.727,60 € à titre de rappel de salaires sur intéressement 2006,

- 4.472,76 € au titre des congés payés y afférents,

- 1.984,12 € à titre de rappel de salaires sur intéressement 2008,

- 198,41 € au titre des congés payés y afférents,

- 2.400 € à titre de rappel de la prime de fin d'année 2004,

- 240 € au titre des congés payés y afférents,

- 750 € à titre de rappel de la prime de fin d'année 2006,

- 75 € au titre des congés payés y afférents,

- 800 € à titre de rappel de la prime de fin d'année 2007,

- 80 € au titre des congés payés y afférents,

- 3.500 € à titre de rappel de la prime de fin d'année 2008,

- 350 € au titre des congés payés y afférents,

- 1.757,01 € à titre de complément de l'arrêt maladie,

- 126.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 31.507 € à titre de dommages-intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail,

- 1.757,01 € à titre de complément de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 2.500 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Subsidiairement elle demandait les sommes suivantes en invoquant la nullité du licenciement :

- 29.050 € à titre de rappel de salaires sur intéressement 2004,

- 2.905 € au titre des congés payés y afférents,

- 53.467 € à titre de rappel de salaires sur intéressement 2005,

- 5.346,70 € au titre des congés payés y afférents,

- 44.727,60 € à titre de rappel de salaires sur intéressement 2006,

- 4.472,76 € au titre des congés payés y afférents,

- 1.984,12 € à titre de rappel de salaires sur intéressement 2008,

- 198,41 € au titre des congés payés y afférents,

- 2.400 € à titre de rappel de la prime de fin d'année 2004,

- 240 € au titre des congés payés y afférents,

- 750 € à titre de rappel de la prime de fin d'année 2006,

- 75 € au titre des congés payés y afférents,

- 800 € à titre de rappel de la prime de fin d'année 2007,

- 80 € au titre des congés payés y afférents,

- 3.500 € à titre de rappel de la prime de fin d'année 2008,

- 350 € au titre des congés payés y afférents,

- 1.757,01 € à titre de complément de l'arrêt maladie,

- 126.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

- 1.757,01 € à titre de complément de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 2.500 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Comparaissant, la SARL ATS - IG concluait au débouté total de [F] [O] et à sa condamnation à lui payer une indemnité de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Par jugement contradictoire du 10 février 2011, le conseil de prud'hommes de Lyon, section de l'encadrement, disait le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamnait la SARL ATS - IG à payer à [F] [O] les sommes suivantes :

- 29.050 € à titre de rappel de salaires sur intéressement 2004,

- 2.905 € au titre des congés payés y afférents,

- 53.467 € à titre de rappel de salaires sur intéressement 2005,

- 5.346,70 € au titre des congés payés y afférents,

- 44.727,60 € à titre de rappel de salaires sur intéressement 2006,

- 4.472,76 € au titre des congés payés y afférents,

- 1.984,12 € à titre de rappel de salaires sur intéressement 2008,

- 198,41 € au titre des congés payés y afférents,

- 1.757,01 € à titre de complément de l'arrêt maladie,

- 65.197,21 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 1.446,67 € à titre de complément de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 1.400 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Il fixait le salaire brut mensuel moyen à 5.433,10 € et ordonnait à la SARL ATS - IG de rembourser au Pôle Emploi concerné les indemnités de chômage payées à [F] [O] dans la limite de 3 mois ;



Il rejetait toutes les autres demandes ;



La SARL ATS - IG interjetait appel du jugement le 17 février 2011 ;



En faisant valoir d'une part que les compléments de salaires sur intéressement ne sont pas dus en vertu du contrat et des avenants, d'autre part que les absences prolongées de [F] [O] imposaient son remplacement définitif, la SARL ATS - IG conclut à l'infirmation partielle du jugement, au débouté total de [F] [O] et à sa condamnation à lui payer une indemnité de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Interjetant appel incident, [F] [O] conclut à la nullité du licenciement en faisant valoir que la dégradation de sa santé a procédé d'un harcèlement moral ; il demande la condamnation de la SARL ATS - IG à lui payer les sommes suivantes :

- 29.050 € à titre de rappel de salaires sur intéressement 2004,

- 2.905 € au titre des congés payés y afférents,

- 53.467 € à titre de rappel de salaires sur intéressement 2005,

- 5.346,70 € au titre des congés payés y afférents,

- 44.727,60 € à titre de rappel de salaires sur intéressement 2006,

- 4.472,76 € au titre des congés payés y afférents,

- 1.984,12 € à titre de rappel de salaires sur intéressement 2008,

- 198,41 € au titre des congés payés y afférents,

- 2.400 € à titre de rappel de la prime de fin d'année 2004,

- 240 € au titre des congés payés y afférents,

- 750 € à titre de rappel de la prime de fin d'année 2006,

- 75 € au titre des congés payés y afférents,

- 800 € à titre de rappel de la prime de fin d'année 2007,

- 80 € au titre des congés payés y afférents,

- 3.500 € à titre de rappel de la prime de fin d'année 2008,

- 350 € au titre des congés payés y afférents,

- 43.643,48 € au titre des heures supplémentaires,

- 4.364,34 € au titre des congés payés y afférents,

- 1.757,01 € à titre de complément de l'arrêt maladie,

- 126.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

- 1.446,67 € à titre de complément de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Subsidiairement il invoque l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement et l'inexécution fautive du contrat de travail ; il demande la condamnation de la SARL ATS - IG à lui payer les sommes suivantes :

- 29.050 € à titre de rappel de salaires sur intéressement 2004,

- 2.905 € au titre des congés payés y afférents,

- 53.467 € à titre de rappel de salaires sur intéressement 2005,

- 5.346,70 € au titre des congés payés y afférents,

- 44.727,60 € à titre de rappel de salaires sur intéressement 2006,

- 4.472,76 € au titre des congés payés y afférents,

- 1.984,12 € à titre de rappel de salaires sur intéressement 2008,

- 198,41 € au titre des congés payés y afférents,

- 2.400 € à titre de rappel de la prime de fin d'année 2004,

- 240 € au titre des congés payés y afférents,

- 750 € à titre de rappel de la prime de fin d'année 2006,

- 75 € au titre des congés payés y afférents,

- 800 € à titre de rappel de la prime de fin d'année 2007,

- 80 € au titre des congés payés y afférents,

- 3.500 € à titre de rappel de la prime de fin d'année 2008,

- 350 € au titre des congés payés y afférents,

- 43.643,48 € au titre des heures supplémentaires,

- 4.364,34 € au titre des congés payés y afférents,

- 1.757,01 € à titre de complément de l'arrêt maladie,

- 126.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 31.507 € à titre de dommages-intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail,

- 1.446,67 € à titre de complément de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 2.500 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur le rappel de salaires et congés payés sur l'intéressement de 2004



Attendu que la SARL ATS - BE embauchait le 19 septembre 2003 par un contrat écrit à durée indéterminée [F] [O] en tant que technico-commercial en tuyauterie, chaudronnerie, mécanique et responsable du bureau d'études avec le statut de cadre selon la convention collective nationale des bureaux d'études techniques ;



Attendu que le salarié était chargé de développer le chiffre d'affaires de la SARL ATS - BE et de superviser les projets techniques ;



Attendu que sa rémunération se composait d'un salaire brut mensuel de 3.713 €, d'une prime de fin d'année en fonction des résultats financiers et d'un intéressement de 2 % du chiffre d'affaires à partir du démarrage du 5ème technicien placé sous sa responsabilité ;



Attendu que l'employeur et le salarié signaient le 31 décembre 2004 l'accord suivant relatif à l'intéressement :

'Au vu des résultats commerciaux de l'exercice 2004, nous convenons de mettre en place des intéressements liés à votre activité commerciale à partir du 1er janvier 2005 de 2 % du chiffre d'affaires hors taxes, hors déplacements et hors fournitures de matériels' ;



Attendu que [F] [O] y apposait la mention manuscrite : 'Accord sur le démarrage de mon intéressement sur l'année 2005" ;



Attendu qu'il en ressort que, compte tenu des résultats de l'entreprise, [F] [O] renonçait à un intéressement pour l'année 2004 ;



Attendu que le salarié est ainsi mal fondé en sa demande et s'en verra débouter ;



Attendu que la décision des premiers juges, qui y ont fait droit, doit être infirmée ; 





Sur le rappel de salaires et congés payés sur l'intéressement de 2005



Attendu que les parties stipulaient à l'article 7 alinéa 5 du contrat de travail du 19 septembre 2003 :

'Monsieur [F] [O] bénéficiera d'un intéressement à hauteur de 2 % du chiffre d'affaires hors frais de déplacement...' ;



Attendu que [F] [O] était alors cadre technico-commercial chargé des activités tuyauterie, chaudronnerie, mécanique et du bureau d'études ; qu'il s'occupait ainsi d'une partie des activités de la seule SARL ATS - BE à l'exclusion de ses filiales ;



Attendu que dans ces circonstances de fait la commune intention des parties était de lui verser un intéressement sur le chiffre d'affaires des seules activités dont il avait la charge et non de l'ensemble de celles de la SARL ATS - BE et de ses filiales ;



Attendu que [F] [O] percevait à ce titre la somme de 6.533 €, ce qui le remplissait de ses droits ;



Attendu que le salarié est ainsi mal fondé en sa demande complémentaire et s'en verra débouter ;



Attendu que la décision des premiers juges, qui y ont fait droit, doit être infirmée ; 





Sur le rappel de salaires et congés payés sur l'intéressement de 2006



Attendu que les conditions contractuelles étaient jusqu'au 30 septembre 2006 les mêmes qu'en 2005, ce qui rend [F] [O] mal fondé en sa demande ;



Attendu que l'employeur et le salarié signaient le 19 septembre 2006 un avenant à l'effet du 1er octobre 2006 par lequel [F] [O] devenait directeur adjoint de la SARL ATS - BE 



Attendu que sa rémunération se composait désormais d'un salaire brut mensuel de 3.913 € et d'un intéressement de 2 % de son chiffre d'affaires personnel ;



Attendu que [F] [O] percevait à ce titre la somme de 5.072,40 €, ce qui le remplissait de ses droits ;



Attendu que le salarié est ainsi mal fondé en sa demande complémentaire et s'en verra débouter ;



Attendu que la décision des premiers juges, qui y ont fait droit, doit être infirmée ; 





Sur le rappel de salaires et congés payés sur l'intéressement de 2008



Attendu que [F] [O] travaillait jusqu'au 22 août 2008 ;



Attendu qu'il percevait au titre de l'intéressement la somme de 6.941,51 €, alors que ses résultats lui donnaient droit à celle de 8.925,66 € ;



Attendu qu'il s'avère ainsi bien fondé à solliciter un solde de 1.984,12 € et les congés payés y afférents de 198,41 € ;



Attendu que la décision des premiers juges, qui ont fait droit à la demande, doit être confirmée ; 





Sur le rappel de la prime et des congés payés y afférents au titre des années 2004 à 2008



Attendu que la SARL ATS - BE et [F] [O] stipulaient à l'article 7 alinéa 4 du contrat de travail du 19 septembre 2003 l'octroi d'une prime de fin d'année ;



Attendu que cette disposition était reprise à l'avenant du 19 septembre 2006 en précisant que la prime serait fonction de l'implication du salarié ;



Attendu que l'octroi de cette prime et son montant dépendaient de la seule appréciation de l'employeur ;



Attendu que [F] [O] est ainsi mal fondé en ses demandes pour la période allant jusqu'au 1er avril 2007 ;



Attendu que l'octroi d'une prime n'était pas repris au contrat du 02 avril 2007, ce qui rend [F] [O] mal fondé en sa demande pour la période ultérieure ;



Attendu que la décision des premiers juges, qui ont rejeté la demande en sa totalité, doit être confirmée ; 





Sur les heures supplémentaires et les congés payés y afférents



Attendu que selon l'article L. 3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;



Attendu que s'il résulte des dispositions de cet article que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; 



Attendu que [F] [O] était contractuellement soumis aux horaires de l'entreprise, à savoir du lundi au jeudi inclus de 8 heures 30 à 12 heures et de 13 heures 30 à 17 heures 30, le vendredi de 8 heures 30 à 12 heures et de 13 heures 30 à 16 heures, soit 36 heures hebdomadaires ;



Attendu que le salarié verse aux débats des attestations de collègues selon lesquelles il travaillait le plus souvent jusqu'à 19 heures 30 ;



Attendu qu'il attirait plusieurs fois l'attention de son employeur sur ces dépassements, ce qui n'était jamais expressément contesté ;



Attendu que la SARL ATS - IG ne présente aucun élément laissant apparaître le temps réellement travaillé par [F] [O] ;



Attendu qu'il convient dès lors de faire droit à la demande, qui est nouvelle en appel ;





Sur le rappel de salaire sur le complément d'arrêt maladie



Attendu que la SARL ATS - IG ne conteste pas ce chef de condamnation en cause d'appel 



Attendu que la décision des premiers juges doit être confirmée ; 





Sur la nullité du licenciement



Attendu que [F] [O] argue de la nullité du licenciement en faisant valoir que son arrêt maladie à l'origine de la rupture du contrat de travail a pour cause un harcèlement moral 



Attendu que selon l'article L. 1152-1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;



Attendu que, dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement ;



Attendu que [F] [O] reproche à son employeur des insultes et brimades ayant détérioré son état de santé ;



Attendu qu'il ressort des pièces versées aux débats qu'il s'est agi d'incidents isolés tenant à un contexte en partie imputable au salarié ;



Attendu que par un contrat du 2 avril 2007, [F] [O] passait au service de la SARL ATS - IG, filiale de la SARL ATS - BE, et devenait directeur adjoint du groupe ;



Attendu que dans les mois suivants les relations entre [F] [O] et [R] [X] se dégradaient, alors que le premier insistait sur deux points, d'une part l'organisation des visites obligatoires à la médecine du travail, d'autre part le recrutement insensé de stagiaires en contrat de qualification ;



Attendu que par la suite ces relations s'envenimaient à cause d'un différend salarial, ce qui donnait lieu à un échange de courriers recommandés ;



Attendu que ces faits sont exclusifs d'un harcèlement moral, qui tiendrait seulement au comportement de l'employeur ou d'un autre membre de l'entreprise ;



Attendu que [F] [O] est ainsi mal fondé en sa prétention ;



Attendu que la décision des premiers juges, qui ont rejeté la demande, doit être confirmée 





Sur l'inexécution fautive du contrat de travail



Attendu que [F] [O] invoque les mêmes faits que ceux qu'il qualifie de harcèlement moral ;



Attendu qu'il est ainsi mal fondé en sa prétention à dommages-intérêts ;



Attendu que la décision des premiers juges, qui ont rejeté la demande, doit être confirmée 



Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement



Attendu cependant que si l'article L. 1132-1 du code du travail faisant interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail, ne s'oppose pas au licenciement motivé, non pas par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié, celui-ci ne peut toutefois être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif ; que seul peut constituer un remplacement définitif un remplacement entraînant l'embauche d'un autre salarié ;



Attendu que la lettre de licenciement, qui circonscrit le litige, contient les motifs suivants : 







Votre contrat de travail est suspendu depuis le 22 août 2008 pour cause de maladie. 

Nous avons recherché activement à vous remplacer durant votre absence par du personnel précaire, en vain. 



C'est ainsi que nous avons adressé pas moins de huit courriers aux services de l'APEC et de l'ANPE, afin de tenter de pallier votre absence et de trouver un remplaçant. Cette recherche s'est avérée vaine, soit en raison d'un manque de candidat, soit en raison de votre positionnement de responsable d'activité, incompatible avec un contrat à durée déterminée ou un contrat précaire et ce, en raison de votre spécialité et de votre statut. 



En effet, alors que nous avions semble-t-il réussi à trouver un remplaçant, le salarié en question a refusé de donner suite, ne souhaitant pas s'engager dans un contrat de travail à durée déterminée. 



Par ailleurs, dans le même temps, du fait de votre absence continue depuis cinq mois, nous avons été contraints de refuser des commandes concernant l'activité 'Installation Générale' dans la mesure où vous êtes le seul à détenir cette compétence dans l'entreprise. Nous avons perdu trois contrats importants avec les sociétés AVENIR Groupe, VINCI Construction, NIEF Plastic, auxquelles nous n'avons pas été en mesure de répondre du fait de la vacance de votre poste. 



Aujourd'hui, l'activité « Installation Générale» se trouve dans une situation difficile. 



Nous avons pris la peine de vous alerter par courrier de ces difficultés, ainsi que de celles découlant de la fin de mission de certains de vos techniciens et vous avons demandé de prendre contact avec nous. 



Vous n'avez pas souhaité faire suite à notre demande.



Face à votre absence et à votre silence, nous avons dû gérer le retour de mission des techniciens placés sous votre responsabilité et organiser leur placement, en les affectant à d'autres spécialités ou en les occupant à d'autres activités, ce qui a inévitablement entraîné une désorganisation des services et une situation désastreuse de l'activité « Installation Générale ». 



Compte tenu des responsabilités qui sont les vôtres, vos absences prolongées entraînent d'importantes perturbations dans l'organisation de la société et dans la gestion de l'activité « Installation Générale », rendant Impossible la poursuite normale de votre contrat de travail et nécessitant votre remplacement définitif. 



En effet, si nous avons pu patienter quelques mois, cette situation ne peut perdurer davantage au risque de dégrader la rentabilité de cette branche d'activité et par là même sa pérennité. 



Il est extrêmement pénalisant pour une entreprise de devoir refuser des marchés, faute de responsable d'activité.



Or, si nous ne concluons pas de nouvelles affaires, nous ne pourrons pas être en mesure de maintenir les emplois existants. 



En conséquence, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour désorganisation et nécessité de procéder à votre remplacement définitif. >> ;



Attendu que [F] [O] devenait le 2 avril 2007 directeur adjoint du groupe, dont la SARL ATS - IG est une des composantes ;



Attendu qu'il occupait désormais une place centrale tant au niveau commercial que du bureau d'études ;



Attendu que par la suite cette situation engendrait un conflit avec le directeur, [R] [X], lequel allait crescendo et s'exacerbait ;



Attendu qu'au printemps et pendant l'été 2008, [F] [O] consultait plusieurs fois son médecin traitant et celui du travail, qui diagnostiquaient une souffrance psychologique et une angoisse ;



Attendu qu' à compter du 22 août 2008, date de son retour de congés, [F] [O] se trouvait constamment en arrêt maladie ;



Attendu qu'il ne reparaissait pas dans l'entreprise ;



Attendu que vu sa place centrale son absence prolongée perturbait fortement le fonctionnement et obligeait la SARL ATS - IG à recourir à des mesures palliatives et provisoires ;



Attendu que, s'agissant d'un cadre important, son remplacement ne pouvait se faire par des contrats à durée déterminée ;



Attendu que la SARL ATS - IG prouve plusieurs vaines tentatives en ce sens ;



Attendu que [F] [O] était à la fin de décembre 2008 absent depuis quatre mois ; que son retour n'était ni prévu ni prévisible à terme raisonnable, alors qu'il existait un conflit avec le directeur, [R] [X] ;



Attendu que la SARL ATS - IG se voyait dans ces conditions bien fondée à pourvoir à son remplacement définitif, lequel se faisait par l'embauche de monsieur [U] dans les semaines ayant suivi son licenciement ;



Attendu que celui-ci repose ainsi sur une cause réelle et sérieuse , ce qui prive [F] [O] de son droit à dommages-intérêts ;



Attendu que la décision des premiers juges doit être infirmée sur ces points ;





Sur le complément de l'indemnité conventionnelle de licenciement



Attendu qu'en l'absence de contestation le jugement sera confirmé sur ce point ;







PAR CES MOTIFS





La Cour,



Infirme partiellement le jugement déféré,



Statuant à nouveau, 



Déboute [F] [O] de ses demandes de rappel de salaires et congés payés y afférents sur l'intéressement pour les années 2004, 2005 et 2006,



Dit que le licenciement de [F] [O] se fonde sur une cause réelle et sérieuse,



Déboute [F] [O] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement injustifié,



Dit n'y avoir lieu à ordonner à la SARL ATS - IG le remboursement des indemnités de chômage payées par le Pôle Emploi à [F] [O],



Confirme le jugement déféré pour le surplus,



Y ajoutant,



Condamne la SARL ATS - IG à payer à [F] [O] les sommes suivantes :

- 43.643,48 € au titre des heures supplémentaires,

- 4.364,34 € au titre des congés payés y afférents,



Rejette les demandes d'indemnités sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile formulées en cause d'appel,



Laisse à chaque partie la charge de ses dépens d'appel.





 Le Greffier, Le Président,















Evelyne FERRIER Jean-Charles GOUILHERS