Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 9 — 21 mars 2012

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 9



ARRET DU 21 Mars 2012

(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 10/05889



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 Juin 2010 par le conseil de prud'hommes de PARIS RG n° 08/15539





APPELANT

Monsieur [S] [O]

[Adresse 2]

[Localité 3]

comparant en personne, assisté de la SELARL D'ALVERNY DEMONT ASSOCIES, plaidant par Me Hubert d'Alervny avocat au barreau de PARIS, toque : L0266







INTIMEE

SA CRM COMPANY GROUP venant aux droits de [O] DUMON CLERGUE et Associés

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par Me Benjamin LOUZIER, avocat au barreau de PARIS, toque : J044







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 31 Janvier 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Monique MAUMUS, Conseillère, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Madame Christine ROSTAND, Présidente

Monsieur Benoît HOLLEAUX, Conseiller 

Madame Monique MAUMUS, Conseillère

 



Greffier : Monsieur Philippe ZIMERIS, lors des débats



 





ARRET :



- contradictoire 

- prononcé par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

- signé par Madame Christine ROSTAND, Présidente et par Monsieur Philippe ZIMERIS, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



La société CRM COMPANY GROUP est une agence de publicité qui a acquis le 20 décembre 2006, l'intégralité du capital de la société NDC & associés dont M. [S] [O] est l'un des fondateurs, le prix de cession perçu par M. [O] s'élevant à la somme de 790 134,74 € , M. [O] devenant également actionnaire de la société CRM par échange d'actions.



Par contrat de travail à effet au 1er janvier 2007, M. [O] a en outre été engagé par la société NDC & associés en qualité de directeur général, salarié, qualification cadre dirigeant, pour une rémunération annuelle brute de 150 000 euros à laquelle s'ajoutait une rémunération variable.



La société NDC & associés a été absorbée le 31 décembre 2009 par la société CRM.



Par courrier du 14 octobre 2008, M. [O] a été mis à pied et convoqué à un entretien préalable fixé au 24 octobre 2008.



Il a été licencié pour fautes graves par courrier du 29 octobre 2008.



Saisi par M. [O] qui notamment contestait son licenciement, le conseil de prud'hommes de Paris par jugement du 17 juin 2010, l'a débouté de l'ensemble de ses demandes.



Par lettre recommandée avec avis de réception postée le 2 juillet 2010 et reçue au greffe de la présente juridiction le 5 juillet 2010, M. [O] a fait appel de ce jugement. 



A l'audience, l'appelant a soutenu oralement ses écritures visées par le greffier le 31 janvier 2012 et a demandé à la cour d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes et de :



- constater que le licenciement pour faute grave prononcé à l'encontre de M. [O] est sans cause réelle et sérieuse,



- fixer son salaire de référence à la somme de 15 066,23 euros,



en conséquence, 



- condamner la société CRM à lui payer les sommes de 



- 51 842,20 euros au titre de la rémunération variable due pour l'année 2007 et 5 184,22 euros au titre des congés payés afférents,



- 45 198,68 euros à titre d'indemnisation compensatrice de préavis (3 mois) et 4 519,86 euros à titre d'indemnisation compensatrice de congés payés sur préavis,



- 64 435,23 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,



- 180 794,71 euros au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement,



- 320 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L.1235-3 du code du travail,



- 190 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral qu'il a subi,



- 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





A l'audience, la société CRM COMPANY GROUP a soutenu oralement ses écritures visées par le greffier le 31 janvier 2012 et a demandé à la cour de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes et de confirmer que le licenciement de M. [O] est fondé sur une faute grave,



en conséquence,



- débouter M. [O] de l'intégralité de ses demandes,



reconventionnellement,



- condamner M. [O] à lui payer la somme de 6 268,29 euros au titre du montant trop perçu relatif à sa prime variable 2008,



- condamner M. [O] à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

 







MOTIFS DE LA DECISION 



Aux termes de la lettre de licenciement du 29 octobre 2008, sont reprochés à M. [O] les griefs suivants :



- utilisation des ressources de la société dont il est le dirigeant pour développer un projet parallèle de création de société,



- découverte lors de l'audit financier en cours depuis le mois d'octobre 2008 de quatre factures de 5 000 euros chacune, émises par la société Kid Production, société d'un ami de 

M. [O] au titre de 'missions de conseil en communication audiovisuelle' pour les mois de juin, juillet, août et septembre 2007 alors que d'après les éléments dont dispose l'employeur, il s'agit de prestations fictives,





- aucun client ramené et temps considérable passé à s'occuper de ses activités associatives (association 'reporter d'espoir'),



- au cours d'un déjeuner avec un membre du directoire de la caisse d'épargne, évocation d'une dette de la caisse d'épargne à l'égard de l' association 'reporter d'espoir' avant même de parler de la société NDC & associés,



- résultats financiers catastrophiques dus à de multiples carences fautives de la part de M. [O] : incapacité de conserver un effectif stable, soutien de la démarche de l'autre directeur général qui a multiplié les actions visant à créer un climat de tension et de discorde en privilégiant constamment une des directions sur les trois directions conseil de l'Agence,



- réduction du budget prévisionnel et incapacité de fixer des objectifs sérieux et crédibles, perte de clients historiques, aucun plan de reconquête, mise en péril de la société,



- engagements chaque mois de dizaine de travailleurs indépendants en faisant courir à la société des risques importants de requalification de ces contrats de travail.



L'employeur conclut cette liste de griefs ainsi 'l'ensemble des faits sus indiqués démontre en réalité que vous mettez tout en oeuvre depuis des mois pour provoquer la rupture de votre contrat de travail et bénéficier notamment des indemnités contractuelles prévues par votre contrat.

Bien entendu, compte tenu des multiples carences fautives ci-dessus décrites, il ne saurait être question de vous verser quoi que ce soit à titre de dédommagement du fait de la rupture de votre contrat de travail.

Ces faits sont gravement fautifs et ne permettent pas votre maintien dans l'entreprise, y compris pendant la durée de votre préavis.'.





Sur l'utilisation des ressources de la société dont il est le dirigeant pour développer un projet parallèle de création de société



La société CRM fonde ce grief principalement sur l'envoi d'un mail le 12 octobre 2008 par M. [J], salarié de la société, à M. [O], ce mail faisant état d'un projet de création de société, M. [J] précisant dans une attestation en date du 30 mars 2010, que l'initiative du contact avait été prise par MM. [O] et [H], M. [H] étant avec M. [O] le fondateur de la société NDC & associés.



Il ne peut toutefois être fait le reproche à M. [O] d'avoir été destinataire d'un mail faisant état de projets dès lors qu'aucun élément provenant de M. [O] lui-même ne permet de considérer qu'il était réellement partie prenante de cette opération et qu'une seule personne, M. [J], salarié de l'employeur au moment de la rédaction de l'attestation, est en mesure d'attester de la réalité de ces projets.





Sur les factures de 5 000 euros HT chacune, émises par la société Kid Production



M. [O] soutient que ces 4 factures correspondent à des prestations effectuées par la société Kid Production qui ont été réglées à juste titre par la société NDC & associés.





La société CRM estime que ces factures correspondent à des prestations fictives, la société soulignant que la quatrième facture n'a pas été réglée sans que cela ne provoque de réclamations de la part de la société Kid Production ce qui corrobore leur caractère fictif.



Ces factures sont établies pour des 'prestations de Monsieur [S] [M] pour une mission de conseil en communication' et font état de réunions relatives à des opérations pour des clients, l'identité de ces clients faisant l'objet de mentions manuscrites sur deux des quatre factures.



Les factures du 9 juillet et du 31 août 2007 portent la mention 'ok' suivie de la signature de M. [O].



Les sommations par huissier délivrées aux fins de justifier de la réalité des prestations par la société NDC & associés à la société Kid Production, à son dirigeant, M. [S] [M] et à M. [O] lui-même, le 9 décembre 2008, c'est à dire dans un moment très proche de la découverte des faits reprochés à M. [O] concernant ces factures sont restées totalement infructueuses.



Pour justifier de la réalité des prestations effectuées, M. [O] produit dans le cadre de la présente procédure :



- une attestation en date du 12 avril 2010 de M. [S] [M] ( [M] ),

- une attestation en date du 9 avril 2010 de Mme [R], ayant travaillé au sein de NDC & associés jusqu'au 19 novembre 2009,

- une attestation en date du 9 septembre (l'année n'étant pas précisée) de M. [N] ayant travaillé au sein de NDC & associés jusqu'au 31 juillet 2010,

- une attestation en date du 9 décembre 2011 de Mme [U], directrice marketing de l'UGPBAN, un des clients pour lesquels la société Kid Production aurait effectué des prestations,

- une attestation de M.[X] en date du 12 décembre 2012(sic).



Force est de constater que M. [O] n'a pas fait droit aux demandes légitimes d'explications sur ces facturations en temps utile, c'est à dire lorsque ces explications lui ont été demandées au cours du dernier trimestre 2008, alors qu'il devait avoir encore en mémoire le contenu de ces prestations effectuées selon les factures de juin à septembre 2007.



Soutenir que 'M. [S] [M], alerté des assertions calomnieuses des dirigeants de la société CRM, a vivement réagi en confirmant en tant que de besoin la réalité des prestations facturées par la société dont il est président' (page 7 des écritures de M. [O]) alors que M. [M], a rédigé une attestation le 12 avril 2010 après une sommation de décembre 2008, révèle une notion très relative de la vivacité d'une réaction.



Les attestations produites, rédigées pour les plus récentes près de 3 ans après les faits et pour la dernière, plus de 4 ans après, souffrent d'une grande imprécision et ne peuvent en aucune manière établir la réalité des prestations contestées.



Ces attestations tardives qui font état de participation à des rendez-vous, d'échanges de M. [S] [M] avec des cadres de NDC & associés, d'une participation comme invité VIP à un tournoi de golf organisé par Europcar avec ses clients importants ne peuvent sérieusement justifier l'exécution de prestations, objets des 4 facturations susvisées.



Il appartenait à M. [O] qui avait donné son accord pour deux d'entre elles et qui soutient que les 4 factures sont fondées, de fournir au moment de la vérification effectuée en octobre 2008, toutes les informations sur le contenu précis de ces prestations, le lieu, la date de leur réalisation, les membres participants aux réunions de travail.



A défaut de la fourniture de telles informations, la société CRM a, à juste titre considéré que ces factures ne correspondaient à aucune prestation réelle, ce soupçon étant corroboré par l'absence de réclamation du paiement de l'une d'elles par la société qui l'a émise.



La validation de ces factures au détriment de la société dont il était le salarié constitue une faute grave de la part de M. [O] rendant impossible le maintien des relations contractuelles même pendant le délai de préavis sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres carences invoquées à son encontre.



En conséquence le jugement du conseil de prud'hommes qui a débouté M. [O] de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et au titre de son préjudice moral, de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de l'indemnité contractuelle de licenciement doit être confirmé, l'article 11 du contrat de travail excluant le versement de cette indemnité en cas de faute grave.





Sur l'indemnité compensatrice de préavis



Aux termes de l'article L.1234-5 du code du travail le salarié n'a pas droit à une indemnité compensatrice de préavis lorsqu'il a commis une faute grave.



M. [O] invoque l'article 68 de la convention collective nationale des cadres, techniciens et employés de la publicité française qui après avoir indiqué que le collaborateur cadre licencié bénéficiera :



a) d'un préavis de trois mois ou, le cas échéant, de l'indemnité correspondante,

b) de l'indemnité compensatrice de congés payés,

c) de l'indemnité de licenciement , 



conclut : 'Enfin, en cas de faute lourde, il pourra être procédé au licenciement de l'intéressé, sans préavis ni indemnité.'





M. [O] soutient que cet article signifie qu'en cas de faute grave, le salarié licencié a droit à l'indemnité compensatrice de préavis.



Une telle interprétation est erronée dès lors que la clause est le simple rappel de l'article L.3141-26 du code du travail qui prive le salarié licencié pour faute lourde de l'indemnité compensatrice de congés payés, ce dernier ne percevant donc ni indemnité compensatrice de préavis, ni indemnité de licenciement, ni indemnité compensatrice de congés payés.



Le jugement du conseil de prud'hommes sera donc également confirmé en ce qu'il a débouté l'appelant de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents.





Sur la rémunération variable pour 2007





L'article 4 du contrat de travail de M. [O] stipule qu'il 'recevra une rémunération brute variable :

- trimestrielle égale à 1 % de la marge brute cumulée réalisée par la société et ses filiales, payable à la fin du mois, suivant le trimestre civil considéré, ladite marge brute étant calculée selon la formule suivante : marge brute = chiffre d'affaires diminué des charges de sous-traitance externes et du chiffre d'affaires, le cas échéant, de refacturation par la société de charges de fonctionnement.



- annuelle égale à 3 % du résultat d'exploitation cumulé réalisé par la société et ses filiales, tel que défini par les comptes certifiés de l'exercice, cette fraction de bonus étant payable le 31 mars de l'année suivante.'.



La société CRM soutient que M. [O] a renoncé au bénéfice de sa rémunération variable au titre de l'exercice 2007 comme l'ont fait les autres dirigeants du groupe ainsi qu'ils en attestent ; que l'appelant n'a jamais sollicité le versement de cette rémunération avant la procédure ; qu'en revanche, lui a été versé le 11 avril 2008, un complément de prix de cession de la société NDC & associés de 172 640 euros aux termes d'un calcul de l'augmentation de la marge brute effectué sur l'ensemble des sociétés du groupe CRM COMPANY et non de la seule société NDC & associés ; qu'en effet, si ce calcul avait été fait sur cette seule société, M. [O] n'aurait pas perçu de complément de prix, les conditions du protocole de cession de la société NDC & associés à la société CRM COMPANY GROUP n'étant pas remplies ; que M. [O] avait accepté comme tous les autres dirigeants de renoncer à sa rémunération variable en contrepartie du calcul du complément de prix sur la marge brute de l'ensemble des sociétés du groupe ; que s'il était fait droit à la demande de M. [O], il deviendrait automatiquement redevable de la somme de 172 640 euros.



Si des pourparlers ont été engagés sur le fait pour les dirigeants salariés de renoncer à leur rémunération variable (cf pièce n°90 de l'intimée) pour l'année 2007, aucun élément n'est versé par la société intimée pour établir que M. [O] a accepté cet abandon de rémunération variable, le fait qu'il ne l'ait pas réclamée à la date des échéances de ces rémunérations étant indifférent dès lors que cette réclamation n'est pas prescrite.



La rémunération étant un élément essentiel du contrat de travail, sa modification impose un accord du salarié, lequel fait défaut en l'espèce.



En conséquence, la demande de M. [O] est fondée dans son principe.



Au vu de la définition spécifique de la marge brute aux termes de l'article 4 du contrat de travail, l'assiette retenue pour le calcul de la rémunération trimestrielle ne devant pas être comme le fait remarquer l'intimée la somme de 4 792 000 euros mais celle de 3 830 019 euros, il convient de condamner la société CRM COMPANY GROUP à payer à M. [O] la somme de 38 300 euros ainsi que celle de 3 922 euros au titre de la rémunération annuelle, soit au total 42 222 euros et 4 222 euros de congés payés afférents.



Au titre de l'exercice 2008, M. [O] a perçu une somme provisionnelle de 15 160,46 euros alors que la marge brute au 15 octobre 2008 étant de 889 217,42 euros, il aurait du percevoir 8 892,17 euros.



La demande de remboursement de la somme de 6 268,29 euros au titre du montant trop perçu relatif à la rémunération variable trimestrielle 2008 est fondée, étant précisé que le résultat d'exploitation de la société NDC & associés pour l'année 2008, étant négatif, aucune rémunération variable annuelle au taux de 3 % n'est due.



M. [O] sera donc condamné à rembourser la somme de 6 268,29 euros à l'intimée.





Des considérations tenant à l'équité imposent de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.









PAR CES MOTIFS 



LA COUR,





Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 17 juin 2010 sauf en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande au titre de la rémunération variable pour 2007,



statuant à nouveau,



Condamne la société CRM COMPANY GROUP à payer à M. [O] la somme de 42 222 euros et 4 222 euros de congés payés afférents au titre de la rémunération variable pour 2007,



Condamne M. [O] à payer à la société CRM COMPANY GROUP la somme de 6 268,29 euros au titre du montant trop perçu relatif à la rémunération variable 2008,



Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens d'appel.









LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,