Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 3 — 4 janvier 2012

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 3



ARRÊT DU 04 JANVIER 2012



(n° , 20 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 07/10388



Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 Mai 2007 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2004036080





APPELANTE

 

SCP BTSG prise en la personne de Me [C] [L] agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. MARSANS INTERNATIONAL



[Adresse 1]

[Localité 4]



représentée par la SCP PETIT LESENECHAL, avoués à la Cour

assistée de Maître Arnaud MOQUIN plaidant pour l'Association VATIER et ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P 82





INTIMÉES 



AGENCE MARITIME ET BUREAU DE VOYAGES TRANSPORT ET TOURISME exerçant sous l'enseigne S.A. TRANSTOURS

prise en la personne de ses représentants légaux



[Adresse 2]

[Localité 5]



représentée par la SCP DUBOSCQ et PELLERIN, avoués à la Cour

assistée de Maître Emmanuel BOUTTIER plaidant pour la SCP DEPREZ DIAN GUIGNOT & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P 221





S.A. KPMG

prise en la personne de ses représentants légaux



[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Localité 6]



représentée par la SCP BERNABE-CHARDIN-CHEVILLER, avoués à la Cour

assistée de Maître Jean-Claude GOFARD plaidant pour CAA JURIS EUROPAE, avocat au barreau de PARIS, toque : R 94



















COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 22 juin 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :



Madame BARTHOLIN, Présidente

Madame IMBAUD-CONTENT, Conseillère

Madame BLUM, Conseillère



qui en ont délibéré.







Greffier, lors des débats : Madame BASTIN



Madame BARTHOLIN.ayant préalablement été entendu en son rapport.





ARRÊT :



- contradictoire,

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile

- signé par Madame BARTHOLIN, Présidente, et par Madame PATE, greffier, à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

 *************





EXPOSE DU LITIGE 



Le 27 octobre 2000, la société Transtours propriétaire d'un fonds de commerce de voyagiste vers la Russie et les pays d'Europe de l'Est et d'Asie centrale a signé deux conventions avec la société Marsans international, filiale à 100 % de la société espagnole Teinver et exploitant elle-même un fonds de commerce de voyagiste. 



A l'issue de la première, la société Transtours confiait à la société Marsans international son fonds de commerce en location gérance pour une période allant du 1er novembre 2000 au 31 décembre 2003. Ce contrat prévoyait le mode de détermination des redevances, la première devant être payée au plus tard le 31 mars 2002 ; une somme de 4 500 000 francs était versée par la société Marsans international à la société Transtours à titre d'avance sur les redevances ; 



Un audit des comptes servant à la détermination des redevances était prévu chaque année ;



















Par la seconde, qualifiée de protocole d'accord, la société Transtours consentait une promesse de vente de son fonds de commerce pouvant être levée le 30 juin 2003 au plus tard, avec entrée en jouissance le 1er janvier 2004, soit le lendemain de l'expiration du contrat de location gérance, à la condition que la locataire ait rempli toutes ses obligations nées du contrat de location gérance ; la société Marsans International consentait elle-même une promesse d'achat du même fonds pouvant être levée entre le 1er juillet 2003 et le 30 septembre 2003, les deux promesses prévoyant une entrée en jouissance au 1er janvier 2004.



Il y était prévu que la société Teinver sa donnerait sa garantie. 



Le 2 juin 2003, la société Marsans international a fait connaître à la société Transtours qu'elle entendait lever la promesse de vente de vente du fonds.



Des difficultés sont ensuite nées entre les parties qui ont finalement donné lieu les 30 septembre et 2 octobre 2003 à l'établissement d'un protocole transactionnel destiné à mettre fin au litige les opposant au terme duquel la société Transtours acceptait de vendre son fonds et Marsans de l'acheter après qu'un audit ait été réalisé sur les comptes permettant de déterminer le montant des redevances à partir duquel le prix de vente serait fixé ; 



La société Teinver qui s'engageait à garantir à première demande les engagements souscrits par Marsans à l'égard de Transtours tant au titre du contrat de location gérance que du protocole d'accord était également signataire de ce protocole ; 



La société KPMG s'est alors vu confier le 8 décembre 2003 une lettre de mission par les deux parties à l'effet de déterminer le montant des redevances de location gérance dues par Marsans international permettant d'aréter le prix de cession du fonds ; le rapport devait être rendu le 31 mars 2004 au plus tard, KPMG insistant sur la nécessité pour le respect du calendrier de la disponibilité de l'information et de la coopération de ses interlocuteurs ;



 Le 29 mars 2004, KPMG indiquait aux parties que les conditions de déroulement de sa mission ne lui permettaient pas de déposer son rapport avant le 31 mars 2004 et proposait aux parties de poursuivre sa mission au mois d'avril ; 



Transtours adressait alors le 31 mars 2004 à KPMG une lettre lui indiquant que du fait de l'attitude de Marsans lors du déroulement de la mission, l'impossibilité dans laquelle KPMG était de faire les comptes entre les parties entraînait la résolution du protocole d'accord des 30 septembre et 2 octobre 2003 et mettait un terme à sa mission ; 



Transtours dénonçait parallèlement par lettre du 2 avril 2004 adressée à Marsans l'accord signé, lui reprochant d'avoir fait obstruction à l'expertise réalisée par KPMG, de lui avoir communiqué des informations incomplètes et tronquées et de ne pas lui avoir fourni la réititération notariée de la garantie émanant de Teinver ; elle exigeait la restitution du fonds qu'elle considérait donc exploité sans droit ni titre par Marsans depuis le 1er janvier 2004 ; 















La société Transtours a ensuite fait réaliser par la société cabinet [K] un audit sur les comptes des exercices 2002 et 2003 qui a révélé selon elle que les comptes n'étaient pas sincères et ce, dans le but selon elle délibéré, de réduire le prix d'acquisition du fonds et de priver la société Transtours de la rentabilité qu'elle pouvait attendre du contrat de location gérance ; 



C'est dans ces conditions que la société Transtours a saisi à nouveau le Tribunal de commerce de Paris par acte du 06 mai 2004 pour voir prononcer la résolution du protocole d'accord transactionnel aux torts et griefs de Marsans et voir condamner cette dernière à lui payer la somme de 1 000 000 € augmentée des honoraires dus à KPMG à titre de dommages intérêts ;



La société Transtours a également initié une procédure en responsabilité contre KPMG lui reprochant un manquement général à son obligation de diligence et dans la conduite de sa mission ; 



Par jugement du 14 mai 2007, le Tribunal de commerce de Paris a :



-Prononcé la nullité pour dol du protocole transactionnel des 30 septembre et 02 octobre 2003, 

-Ordonné la restitution du fonds de commerce par la sté Marsans International à la sté Transtours sous astreinte de 10.000€ par jour de retard, passé le délai d'un mois et ce pendant 30 jour a compter de la signification du présent jugement, -Condamné la société Marsans International à payer à la SA Transtours la somme de 5.764 694,10 €, la somme de 914.694,10 € demeurant séquestrée,

-Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, 

-Débouté la sa KPMG de ses demandes,

-Ordonné l'exécution provisoire

-Avant dire droit, désigné M. [N] en qualité d'expert avec la mission de calculer le montant des redevances de gérance pour les années 2005 et 2007

-Condamné la société Marsans International à payer à la société Transtours la somme de 20.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.



La société Marsans International a interjeté appel du jugement.

La société Marsans International a été mise en redressement judiciaire puis fait l'objet d'une liquidation judiciaire selon jugement du Tribunal de Commerce de PARIS du 27 avril 2010 et Me [L] a été nommé liquidateur judiciaire. Il est intervenu volontairement à la procédure ;



Par un arrêt avant dire droit du 29 octobre 2008, cette Cour a ordonné une mission d'expertise qui s'est substituée à celle ordonnée le 14 mai 2007 par le Tribunal de commerce de Paris et commis M.[N] avec mission de procéder à l'examen des faits allégués par les parties, entendre les parties en leurs dires et explications, fournir tous éléments financiers et comptables de nature à permettre à la Cour d'apprécier si la rupture par Marsans des contrats d'affrètement signés par Transtours international et leur remplacement par de nouveaux contrats ressortent de décisions économiquement justifiées ou ne peuvent avoir eu pour but, par le jeu des clauses contractuelles, d'abaisser sa marge et partant, le montant des redevances et du prix de vente du fonds de commerce ; de donner plus généralement son avis sur la pertinence du contenu des rapports déposés le 31 janvier 2005 par le cabinet d'audit [K] et le 17 mars 2008 par le cabinet Applitec, 







Dans l'hypothèse ou la Cour dirait que la vente du fonds de commerce au 1er janvier 2004 serait parfaite,

-le solde du compte à la date d'entrée en vigueur des conventions cut off,

-le montant des redevances dues pour la période allant du 1er novembre 2000 au 31 décembre 2003,

-le montant du prix de vente du fonds,

Dans l'hypothèse ou la Cour dirait qu'il y a lieu à annulation ou résolution des conventions aux torts de Marsans, et à restitution du fonds par Marsans à Transtours,

-le montant des sommes à restituer de part et d'autre, 

-le montant du préjudice subi par Transtours. 



Dans ses dernières conclusions et déposées le 08 juin 2011 la scp BTSG en la personne de Me [L] ès-qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Marsans International demande à la Cour de :



-Dire et juger recevable l'appel de la société Marsans international et de la société BTSG

Y faisant droit,

-infirmer le jugement 

-constater qu'il résulte de la nature même du protocole transactionnel et de la clause de fixation du prix une impossibilité d'un dol.

- au surplus constater que Transtours dans la lettre du 31 juillet 2003 manifestait avoir connaissance des résiliations des contrats des prestations maritimes et fluviaux et de leur incidence significative,

- en conséquence constater l'impossibilité d'un dol à raison des changements de prestataires maritimes et fluviaux.

Subsidiairement,

 -constater qu'est rapportée la preuve de ce que les changements de prestataires maritimes et fluviaux ont accru la marge de l'exploitation Transtours, au titre de l'exercice 2002, de 34 % en pourcentage et de 1.678.442 euros en valeur.

- dire et juger en conséquence que les changements de prestataires maritimes et fluviaux ne pouvaient pas avoir pour but de diminuer la marge et, partant, le prix de vente du fonds.

-en conséquence, infirmer le jugement du Tribunal de Commerce de Paris et constater l'inexistence d'un dol.

-constater qu'il n'existe pas de motifs de résolution du protocole d'accord transactionnel et que celui-ci devait dès lors s'appliquer.

-constater qu'en application dudit protocole, il y a lieu de fixer le montant des redevances de location-gérance dues par Marsans à Transtours aux sommes respectives de 50.944 € au titre de la période novembre 2000 à décembre 2001, 

354.676 € au titre de la période 2002 et 1.071.480 € au titre de la période 2003.

Très subsidiairement, 

-dire et juger que ces montants seront de 50.944 € au titre de la période de novembre 2000 à décembre 2001,791.878 € au titre de la période 2002 et 1071.490 € au titre de la période 2003.

-constater que l'expert [N] n'a pas répondu aux chefs de missions sur le cut off.

-faire droit à la demande de Marsans et dire juger que Transtours est redevable à l'égard de Marsans d'un montant de 203.230,86 euros au titre du cut off,

- constater que le rapport d'expertise de M.[N] ne répond pas à certains chefs de sa mission ni au dire récapitulatif de Marsans et qu'en outre, certaines conclusions ne sont pas recevables.





-en conséquence, pour le cas ou la Cour n'écarterait pas d'office les conclusions erronées du rapport [N], convoquer M.[N] afin que, conformément aux dispositions de l'article 283 du Code de procédure civile, M.[N] puisse être entendu par la Cour sur les conclusions de son rapport.

- en toute hypothèse, écarter les conclusions erronées du rapport [N] concernant les ajustements de marges sur les croisières maritimes de 2002, les ajustements pour achats non justifiés, les ajustements pour charges négatives, les ajustements pour réfaction de la redevance Transtours et les ajustements concernant la redevance négative de 2000.

- en conséquence, constater que le prix de cession du fonds de commerce aurait été de 912.285 € en retenant les éléments annexés au protocole d'accord transactionnel, conformément aux termes de celui-ci, compte tenu de l'interruption de la mission d'expertise par Transtours.

Subsidiairement, 

- dire que ce prix ne pourrait être que de 1.536.284 euros à raison de l'exclusion des conclusions du rapport [N] sur les points de réajustement et encore plus subsidiairement de 3.576.562 €.

- constater que la somme de 914.694 € versée à la CARPA l'a été au titre d'un séquestre conventionnel et non d'un séquestre judiciaire.

- ordonner la remise par la CARPA à la SCP BTSG, en application de l'article R 622-19 du Code de commerce, de la somme de 914.964 € actuellement séquestrée.

-constater que les fautes commises par Transtours à raison de l'inexécution du protocole et des procédures mises en oeuvre ainsi qu'à raison de l'exécution à ses risques et périls du jugement du Tribunal de commerce de Paris. 

-constater que ces fautes ont occasionné à Marsans un préjudice considérable qu'il y a lieu d'évaluer à 15 M d'euros, sauf à parfaire.

- ordonner la compensation entre les sommes éventuellement dues par Marsans à Transtours et les dommages et intérêts fixés par la Cour.

-dire et juger en conséquence que le séquestre devra verser entre les mains de la SCP BTSG la somme séquestrée.

- condamner Transtours à payer à la scp BTSG une somme de 150.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.



A titre très subsidiaire, constater qu'il n'y a lieu à quelconque nullité des promesses initiales des parties et que celle-ci doivent s'analyser en un ensemble synallagmatique,

-en conséquence faire droit de plus fort aux demandes de la scp BTSG.

A titre encore infiniment subsidiaire, et en cas d'annulation du protocole d'accord transactionnel et des promesses, 

- dire et juger qu'il y aura lieu à restitution par Transtours de l'ensemble des redevances de location-gérance versées, compte tenu de l'indivisibilité du contrat de location-gérance avec les promesses.

-dire et juger que la somme de 914.694 € séquestrée sera versée entre les mains de la société BTSG à titre de restitution.

-constater que les demandes de condamnation formulées par Transtours sont incompatibles avec les moyens de Transtours de nullité du protocole transactionnel et de la vente.

- en application de l'article L.622-21 du Code de commerce, déclarer Transtours irrecevable en toutes ses demandes de condamnation à l'égard de la scp BTSG.

-voir constater qu'il ne peut y avoir lieu à aucune compensation au profit de Transtours à partir des fonds séquestrés à la CARPA 

- déclarer Transtours irrecevable en toutes ses demandes relatives à la validité des saisies attribution pratiquées par elle à raison de l'existence d'une instance séparée relative aux mêmes causes.







- en toute hypothèse débouter Transtours en tous ses moyens, fins et conclusions.

- condamner Transtours en tous les dépens.



Dans ses dernières conclusions signifiées et déposées le 03 juin 2011 la société Transtours intimée demande à la Cour au vu des articles 1134 

et s, 1149 et s, 1170 et 1591 du Code civil, des articles 116 et 1184 du Code civil, de l'article 2044 du Code civil, des articles 1840-A du Code général des impôt et de l'article 1134 du Code civil de :



1) Confirmer le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 14 mai 2007, 

-Prononcer la nullité pour dol et plus subsidiairement la résolution du protocole transactionnel des 30 septembre et 02 octobre 2003 aux torts et griefs de la société Marsans international, responsable de l'échec de l'audit KPMG et compte tenu de la non fourniture d'une garantie à première demande par sa société mère, la société Teinver ;

-Dire et juger que toute vente du fonds sur la base de la clause de prix fixée le 27 octobre 2000 serait nulle en raison des possibilités données à la société Marsans International d'en arbitrer discrétionnairement le montant, rendant ainsi le prix indéterminé et à tout le moins potestatif, 

-Prononcer la nullité de la promesse unilatérale de vente consentie le 27 octobre 2000 par la société Transtours à la société Marsans international, en l'absence d'enregistrement de la promesse unilatérale de vente du 27 octobre 2000, 

-Dire et juger qu'à la date de levée de son option par la société Marsans International, toutes les obligations du contrat de location gérance n'avaient pas été respectées par elle, et notamment en ne réglant pas les redevances dues à la société Transtours et en fournissant pas une garantie à la première demande par la société Teinver,

En conséquence, 

-Dire nulle et sans effet, et subsidiairement irrecevable la levée d'option effectuée le 02 juin 2003 par la société Marsans International et partant dire caduque la promesse unilatérale de vente du 27 octobre 2000,

En tout état de cause, 

-Dire et juger qu'ensuite de l'expiration de la location gérance à la date du 31 décembre 2003, la société Marsans international a exploité le fonds Transtours sans droit ni titre.

-Dire et juger impossible la restitution du fonds de commerce Transtours aujourd'hui ruiné consécutivement aux agissement et à la liquidation judiciaire de la société Marsans ARSANS international.

-Dire et juger que la société Transtours doit recevoir la valeur du fonds de commerce conformément aux conclusions de M.l'expert [N], la ruine de ce fonds constituant un manque à gagner pour la société Transtours.



2)Condamner la scp BTSG en la personne de Me [L] 

ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Marsans International, à payer à la société Transtours les sommes de: 

i) A titre principal, au vu du rapport d'expertise de M.[N] en date du 19 juillet 2010

*1.955.176 € au titre des redevances dues pour la période du 1er novembre 2000 au 31 décembre 2003.



*4.799.847 € au titre de la valeur du fonds de commerce Transtours,

*1.468.575 € au titre du manque à gagner du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2008











ii)Subsidiairement, la somme de 11.372.940€,dont 5.040.689€ au titre de fonds de commerce Transtours, conformément à la note d'évaluation du 31 mai 2010 de M. [V] expert comptable.

iii)Très subsidiairement, 

*6.350.000€ au titre du « cut off », dont 5.764.694,10 € au titre des compléments de redevances 2001, 2002 et 2003 et des résultats 2004 et 1er semestre 2005

*37.557.498 € en cas de confirmation de l'annulation pour dol du protocole d'accord des 30 septembre et 02 octobre 2003, déduction faite de la somme de 4.024.968€ déjà attribuée,

*15 millions d'euros à titre d'indemnisation de la perte du fonds de commerce Transtours.

 

En tout état de cause, sur les sommes dues à la société Transtours, 

-Dire et juger que les sommes allouées à la société Transtours seront inscrites au passif de la liquidation judiciaire de la société Marsans International, sous déduction des sommes déjà attribuées à la société Transtours, et détenues par le Crédit Lyonnais (LCL) en sa qualité de garant judiciaire, pour un montant minimal de 

4.024.698 € et de 914.694,10 € au titre du séquestre judiciaire.

-Dire et juger que la scp BTSG en la personne de Me [L] ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Marsans International ne saurait au visa des article L621-22 et R622-19 du Code de commerce se voir attribuer le séquestre d'un montant de 914.694 €, s'agissant d'un séquestre judiciaire par application du jugement du 07 mai 2007.

-Ordonner le versement à la société Transtours de la somme de 914.694,10 € au titre du séquestre judiciaire, ainsi que les sommes détenues par le Crédit Lyonnais en sa qualité de garantie judiciaire, et ce sous astreinte de 15.000 € par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir à la charge de la scp BTSG en la personne de Me [L] ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Marsans international.

-Dire et juger que les sommes allouées seront assorties de l'intérêt au taux légal à compter de leur date de règlement qui devait intervenir au plus tard, le 1er janvier 2004

-Débouter la société Marsans International de toutes ses autres demandes, fins et conclusions.



3) Dire et juger que la société KPMG a commis une faute dans l'exécution de sa mission et la condamner in solidum avec la scp BTSG en la personne de Me [L] ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Marsans International à indemniser la société Transtours et à régler ainsi l'indemnisation qui sera allouée à la société Transtours, et notamment au titre des sommes retenues par l'expert [N] dans son rapport du 19 juillet 2010 à savoir :

1.955.176euros au titre des redevances dues pour la période du 1er novembre 2000 au 31 décembre 2003



4.799.847 euros au titre de la valeur du fonds de commerce Transtours.

1.468.575 euros au titre du manque à gagner du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2008.



4 ) Condamner in solidum la scp BTS en la personne de Me [L] ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Marsans International et la société KPGM à payer à la société Transtours la somme de 100.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,







-Dire et juger que l'ensemble des sommes et indemnités allouées à la société Transtours, seront inscrites au passif de la liquidation judiciaire de la société Marsans international, sous réserve des sommes déjà attribuées à la société Transtours et du séquestre judiciaire.

-Condamner in solidum la scp BTS en la personne de Me [L] ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Marsans International et la société KPGM aux entiers dépens de première instance et d'appel.



Dans ses dernières conclusions signifiées et déposées le 15 décembre 2010, la société KPMG SA intimée demande à la Cour de :



-Confirmer le jugement du Tribunal de commerce de Paris en ce qu'il a débouté la société Transtours de ses demandes à l'encontre de KPMG SA,

 A titre subsidiaire,

-Dire irrecevables les demandes de Transtours autres que celles formulées en première instance et qui consistaient d'une part au paiement d'une somme de 4.782.686 € en principal, correspondant à la différence entre l'estimation de Transtours et celle de Marsans International s'agissant des compléments de redevance 2000 à 2002 et du prix du fonds de commerce, et d'autre part, au remboursement des honoraires de 29.900 € réglés.

-Débouter la société Transtours de ses moyens, fins et prétentions à l'encontre de KPGM SA,

A titre plus subsidiaire,

-Faire application de la clause limitative de responsabilité attachée à la lettre de mission de KPMG SA et réduire toute prétention d'indemnisation de Transtours à la somme de 25.000 €

Dans tous les cas, 

-Condamner la société Transtours à payer à KPMG SA une somme de 17.940 € TTC en paiement de sa facture en date du 18 mars 2004, outre les intérêt légaux à compter de cette date,

-Condamner la société Transtours à payer à KPMG SA la somme de 150.000 € en raison du caractère abusif de sa procédure.

-Condamner la société Transtours à payer à KPMG une somme de 15.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.



- Condamner la société Transtours et la société BTSG, prise en la personne de Me [L] [L] èss-qualités de Marsans International aux entiers dépens.





SUR CE, 



Sur la validité du protocole transactionnel des 30 septembre et 2 octobre 2003 :



La société Transtours invoque que le protocole transactionnel est entaché de nullité en raison des manoeuvres dolosives pratiquées par Marsans caractérisées selon elle par des décisions prises par Marsans en vue d'influer sur le prix de vente du fonds de commerce et en particulier par la résiliation des contrats d'affrètement maritime de navires.



Elle fait valoir que les décisions de résiliation de contrats n'entrent pas dans la gestion courante du fonds de commerce et qu'elles auraient du être portées à sa connaissance en vue d'un agrément qu'elle aurait refusé compte tenu de leur impact négatif sur la fixation du prix de cession, 







Elle argue que le rapport [K] fait apparaître de multiples charges non justifiées, imputées malignement par Marsans sur les exercices servant de base de calcul des sommes dues à Transtours, sans compter le cout exorbitant des dénonciations unilatéralement décidées par Marsans en violation de ses engagements contractuels de locataire gérant et qui ont permis de réduire de manière substantielle le prix d'acquisition du fonds, que le contenu de ce rapport qu'elle a fait établir est opposable à Marsans qui a pu en débattre contradictoirement ;



Elle met en avant notamment que la dénonciation du contrat passé avec l'affréteur du navire Princess Danae a entrainé un paiement d'une indemnité de 400 000 € et la conclusion l'année suivante d'un nouvel affrètement à des conditions moins avantageuses de sorte que l'argument économique avancé par Marsans pour justifier les résiliations des contrats d'affréteur est inopérant ; 



Elle souligne enfin l'absence de comptabilité analytique de Marsans pour la période 2000-2003 et la très forte distorsion de marges qui ont permis à l'expert judiciaire de conclure à l'existence d'un complément de redevances dues de 2 112 296, 33 € ;



Elle conclut que, sans l'existence de ces manoeuvres dolosives, elle n'aurait pas conclu le protocole transactionnel. 



Le dol suppose pour être constitué outre un élément matériel caractérisé par l'existence de manoeuvres, de mensonges ou de réticences, un élément intentionnel, l'auteur des manoeuvres alléguées devant avoir agi dans l'intention de tromper son co contractant ; il suppose également que l'erreur provoquée par le dol soit déterminante du consentement.



Or par courrier du 7 juillet 2003, Transtours écrivait à Marsans, postérieurement à la levée de l'option contestée par Transtours qui invoquait alors la nullité de la promesse de cession, faute d'enregistrement :

 'Cette communication ( reddition des comptes) exigible le 31 mars de chaque année pour l'année précédente ne nous est pas parvenue. Pour les seuls comptes dont nous avons connaissance, l'audit que nous avons diligenté en exécution du contrat nous a permis de relever un nombre important d'incohérences que vous avez bien voulu admettre.' 



Par courrier postérieur du 30 juillet 2003, la société Transtours écrivait ' .. /.. la difficulté qui nous oppose n'est pas celle de la méthode mais celle des chiffres que vous avancez sans prendre la peine de justifier de leur rattachement à la partie de votre exploitation .

Vous semblez regretter que les résultats atteints n'aient pas été à la hauteur de vos espérances. Imputer la cause de votre déception à notre ancien partenaire fluvial Orthodox pose la question de savoir pourquoi vous avez cru devoir rompre le contrat qui nous liait à lui .

De la même façon, vos atermoiements à l'égard de notre partenaire maritime avec lequel là encore vous avez rompu pour ensuite vous trouver contraints de signer à nouveau avec lui, posent la question plus générale de la qualité de votre gestion de ces partenaires qui constituaient un des atouts essentiels du fonds qui vous a été confié.

La désorganisation qui en a été la conséquence a incontestablement affecté de façon significative les résultats et donc le montant des redevances que nous étions fondés à attendre de cette location gérance.

A défaut d'être en mesure de chiffrer aujourd'hui cette incidence, nous nous en tenons à émettre sur ce point les plus expresses réserves.

Il nous faut régler toutes ces difficultés et nous vous proposons que nous nous rencontrions pour nous permettre de mettre un terme amiablement à cette partie du litige.' 



Il en résulte que la société Transtours se prévalait, avant la signature du protocole d'accord transactionnel, de ce que l'audit des seuls comptes dont elle disposait révélait selon elle des incohérences et qu'elle n'ignorait nullement que la société Marsans avait rompu certains contrats qui lui avaient été transmis en même temps que le fonds ( Orthodox, affrètement du navire Princess Danae ) ;



Or, le contrat de location gérance qui fait l'inventaire des éléments du fonds transmis à la société Marsans au nombre desquels Arcalia Shipping 

(navire Princess Danae et Orthodox ) ne contient aucune disposition faisant obligation au locataire gérant de continuer les contrats commerciaux ou de requérir l'agrément du loueur de fonds pour en changer ; 

La clause de l'article 4-2 prévoyant que le locataire ne pourra changer l'activité louée, l'enseigne, le nom commercial ou encore le mode d'exploitation ne comporte pas de limitation apportée à la gestion du locataire de pouvoir modifier les contrats conclus avec les partenaires commerciaux ; et l'interdiction de disposer sous quelque forme que ce soit des éléments corporels ou incorporels composant ledit fonds prohibe toute cession d'un élément du fond sans viser l'interdiction de modifier ou résilier les contrats commerciaux, d'autant que les contrats existants ont été remplacés par d'autres de même nature et qu'il n'est ni soutenu ni démontré qu'il y eu changement dans le mode d'exploitation du fonds. 



La société Transours tout en reprochant à son locataire d'avoir résilié certains contrats d'un point de vue de l'efficacité de la gestion commerciale ne lui faisait d'ailleurs dans sa lettre du 30 juillet 2003 le reproche d'aucun manquement contractuel.

Le fait de ne pouvoir à cette date mesurer parfaitement l'incidence de ces changements de contrat ne saurait en soi être considéré comme constitutif de réticences dolosives de la part de Marsans dés lors que cette ignorance a au contraire convaincu Transtours d'engager un audit sur les redevances dues pour 2002 

'nous vous remercions de nous avoir indiqué être à la disposition de nos experts comptables afin d'effectuer les audits contractuellement prévus en vue de la détermination de la redevance 2002. Nous n'avons toujours pas pu mener à son terme l'audit permettant de déterminer la redevance 2001. Il conviendra en conséquence de viser l'ensemble de vos comptes'. 



Ainsi Transtours non seulement n'a pas signé le protocole d'accord dans l'ignorance ou elle se serait trouvée à la fois de la portée des incohérences déjà signalées par son auditeur et des changements de contrats invoqués puisque c'est au contraire cette ignorance qui l'a convaincue de conclure un accord transactionnel devant permettre précisément de déterminer le montant des redevances dues et partant le prix de cession et de mettre un terme définitif au litige qui opposait les deux sociétés. 



Il doit être observé au surplus que le commissaire aux comptes de la société Marsans a démenti le règlement allégué par Transtours d'une indemnité de résiliation de 400 000 € par Marsans à l'affréteur du navire Danae. 



En conséquence, la société Transtours qui, ayant donné son fonds de location gérance, en connaissait parfaitement le mode de gestion, savait l'existence de la résiliation de contrats commerciaux et avait en mains un audit partiellement réalisé sur les comptes, échoue à démontrer l'existence de manoeuvres ou de réticences dolosives de la part de Marsans sans lesquelles elle n'aurait pas conclu le protocole transactionnel qui est parfaitement valable. 













Sur la résolution de l'accord transactionnel : 



Le protocole transactionnel comportait l'accord des deux parties pour d'une part l'une de vendre le fonds donné en location gérance, l'autre de l'acheter, la vente ne devenant parfaite que par la détermination du prix par l'audit et par la signature de l'acte de vente et d'autre part , afin de déterminer le montant des redevances dues au titre du contrat de location gérance, de désigner un expert devant rendre ses conclusions aux parties relativement aux redevances 2000/2001 et 2002 et à l'arrêté de compte dans les trois mois de sa désignation, et relativement aux redevances 2003 dans les trois mois suivant la clôture du bilan 2003 qui devrait intervenir au plus tard le 30 juin 2004.



Par lettre du 31 mars 2004, la société Transtours adressait à KPMG chargée de la mission d'expertise par les deux parties, une lettre lui reprochant des carences dans la mise en oeuvre de sa mission et prenant acte que KPMG ne serait pas en mesure de terminer sa mission dans le délai convenu ainsi que chacune des deux parties en avait été avisée, lui faisait savoir qu'elle n'acceptait ni de prolonger sa mission ni de participer à aucun autre rendez vous. 



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 avril 2004, elle faisait connaître à la société Marsans qu'elle considérait que celle-ci avait rompu fautivement l'accord 'en ne permettant pas par son obstruction la bonne fin de l'expertise, dont les conclusions devaient être remises le 31 mars 2004 et la promesse de cession et en ne délivrant pas contrairement aux termes clairs et précis du protocole la garantie de Teinver ,(estimant) que ces fautes graves remettaient en cause l'économie de ce protocole dés lors qu'il n'avait été prévu aucune rémunération pendant la période séparant la fin de la location gérance de la date de détermination du prix de vente du fonds en limitant à trois mois la durée de la mission de l'expert.. / . 

Nous sommes donc fondés à dénoncer nos accords des 30 septembre et 2 octobre 2003 à vos torts exclusifs'. 



A la suite de cette lettre du 2 avril 2004 par laquelle la société Transtours dénonçait l'accord, la société Marsans protestait de son coté contre les imputations qui lui étaient faites d'avoir retardé la mission 'à aucun moment de cette expertise, nous n'avons empêché l'audit de quelque manière que ce soit. Nous avons présenté l'intégralité des pièces demandées'. 



La société Marsans représentée par son liquidateur invoque que l'accord transactionnel qui ne comporte comme seule date limite que celle du 30 juin 2004, ne contient aucune clause résolutoire, que la résolution ne peut donc en être prononcée que judiciairement, qu'à cet égard, la lettre de mission de KPMG contenait l'indication que la date limite du 31 mars 2004 comportait un risque de décalage en fonction de la disponibilité des interlocuteurs et/ou de la rapidité de la transmission des informations, qu'il n'y a eu de la part de Marsans aucun obstacle mis à l'accomplissement de la mission, l'indisponibilité de Monsieur [H] étant connue de Transtours et la société KPMG ayant pu accéder librement à l'ensemble de sa comptabilité et à son système informatique, que c'est au contraire Transtours qui par son attitude d'obstruction lors de la réunion du 3 mars 2004 a retardé l'issue de l'expertise, qu'il n'existe en conséquence aucun manquement de sa part justifiant la rupture de l'accord. 



La mission donnée à l'expert choisi par les deux parties sur laquelle celles-ci étaient finalement parvenues à s'entendre après de longues discussions était celle de présenter sous forme de lettre un rapport synthétique fixant définitivement le montant des redevances de location gérance des exercices 2000, 2001 et 2002 ainsi que le solde des dettes et créances réciproques entre les parties ; 













La société KPMG proposait le calendrier suivant : 

Début de nos travaux sous 8 jours après acceptation de la mission,

Réunions d'étape : à convenir, 

Si nécessaire, réunion complémentaire avec les parties pour présentation de nos conclusions provisoires : 15 mars 2004 

Rapport de KPMG : 31 mars 2004 



Le 9 mars 2004, la société Transtours s'était inquiétée auprès de KPMG tant des modalités de déroulement de l'expertise qu'elle n'estimait pas conforme à la lettre de mission que du retard pris :

 'Il n'est pas acceptable que votre mission se déroule sur un tempo qui semble rythmé par les disponibilités de Monsieur [H] : Monsieur [S] directeur financer de Marsans venait justement de partir en mission pour six mois de formation et le responsable de la comptabilité était en poste depuis une semaine au démarrage de votre mission, votre interlocuteur étant Monsieur [H].Or vous n'aviez pas à entériner ces (difficultés) et eussiez du nous en faire part.Compte tenu de ce qui précède, je ne puis que vous faire part de ce que votre collaborateur en charge de ce dossier n'a plus notre confiance.. 

Cette réunion du 3 mars après trois mois de silence ( même si le premier mois a été neutralisé du fait des obligations de Monsieur [H] président du congrès des syndicats d'agences de voyages au Mexique), a été significative .' 



KPMG répondant sur les modalités du déroulement de sa mission en estimant que sa mission était en cours et que ses conclusions n'étaient pas déposées de sorte que les remarques étaient prématurées, répondait s'agissant du retard pris que celui-ci tenait essentiellement à l'indisponibilité de ses interlocuteurs et l'absence de personnel comptable ayant connaissance de l'historique chez Marsans, ce dont, selon elle, la société Transtours était informée et qu'il lui avait été impossible dans ces conditions de commencer les travaux en décembre 2003 et janvier 2004, les travaux se trouvant pratiquement suspendus avant la première réunion du 3 mars, première date sur laquelle les parties se sont accordées ;



Or, ainsi que l'ont souligné les premiers juges, le principal interlocuteur de la société KPMG, à savoir le directeur financier de la société Marsans est parti en formation à compter du mois de janvier 2004 pour une durée de six mois, ne laissant face à l'expert qu'une personne chargée de la comptabilité qui venait de prendre ses fonctions ; s'y ajoutait l'indisponibilité du directeur général Monsieur [H] lui-même absorbé dés le début de la mission en janvier par la préparation et la tenue d'un congrès des syndicats d'agences de voyages ; 



Si ce congrès était certainement prévu de longue date de sorte que Monsieur [H] lui-même ne pouvait se rendre parfaitement disponible durant le premier mois de la mission, le stage de formation du directeur financier aurait pu être déplacé et traduit en tout cas de la part de la société Marsans le peu de considération accordée par elle à une expertise destinée à déterminer le prix de cession du fonds de Transtours qu'elle avait en location gérance et qui représentait une part importante de son activité ; 



Or la mise en oeuvre rapide de la mission était d'autant plus importante que les parties avaient convenu que, à compter du 1° janvier 2004 et jusqu'à la signature de l'acte de vente, la location gérance se poursuivrait sur la base du contrat en cours, étant précisé que pendant cette période, aucune redevance n'était due par Marsans à Transtours. 







Le fait pour la société Transtours d'avoir en application du protocole versé diverses sommes à valoir sur les redevances ne rendait pas moins nécessaire sa collaboration sans faille à l'expertise et les griefs de Transtours exprimés dés le mois de mars à l'égard de KPMG dans la mesure ou elle était pressée de voir réaliser la mission, au moins sur le montant des redevances 200/2001 et 2002, ne peuvent permettre de considérer que son attitude est à l'origine du retard pris par celle-ci.



Le retard pris par la mission est ainsi directement imputable à la société Marsans qui détenait les documents financiers que devait examiner l'expert KPMG et qui, par sa négligence fautive, n'a pas permis à l'expert KPMG de commencer efficacement dés le mois de janvier 2004 une mission qui compte tenu de l'ampleur des contrôles à opérer s'avérait complexe. 



En n'acceptant pas de prolonger la mission de l'expert et rompant ainsi unilatéralement l'accord, la société Transtours n'a elle-même commis aucune faute tandis que par sa négligence fautive, la société Marsans n'a pas mis l'expert en mesure de respecter le calendrier fixé ; 



Cette attitude de la société Marsans est suffisamment grave pour que le protocole soit considéré comme rompu à ses torts dés lors que les parties s'opposaient depuis plusieurs mois sur le prix de cession du fonds et que la société Marsans était consciente de l'importance qui s'attachait à la détermination rapide de ce prix, en raison de la fin du contrat de location gérance.



Sur la validité de la promesse de cession : 



La promesse de cession contenait l'indication que le prix de cession du fonds sera égal à 3, 5 fois la contribution moyenne de Transtours avant impôt avec un montant minimum de 6 000 000 francs et que le contribution moyenne avant impôt est calculée sur les deux derniers exercices précédent la levée de l'option avec les pondérations suivantes : 



Contribution moyenne = ( CM ( N -2 ) + 2CM ( N-1 ) 



La promesse renvoie pour l'appréciation de la contribution moyenne avant impôt au contrat de location gérance qui prévoit que la redevance est égale à 50% de la contribution avant amortissement et avant impôts Transtours ( contribution avant impôts = marge brute Transtours - commissions reversées aux agences - charges 

(ensemble des charges au bilan sauf amortissements et impôt sur les sociétés) Marsans international au prorata de la facturation nette réalisée par Transtours dans l'ensemble Transtours Marsans.



Or Transtours fait valoir que le prix doit être considéré comme indéterminé dés lors qu'il dépend de la volonté d'une seule partie, que le prix en l'espèce, dépendant de la rentabilité de la chose vendue, était en réalité dans les mains de l'acquéreur ; 



Le liquidateur représentant la société Marsans fait au contraire valoir que le prix de cession n'était ni indéterminé ni indéterminable, que la société Transtours se fonde exclusivement pour l'affirmer sur les modalités définies dans la promesse de cession alors que les parties ont convenu de s'en remettre à un expert pour rétablir les comptes en conformité avec le contrat de location gérance et au terme d'une analyse critique des produits et charges ; 











Or, le prix de la vente convenu dans la promesse de cession dépendait notamment des marges brutes réalisées par Transtours et de ses charges et la difficulté pour les parties de s'entendre sur le prix est née précisément de ce que Transtours a soupçonné Marsans d'avoir en changeant d'affréteurs maritimes voulu peser sur sa marge de façon à diminuer à la fois le montant des redevances et le prix de cession ;

 

Le rapport de l'expert désigné par la cour souligne à cet égard que bien que l'analyse comparative des données issues des contrats signés par Transtours et par Marsans tant au niveau des croisières maritimes que fluviales permet de constater que Marsans a pu réduire l'engagement financier par passager, cette constatation ne se retrouve pas au niveau des marges dont l'expert dit qu'elles évoluent pour les deux activités de manière atypique ; il n'a pu toutefois procédé à aucune vérification de l'évolution précise de chaque secteur d'activité, faute de disposer de la comptabilité analytique que Marsans n'a pu mettre à sa disposition ; 



Il s'ensuit que le prix de cession dépendait ainsi essentiellement du calcul des marges brutes et des charges sur lesquelles le futur cessionnaire avait seul la faculté de peser par sa politique commerciale et le choix de ses cocontractants ; 



Les deux parties ont du reste finalement convenu pour contourner cette difficulté de s'en remettre à un tiers expert en la personne de KPMG, ce qu'elles avaient la faculté de faire ; toutefois, cet accord ayant été résilié par la faute de Marsans, les parties se retrouvent dans le cadre de leur accord initial ; 



Ainsi le prix de cession tel qu'il a été convenu dans la promesse de cession dépendant de la volonté d'une partie puis d'un accord ultérieur qui a été résilié et n'a pu s'exécuter, doit être considéré comme indéterminé et indéterminable de sorte que la promesse doit être considérée comme caduque ; 



Tout en arguant de l'indivisibilité de la promesse de cession et du contrat de location gérance, la société Marsans n'en propose aucune démonstration ; du reste, la caducité de la promesse résulte en définitive de la résiliation postérieure de l'accord transactionnel des parties de sorte que à défaut de nullité de la promesse dés l'origine, le contrat de location gérance valablement consenti ne souffre lui-même d'aucune nullité .



Sur le montant des redevances : 



L'expert a chiffré à la somme de 3 372 873 € le montant des redevances dues pour la période du 1° novembre 2000 au 31 décembre 2003, déduction à faire des diverses sommes déjà versées ; 



Le liquidateur représentant la société Marsans critique cette appréciation de l'expert, en invoquant que c'est à tort que l'expert a procédé à un correctif de 476 000 € sur la marge 2002 des croisières maritimes sans tenir compte de l'accroissement considérable de la marge sur les croisières fluviales, demandant que l'expert soit entendu sur ces éléments auxquels il n'a pas répondu, que c'est également à tort qu'il a ajusté la marge 2002 en tenant compte de charges selon lui injustifiées d'un montant de 874 405 €, que l'expert a imputé des charges négatives de l'exercice 2004 sur l'exercice 2003 en estimant, à tort selon lui, qu'il s'agissait d'un correctif de charges déjà comptabilisées, qu'il a procédé à un ajustement en considérant de façon erronée que les charges constituées par les redevances n'ont pas à être prises en compte pour le calcul des redevances.













S'agissant de l'ajustement sur la marge 2002 des croisières maritimes, l'expert a tenu compte que le changement du contrat de l'affréteur maritime avait eu pour conséquence de diminuer la marge brute des croisières maritimes de l'année 2002 d'environ 476 000 € ; 



Or il a été souligné plus avant que ce changement ne constituait pas un manquement d'ordre contractuel et au surplus, l'expert note que son appréciation concernant la diminution de la marge croisières maritimes mérite d'être nuancée compte tenu de l'évolution de la marge globale (avant et après commissions) dégagée par l'exploitation du fonds, les taux de marge étant supérieurs en moyenne pendant la période de gestion du fonds par Marsans à ceux de 2001.



Il s'ensuit que sera écarté l'ajustement de 476 000 € retenu par l'expert ; 



S'agissant de l'ajustement pour charges considérées comme injustifiées par l'expert pour 874 405 €, puisqu'elles n'ont pas donné lieu de la part essentiellement du prestataire Pulkovo à des facturations, c'est en vain que la société Marsans souligne que ces charges correspondant à des achats auprès du transporteur Pulkovo auraient du être comptabilisées bien que les factures n'aient pas été reçues au cours de l'exercice 2002, feignant d'ignorer la règle de la séparation des exercices comptables qui impose de ne comptabiliser que les charges effectives ayant donné lieu à paiement au cours de l'exercice concerné et non de maintenir des charges prévisionnelles qui n'ont pas fait l'objet de régularisations au cours de l'exercice concerné, sauf à les reporter comme des provisions si le principe de la dette en est certain ou fortement probable, ce qui là encore n'est pas démontré. 



S'agissant de l'ajustement pratiqué pour charges négatives comptabilisées pour 1 399 594 € dans le compte 604 652 et 572 962 € dans le compte 604656, l'expert a justement considéré qu'il s'agissait d'un correctif à des charges déjà comptabilisées et les a imputées sur l'exercice 2003, Marsans n'ayant pu justifier du détail de ces charges négatives en ne produisant pas ses grands livres de comptes pour les années 2001 à 2003 et en ne produisant que des extraits pour l'année 2004.



S'agissant du mode de calcul des redevances, la convention de location gérance prévoit que la redevance est égale à 50 % de la contribution moyenne avant impôt laquelle est égale à la marge brute Transtours, diminuée des commissions reversées aux agences et de l' ensemble des charges au bilan- sauf amortissements et impôt sur les sociétés - Marsans international au prorata de la facturation nette réalisée par Transtours dans l'ensemble Transtours Marsans.



Si la redevance de location -gérance constitue bien une charge au plan comptable, elle ne peut en revanche être déduite du calcul qui doit précisément aboutir à sa détermination comme l'a relevé l'expert ; 



C'est également de manière justifiée que l'expert n'a pas comptabilisé de redevances négatives pour les deux mois de l'exercice 2001. 



Il s'ensuit que la société Marsans est redevable pour la période allant de novembre au 31 décembre 2001 à la somme de 3 134 873 € dont à déduire les acomptes versés pour un total de 1 417 697 € de sorte que la créance de la société Transtours au titre des redevances qui lui sont dues s'établit à la somme de 

1 717 176 €. 











S'agissant des sommes dues au titre de la règle dite de cut off que le nouvel exploitant a pu acquitter pour le compte de l'ancien et réciproquement, l'expert a considéré en réponse à la qu