Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 7 février 2012

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 07 FÉVRIER 2012



(Rédacteur : Madame Raphaëlle Duval-Arnould, Conseiller)

(PH)



PRUD'HOMMES



N° de rôle : 10/03876











SARL Delair CFD



c/



Monsieur [O] [R]















Nature de la décision : AU FOND













Notifié par LRAR le :



LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :



La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par 

voie de signification (acte d'huissier).



Certifié par le Greffier en Chef,





Grosse délivrée le :



à :



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 16 avril 2010 (R.G. n°F 08/2520) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Industrie, suivant déclaration d'appel du 18 juin 2010,





APPELANTE :





SARL Delair CFD, agissant en la personne de son représentant légal

domicilié en cette qualité au siège social, [Adresse 2],



Représentée par Maître Michèle Franchini-Féval, avocat au barreau de Bordeaux,





INTIMÉ :





Monsieur [O] [R], né le [Date naissance 1] 1968 à [Localité 4], demeurant [Adresse 3],



Représenté par Maître Patricia Brix, avocat au barreau de Bordeaux,





COMPOSITION DE LA COUR :





L'affaire a été débattue le 24 octobre 2011 en audience publique, devant la Cour composée de :



Madame Brigitte Roussel, Président,

Madame Maud Vignau, Président,

Madame Raphaëlle Duval-Arnould, Conseiller,



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Anne-Marie Lacour-Rivière.





ARRÊT :





- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.













M. [O] [R] a été engagé à compter du 17 avril 1989, sans contrat de travail écrit, en qualité de chauffeur poids lourds par la SAS Delair Navarra, ayant pour activité la démolition et le désamiantage non friable. Outre son salaire fixe, il percevait une 'indemnité trajet transport'.



Il était délégué du personnel et secrétaire du comité d'entreprise, sans appartenance syndicale. 



En janvier 2008, l'employeur lui proposait un contrat de travail écrit que le salarié refusait de signer.



Lors de la réunion du comité d'entreprise du 31 juillet 2008, l'employeur informait de sa décision de supprimer cette indemnité pour le personnel affecté au dépôt d'[Localité 5].



A compter de juillet 2008, M. [R] était affecté pour partie sur les chantiers et partie au dépôt d'[Localité 5] et ne percevait plus l''indemnité trajet transport' que pour son affectation sur les chantiers, ce qu'il contestait par courrier du 8 août 2008 avec copie à l'inspecteur du travail. 



M. [R] était en congés payés du 11 au 31 août 2008.



À la suite de la fusion courant 2008 des sociétés Delair Navarra et CFD, était créée, le 1er septembre 2008, la SAS Delair CFD ayant la même activité.



Par courrier du 30 septembre 2008, M. [R] prenait prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur pour modification unilatérale de son contrat de travail portant sur son salaire et pour les reproches de celui-ci sur ses prises de position en tant que délégué du personnel, indiquant exécuter le préavis jusqu'au 17 octobre 2008.



Le 18 novembre 2008, M. [R] saisissait le Conseil de Prud'hommes pour obtenir la condamnation de l'employeur aux conséquences de la prise d'acte de la rupture aux torts de celui-ci.



Par jugement en date du 16 avril 2010, le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux a considéré que la rupture du contrat de travail est imputable à la SAS Delair CFD et qu'en raison du statut protecteur de M. [R], elle s'analyse en un licenciement nul. Il a condamné la SAS Delair CFD à payer à M. [R] les sommes de 21.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, avec exécution provisoire à hauteur de 10.000 €, de 3.589,74 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 7.618,19 € à titre d'indemnité légale de licenciement, de 1.001,44 € à titre de rappel de salaire sur les mois de juillet à octobre 2008, de 27.718 € à titre indemnitaire pour violation du statut protecteur et de 700 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à remettre l'attestation ASSEDIC, le certificat de travail, les bulletins de salaire d'octobre et novembre 2008 et l'attestation pour la caisse de congés payés du bâtiment. 











La SAS Delair CFD a relevé appel du jugement. 

 

Entendue en ses observations au soutien de ses conclusions auxquelles il est fait expressément référence, elle demande d'infirmer le jugement, de dire que la rupture du contrat de travail s'analyse en une démission, de débouter M. [R] de l'intégralité de ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Par conclusions développées oralement auxquelles il est fait expressément référence, M. [O] [R] demande de confirmer le jugement, excepté sur le montant des dommages-intérêts pour licenciement nul et de l'indemnité de licenciement, de le réformer de ce chef et de condamner la SAS Delair CFD à lui payer les sommes de 12.464,374 € à titre d'indemnité de licenciement et de 85.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement illicite, subsidiairement, la même somme pour exécution déloyale du contrat de travail, ainsi qu'une somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Pour plus ample exposé des circonstances de fait, de la procédure et des prétentions des parties, il convient de se référer au jugement déféré et aux conclusions des parties.



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la rupture du contrat de travail



 Lorsqu'un salarié, exerçant un mandat de représentants du personnel ou syndical, prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient, alors, au salarié de rapporter la preuve des faits fautifs qu'il invoque. 



Dans son courrier du de prise d'acte de la rupture de son contrat de travail et dans ses écritures, M. [R] reproche à la SAS Delair CFD d'avoir, d'une part, modifié unilatéralement son contrat de travail, en supprimant un élément de sa rémunération constitué de l''indemnité trajet-transport' rémunérée à hauteur de deux heures de travail au taux horaire brut par jour, qu'il soit ou non sur un chantier, dont il a toujours bénéficié depuis son embauche et que les horaires de travail étaient de 7 h à 8 h et de 17 h à 18 h, d'autre part, de lui avoir reproché ses prises de position en sa qualité de délégué du personnel et de secrétaire du comité d'entreprise. 

 

La SAS Delair CFD le conteste et réplique que la prime de trajet transport était conventionnellement liée à l'affectation du salarié sur le chantier et qu'ainsi, aucune suppression d'une partie de la rémunération fixe n'est intervenue, que la société Delair Navarra appliquait depuis longtemps un montant largement supérieur au montant de l'indemnité journalière trajet maximum, tel que fixé par la convention collective des ouvriers du bâtiment quelle que soit la distance du chantier, qu'à partir de juillet 2008, les salariés affectés sur les chantiers continuaient à percevoir la prime et que M. [R] ne justifie pas de ses allégations implicites de discrimination liée à son statut de salarié protégé.





En préliminaire, il convient de relever que les documents produits et faits se rapportant à la période postérieure à la prise d'acte de la rupture ne seront pas pris en considération, dès lors que les faits invoqués par le salarié ne peuvent se situer qu'antérieurement à la rupture du contrat de travail. 



En premier lieu, de l'examen des bulletins de salaire de M. [R] portant sur les années 1989 et 2000 à 2008, il convient de constater que tous les bulletins de salaire produits portent mention d'indemnités de trajet et de transport correspondant à deux taux horaires de base par jour appliqués au même taux que le salaire fixe correspondant, que ce soit sous la forme de deux indemnités l'une de trajet, l'autre de transport ou d'une seule, avec les augmentations corrélatives. 



Le quatre disques chronotachygraphes de 2001 et 2002 produits révèlent un temps de conduite entre 7 heures et 18 heures. En outre, les quelques fiches de présence produites pour les années 2000 à 2008 (sauf l'année 2002), portant mention de la désignation des chantiers ou 'atelier', notamment celles signées par le respon- sable d'atelier, comparées aux bulletins de salaire correspondants corroborent le fait que cette 'indemnité' était versée à M. [R] quelque soit le lieu de travail. 



En outre, si l'accord d'entreprise signé en septembre 2000 sur la réduction du temps de travail prévoit un horaire hebdomadaire de principe de 37 heures avec 12 jours d'ARTT, soit 1600 heures de travail effectif dans l'année, il convient de constater que le système antérieur a continué à être appliqué sans modification, tant au niveau du salaire que des horaires de travail de 10 heures par jour du lundi au jeudi et six heures le vendredi en ce qui concerne les salariés travaillant habituellement sur les chantiers.



Par ailleurs, il convient de relever que l'indemnité trajet transport versée au salarié s'élevant à 21,76 € par jour au 1er janvier 2007, est sans commune mesure avec le montant des indemnités de trajet et de transport prévues par l'article 8-11 de la convention collective nationale et fixées à même date en fonction des zones, soit pour la zone IV (30 à 40 km) à 5,14 € et 8,93 €, soit au total 14,07 €.



Dès lors, M. [R] établit qu'outre le salaire fixe sur la base de 152 heures mensuelles, il percevait, et ce dès le début de la relation de travail, une somme complémentaire équivalent à deux taux horaires par jour travaillé, pouvant correspondre à des temps de trajet forfaitairement indemnisés entre le dépôt et le chantier, mais inclus dans la durée du temps de travail, cette indemnité étant maintenue, même en cas de maintien au dépôt quelques jours par mois.



Il s'ensuit que, même si ce mode de rémunération ne respectait pas la législation et la convention collective applicables, cette 'indemnité de trajet transport' ayant été versée, en l'absence de contrat de travail écrit, pendant toute la relation de travail jusqu'en juillet 2008, était constitutive d'un élément de rémunération contrac-tuelle.



Dès lors, invoquant, sans en justifier d'une baisse de l'activité de l'entreprise, la SAS Delair CFD ne pouvait, sans l'accord écrit du salarié, supprimer d'autorité cette indemnité et affecter le salarié essentiellement au dépôt, alors qu'il occupait un poste de chauffeur poids lourds, et de ce fait, supprimer, dès le mois de 







juillet 2008, partie de sa rémunération, soit environ de 450 € bruts, le salaire fixe étant en dernier lieu de 1.703,92 € bruts par mois, aboutissant à une diminution substantielle de son salaire de l'ordre de 25 %. 



Les attestations que M. [R] verse aux débats de salariés et d'anciens salariés, dont certains sont, certes des parents ou en litige avec l'employeur, corroborent le fait que les salariés travaillant habituellement sur des chantiers avaient les horaires et susvisés et percevaient tous l'indemnité de trajet transport, tandis que les salariés travaillant habituellement au dépôt comme les métallier ne la percevaient pas, ainsi qu'en justifie, pour sa part, la SAS Delair CFD, sans qu'elle ne contredise les allégations du salarié.



Par ailleurs, la SAS Delair CFD ne saurait valablement faire grief à M. [R] d'avoir refusé, en janvier 2008, de signer un contrat de travail, certes reprenant son ancienneté, mais prévoyant une période d'essai injustifiée, et surtout ne faisant état que du salaire brut fixe de base, sans aucune clause concernant les temps et indemnités de trajet et déplacement, le salarié considérant avec raison qu'il y avait modification de son contrat de travail. 



En outre, le fait que M. [R] ait effectué à son initiative quinze jours de préavis et ait aussitôt retrouvé un emploi ne saurait ôter aux faits incriminés leur caractère de gravité, dès lors qu'ils étaient constitutifs d'une modification du contrat de travail non soumise à l'acceptation du salarié.



Enfin, sur le second grief qui n'est pas justifié, les seuls propos relatés par M. [R] lui-même dans l''annexe' du procès-verbal de réunion du comité d'entreprise du 2008, ne sauraient être suffisants pour établir que 'la direction (lui reprochait) sans cesse (ses) prises de positions en tant que délégué du personnel'. 



Dès lors que le fait essentiel reproché par M. [R] à la SAS Delair CFD caractérisant des manquements de l'employeur à l'exécution du contrat de travail, consistant en la modification unilatérale de son contrat de travail, notamment de la rémunération, entraînant un préjudice financier important pour le salarié, la rupture du contrat de travail incombe exclusivement à la SAS Delair CFD et produit donc les effets d'un licenciement nul, dès lors que M. [R] avait le statut de salarié protégé et qu'aucune procédure n'a été diligentée, ni autorisation de l'inspecteur du travail demandée. En conséquence, il n'y a pas lieu d'examiner la demande subsidiaire de M. [R] fondée sur l'exécution déloyale du contrat de travail. 



Sur l'indemnisation du salarié



A défaut de réintégration, le salarié a droit à des dommages-intérêts pour son préjudice résultant des effets d'un licenciement nul conformément aux dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, aux indemnités de préavis et de licenciement, ainsi qu'à une indemnité au titre de la méconnaissance par l'employeur du statut protecteur qui est en principe égale à la rémunération brute que le salarié aurait dû percevoir entre la date de la rupture et l'expiration de la période de protection.











- dommages-intérêts pour licenciement nul



Compte tenu de son ancienneté de plus de 19 ans, du montant de sa rémunération, de l'absence de chômage, mais avec baisse invoqué de rémunération dans son nouvel emploi, et des circonstances de la rupture, il y a lieu de confirmer le montant de 21.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul alloués par le premier juge qui en a fait une juste appréciation. 



- dommages-intérêts pour méconnaissance du statut protecteur



Etant délégué du personnel et de secrétaire du comité d'entreprise, M. [R] a droit aux salaires qu'il aurait perçus pendant la période de protection du 30 septembre 2008, date de rupture du contrat de travail au 30 septembre 2008, soit douze mois de salaire. Il convient de confirmer le montant de 27.718 € alloué par le premier juge qui en a fait une exacte estimation.



- indemnité de préavis



L'indemnité de préavis doit être calculée sur la base du montant des salaires et avantages bruts que le salarié aurait perçus s'il avait travaillé pendant le préavis. Dès lors, dans la moyenne des trois derniers mois, telle qu'opérée par M. [R], si le rappel de salaire et l'indemnité de congés payés doivent être réintégrés dans le montant, la prime de vacances versée en juillet 2008 doit être exclue, le solde de l'indemnité de préavis s'élève donc à la somme de 3.419,31 € (4.469,34 € dont à déduire le salaire perçu, soit 1.050,31 €). Le jugement sera donc réformé sur le montant fixé. 



- indemnité de licenciement 



Conformément aux articles L.1234-9 et R.1234-1 2 et 4 du code du travail dans leur rédaction issue du décret du 18 juillet 2008, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est le douzième de la rémunération brute des douze derniers mois, ou des trois derniers mois précédant le licenciement si elle est plus favorable. L'indemnité minimum est de 1/5ème de mois par année de service, étant ajouté 2/15ème de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté, y compris le préavis. 



Il sera fait application, ainsi que le demande M. [R], des dispositions de l'article L.1234-9 du code du travail applicables à la date de la rupture du contrat de travail, plus favorables que les dispositions de l'article 10.3 de la convention collective du bâtiment, ainsi que du salaire à prendre en compte, soit les trois derniers mois de travail, juillet, août et septembre 2008. Toutefois, si le rappel de salaire doit être réintégré dans le montant, en revanche la prime de vacances versée fin juillet 2008 ne peut être prise en compte que prorata temporis, conformément à l'article R.1234-4 du code du travail. 















Dès lors, le salaire moyen des trois derniers mois s'élève à la somme de 2.274,29 €. L'ancienneté à retenir étant de 19 ans 7,5 mois, préavis compris, l'indemnité de licenciement s'établit ainsi : 2.274,29 € x 1/5 x 10 ans = 4.548,70 € et 2.274,29 € x 1/3 x 9 ans 7,5 mois = 7.305,37 €, soit au total la somme de 11.854,07 €. Le jugement sera donc réformé sur le montant fixé. 



- sur le rappel de salaire



La demande de rappel de salaire repose sur les indemnités trajet transport que M. [R] n'a pas perçues pour les mois de juillet, soit 11 indemnités, août 4 indemnités, septembre 19 indemnités et octobre 2008 10 indemnités, par rapport, au vu des bulletins de salaire, au nombre total de jours où il a perçu des primes de paniers correspondant aux jours effectivement travaillés. Le jugement sera donc confirmé de ce chef. 



- sur le remise des documents de rupture 



Il convient de confirmer le jugement sur la remise de bulletins de salaire, d'un certificat de travail, d'une attestation destinée au Pôle Emploi et d'une attestation destinée à la caisse de congés payés du bâtiment.



Sur les demandes accessoires



La SAS Delair CFD qui succombe en son appel, doit supporter la charge des dépens et voir rejeter sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il convient d'accorder à M. [R] une indemnité supplémentaire pour participation à ses frais irrépétibles. 



PAR CES MOTIFS,



LA COUR,



Sur l'appel de la SAS Delair CFD contre le jugement du Conseil de Prud'hommes de Bordeaux en date du 16 avril 2010.



' Confirme le jugement, excepté en ce qui concerne le montant des indemnités de préavis et de licenciement.



 ' Le réforme de ce chef. 



Et statuant à nouveau : 



' Condamne la SAS Delair CFD à payer à M. [O] [R] les sommes de :



- 3.419,31 € (trois mille quatre cent dix neuf euros et trente et un centimes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 



- 11.854,07 € (onze mille huit cent cinquante quatre euros et sept centimes) à titre

 d'indemnité légale de licenciement. 





Y ajoutant :



' Condamne la SAS Delair CFD à payer à M. [O] [R] la somme de 800 € (huit cents euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



' Condamne la SAS Delair CFD aux entiers dépens. 



Signé par Madame Brigitte Roussel, Président, et par Madame Anne-Marie Lacour-Rivière, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





 A-M. Lacour-Rivière B. Roussel