Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 3 — 9 novembre 2011

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 3



ARRET DU 09 NOVEMBRE 2011



(n° , 8 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 09/28389



Décision déférée à la Cour : Jugement du 01 Décembre 2009 -Tribunal de Commerce de BOBIGNY - RG n° 2009F00803





APPELANTE

 

SA ORCHESTRA-KAZIBAO venant aux droits de la Société FD MODE représentée par son représentant légal

[Adresse 4]

[Localité 2]



représentée par la SCP Michel GUIZARD, avoués à la Cour

assistée de Me Laurence LOPEZ plaidant et intervenant en tant que collaboratrice de la SCP SCHEUER VERNHET, avocat au barreau de PARIS, toque : C 55



INTIMEES 



SAS SICRA ILE DE FRANCE représentée par ses représentants légaux

[Adresse 3]

[Localité 9]



représentée par la SCP FANET SERRA, avoués à la Cour

assistée de Me Saïd MELLA plaidant et intervenant en tant que collaboratrice et subtituant Me Sandrine DRAGHI-ALONSO, au barreau de PARIS, toque : D 1922



Société L'OCCIDENTALE DE CENTRES COMMERCIAUX - O C C représentée par ses représentants légaux

[Adresse 5]

[Localité 8]



S..C.I. RC [Localité 10] 1 venant aux droits D'O C C 

Intervenant volontaire

[Adresse 6]

[Localité 7]



représentées par la SCP OUDINOT-FLAURAUD, avoués à la Cour

assistées de Me Hervé FRASSON-GORRET, avocat au barreau de PARIS, toque : D 2009



COMPAGNIE ROYAL INTERNATIONAL INSURANCE HOLDINGS - R I I H

[Adresse 1]

[Localité 7]



représentée par la SCP GRAPPOTTE BENETREAU et PELIT JUMEL, avoués à la Cour

toque : E1005





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 juin 2011, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame BARTHOLIN, Présidente chargée du rapport et Madame BLUM, conseiller.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame BARTHOLIN, Présidente

Madame BLUM, Conseiller

Madame DEGRELLE-CROISSANT, Conseiller



Greffier, lors des débats : Madame BASTIN.





ARRÊT :



- contradictoire,



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.



- signé par Madame BARTHOLIN, Présidente, et par Madame BASTIN, greffier, à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.



 *************





EXPOSE DU LITIGE 



La société occidentale des centres commerciaux ci après désignée OCC a consenti à la société FD mode le 12 décembre 2003 un bail portant sur des locaux situés dans le centre commercial situé à [Localité 10] ; elle a entamé des travaux d'extension de ce centre, à la suite de quoi, invoquant des désordres consécutifs aux travaux d'extension, la société FD mode aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la société Orchestra Kazibao a fait assigner la société Occidentale des centres commerciaux dite OCC et la société Sicra île de France chargée des travaux afin qu'elles soient condamnées à pourvoir aux protections nécessaires en vue d'éviter les inondations, et de désigner un expert pour apprécier son préjudice . 



Une ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Bobigny du 11 mars 2008 a condamné in solidum les sociétés OCC et Sicra ile de France sous astreinte de 500€ par jour de retard à pourvoir aux mesures de protection nécessaires en vue de faire cesser les troubles constatés dans les locaux de la société FD mode à compter du huitième jour suivant la signification de la décision et ordonné une expertise à l'effet de décrire les dommages causés par les inondations survenues en décembre 2007/ début 2008 , de fournir tous éléments techniques de nature à permettre de déterminer les responsabilités encourues, de déterminer si les désordres proviennent d'un défaut de conception, d'un non respect des règles de l'art, d'une exécution défectueuse, 





d'évaluer les travaux nécessaire à la réfection, de chiffrer le coût des remises en état, de donner son avais sur les préjudices matériels et immatériel subis .



Appel de cette décision ayant été interjeté par les sociétés OCC et Sicra île de france, cette cour après avoir rectifié une erreur contenue dans le dispositif, a par arrêt du 17 octobre 2008, confirmé l'ordonnance déférée sauf en ce qu'elle a prononcé des condamnations in solidum à l'encontre des sociétés OCC et mis les provisions à charge des sociétés OCC et Sicra ile de France et sauf à dire : ' ordonne à la société Sicra de faire cesser les troubles constatés sous peine d'astreinte de 500€ par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de l'ordonnance' et, statuant sur les points infirmés, a débouté la société FD mode de sa demande de condamnation de la société OCC in solidum avec la société Sicra Ile de France, précision étant faite en tant que de besoin que l'expert a pour mission de rechercher les causes des troubles et désordres constatés dans les locaux de la société FD Mode en janvier, mai et juin 2008 et de donner son avis sur les préjudices ( mobilier et autres ) matériels subis ainsi que sur le préjudice immatériel subi ( perte d'exploitation, perte de chiffres d'affaires, atteinte à l'image ) résultant des inondations, et chutes de matériaux divers subis par la société FD mode en janvier, mai et juin 2008 . 



L'arrêt a enjoint à la société FD Mode de communiquer au cours des opérations d'expertise, les déclarations de sinistres qu'elle a effectuées et d'indiquer les suites données et les éventuelles indemnisations perçues .



La société OCC a fait assigner diverses sociétés intervenant sur le chantier afin de leur voir déclarer commune l'ordonnance du 11 mars 2008 tandis que de son coté la société FD mode a demandé que la mission de l'expert soit étendue à donner son avis sur les pertes d'exploitation telles que définies dans l'ordonnance et la mission d'origine et à distinguer entre les causes et origines des préjudices, pertes d'exploitation selon qu'elles proviennent des accidents et incidents de chantier ( inondations , chutes de pierres ) ou selon qu'elles sont dues à la longueur et l'importance des travaux d'extension du centre commercial ;



Par ordonnance du 2 septembre 2008, le juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny a rendu commune à diverses sociétés intervenant sur le chantier l'ordonnance du 11 mars 2008 et étendu la mission de l'expert . 



Par arrêt du 5 mai 2009, cette cour a infirmé l'ordonnance en ce qui concerne l'extension de la mission de l'expert, et statuant à nouveau, a dit que conformément à l'arrêt rendu le 17 octobre 2008, l'expert a également pour mission de rechercher les causes des troubles et désordres constatés dans les locaux de la société FD Mode en janvier, mai et juin 2008 et de donner son avis sur les préjudices (mobiliers et autres), matériels et le préjudice immatériel subi (perte d'exploitation/ perte de chiffre d'affaires, atteinte à l'image ) résultant des inondations et chutes de matériaux divers subis par la société Fd Mode en janvier, mai et juin 2008 .



Par assignation du 2 juin 2009, la société Orchestra Kazibao aux droits de FD mode a assigné à jour fixe les sociétés OCC ,Royal international insurance holdings et la société Sicra ile de France afin de voir juger que la clause limitative de irresponsabilité contenue dans le contrat de bail commercial soit jugée nulle et de nul effet, que soit acquise la garantie de la société Royal international insurance holdings, assureur de la société OCC au titre des conséquences dommageables des travaux , en conséquence, dire et juger que la société Occidentale des centres commerciaux est responsable des dommages subis et la condamner avec la société Royal international insurance à l'indemniser des conséquences dommageables des travaux ; avant dire droit sur l'indemnisation , elle demande une expertise, et au surplus que la société Sicra soit sur le fondement de la théorie des troubles anormaux de voisinage déclarée responsable des dommages au titre des incidents de chantier liés aux travaux et que l'affaire soit renvoyée à une audience ultérieure pour qu'il soit statué sur l'indemnisation des préjudices ;



Par jugement du 1° décembre 2009, le tribunal de commerce de Bobigny a dit recevable la demande de la société Orchestra Kazibao, débouté la société OCC et la société Sicra Ile de France de leur demande d'irrecevabilité , débouté la société Orchestra Kazibao de sa demande de nullité de la clause limitative de responsabilité, débouté la société Orchestra Kazibao de sa demande de garantie d'indemnisation du préjudice lié à l'extension des travaux formulée contre royal international insurance holdings , débouté la société orchestra Kazibao de sa demande d'extension des mesures d'expertise, débouté la sas Sicra Ile de France de sa demande de complément de la mission de l'expert, débouté la société Orchestra de sa demande de condamnation de principe de la société Sicra île de France, condamné la société orchestra Kazibao à payer à la sas OCC et sas Sicra Ile de France la somme de 1500€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et débouté les sociétés OCC et Sicra Ile de France du surplus de leur demande, condamné la société Orchestra Kazibao aux dépens ;



La société Orchestra Kazibao a interjeté appel de cette décision ; 



Par conclusions signifiées le 28 juin 2011, elle demande au visa des articles 1719 et suivants du code civil, de la déclarer recevable en son appel et bien fondée, de dire nulle et de nul effet la clause limitative de responsabilité du contrat de bail commercial liant les parties, de dire et juger acquise la garantie de la société Royal international insurance holdings, et en conséquence, de dire et juger la société OCC responsable des entiers dommages subis par la société aux droits de la société FD mode, de condamner la société OCC et son assureur, à l'indemniser des conséquences dommageables des travaux engagés, avant dire droit sur l'indemnisation, de ordonner une mesure d'expertise judiciaire et de designer à cette fin un sapiteur comptable avec mission de donner son avis sur les pertes d'exploitation et préjudice commerciaux et autres subis par la société concluante du fait de la réalisation des travaux d'extension du centre commercial et ce sur toute la durée desdits travaux ' , de renvoyer l'affaire à une audience ultérieure pour qu'il soit statué sur la liquidation des préjudices subis, 



Au visa des articles 1382 et suivants du code civil, elle demande sur le fondement de la théorie prétorienne des troubles anormaux de voisinage, de dire et juger que la société Sicra Ile de France responsable des dommages subis par la société Orchestra Kazibao venant aux droits de la société FD Mode au titre des incidents de chantier liés aux travaux réalisés par ladite société , de renvoyer à une audience ultérieure, pour qu'il soit statué sur la liquidation des préjudices subis par la société Orchestra Kazibao venant aux droits de la société FD Mode, subsidiairement de constater que la société Orchestra Kazibao conserve son droit d'agir ultérieurement au dépôt du rapport d'expertise contre la société Sicra ile de France et contre la société OCC au titre des désordres et préjudices subis qui seront précisés dans ledit rapport , de condamner solidiairement les sociétés OCC et la société Royal international insurance holdings à lui payer la somme de 5000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Par conclusions signifiées le 21 juin 2011, la société OCC et la société RC [Localité 10] 1 aux droits de la société OCC qui est intervenue volontairement à l'instance demandent de dire irrecevable la société Orchestra Kazibao en son appel faute d'avoir développé les moyens justifiant l'infirmation du jugement rendu, de la débouter en conséquence de ses demandes, fins et conclusions, de la condamner à verser tant à la société OCC que R1[Localité 10] la somme de 5000€ à chacune d'elles et en tous les dépens ; 



A titre subsidiaire, elles demandent de dire la société Orchestra Kazibao mal fondée, de confirmer la décision entreprise, et au visa du bail, des pièces produites, de dire que le bail doit recevoir application, de dire que la société Orchestra Kazibao est mal fondée en sa demande de nullité de la clause limitative de responsabilité, de dire que les articles XVIII et XIX du bail doivent également recevoir application, de dire que la société orchestra Kazibao est mal fondée en sa demande en raison de la clause de renonciation à recours figurant au bail, de la débouter de toutes ses demandes, dirigées contre la société OCC ou R1 [Localité 10] , de donner acte à cette dernière qu'elle a présenté l'attestation d'assurance relative à la période du 1° juillet 2007 au 30 juin 2008 et de constater que la société OCC n'a pas procédé à la mise en cause de la société Royal international insurance holdings et n'a présenté aucune demande à son encontre, 



A titre infiniment subsidiaire, elles demandent de constater que la société Orchestra Kazibao n'apporte aucun élément de nature à démontrer l'existence d'un préjudice et qu'à défaut de preuve ou de commencement de preuve, il ne peut être fait droit à sa demande, de la débouter en conséquence, de sa demande d'expertise, et de toutes autres demandes, de confirmer le jugement déféré, en ce qu'il a alloué à la société OCC la somme de 1500€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de la condamner à payer une somme de 5000€ à la société OCC et la même somme à la société RC [Localité 10] 1 au titre de l'article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens . 

La société Sicra Ile de France , par conclusions signifiées le 26 juillet 2010 et au visa de l'article 654 du code civil demande de dire irrecevable l'appel de la société Orchestra Kazibao et à tout le moins de l'en débouter, de rejeter ses prétentions dirigées contre la société Sicra Ile de France, de la condamner à lui verser la somme de 10 000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens. 



Au visa des articles 1382 du code civil et 9 du code de procédure civile, de réformer le jugement déféré uniquement en ce qu'il a écarté ou omis de statuer sur la demande de la société Sicra de condamner la société Orchestra Kazibao à communiquer sous astreinte les déclarations de sinistre relatives aux dégâts des eaux qui seraient intervenus dans ses locaux ainsi que les rapports d'expertise amiable et position de son assureur multirisques , 



Statuant à nouveau, elle demande de condamner la société Orchestra Kazibao à lui communiquer ses déclarations de sinistres relatives aux dégâts des eaux qui seraient intervenus dans ses locaux, ainsi que les rapports d'expertise aimable et position de son assureur multirisques, sous astreinte de 500€ par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification du jugement avant dire droit à intervenir , 



Elle demande de confirmer le jugement pour le surplus, de dire et juger que aucun lien de causalité n'est établi entre un fait de Sicra Ile de france et la survenance des griefs de Orchestra Kazibao , de rejeter en conséquence les prétentions de la société orchestra Kazibao, de la condamner à lui verser la somme de 10 000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens ;



Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs conclusions telles que signifiées ; les moyens seront examinés au cous de la discussion.



SUR CE, 



Sur la recevabilité de l'appel : 



Les sociétés OCC et RC [Localité 10] 1 d'une part et Sicra ile de france d'autre part demandent de dire irrecevable l'appel formé par la société orchestra Kazibao au motif qu' elle ne fait que reprendre an cause d'appel les moyens déjà soutenus en première instance et qui ont été écartés par les premiers juges sans invoquer de moyen nouveau devant conduire à l'infirmation du jugement . 





Or il importe peu que la société Orchestra Kazi bao reprenne au soutien de son appel les moyens déjà exposés à l'appui de sa demande en première instance, ce qui n'équivaut pas à l'absence de moyen d'appel dans la mesure ou les moyens développés en première instance tendaient précisément à établir le bien fondé de sa demande. 



En l'absence de tout autre moyen tendant à voir dire l'appel irrecevable, il convient de recevoir la société Orchestra Kazibao en son appel ;



Sur la responsabilité de la bailleresse et la validité de la clause de limitation de responsabilité : 



L'article IX -3 du bail contient une clause ainsi libellée ' le preneur devra souffrir sans indemnité ni réduction, toute réparations, tous travaux d'amélioration, ou même de construction nouvelle ou d'extension horizontale ou verticale du centre commercial que le bailleur se réserve de faire exécuter , quelqu'en soient les inconvénients et la durée , cette dernière excédât elle quarante jours, quand bien même ces travaux entraîneraient- ils une modification substantielle de la chose louée , et laisser traverser ses locaux par toutes canalisations nécessaires, le coût du déménagement des stocks et de leur gardiennage étant à la charge du preneur' ;



La société Orchestra Kazibao fait valoir que par ses termes, cette clause aboutit à vider le contrat des obligations essentielles du bailleur qui est de délivrer la chose louée en état de servir à son usage et d'en faire jouir paisiblement le locataire, 



Elle invoque en effet qu' elle a subi de graves atteintes à son droit de jouissance pendant une période supérieure à six mois, la mettant temporairement et à plusieurs reprises dans l'impossibilité d'exploiter, que la réalité de son préjudice est démontrée pour partie par l'expertise judiciaire, pour partie par le rapport d'expertise qu'elle a elle-même sollicitée . 



Or si les éléments épars qu'elle produit constitués des notes de l'expert judiciaire qui n'a pas encore déposé son rapport laissent apparaître que des infiltrations se sont produites dans les locaux exploités par la société Orchestra , ces notes peu circonstanciées à cet égard ainsi que les dires des parties ne permettent ni d'en connaître l'ampleur ni d'en apprécier l'origine ; 



La note n° 11 de l'expert fait apparaître que l'unique déclaration de sinistre de la société Orchestra à son assureur Axa concerne un dégât des eaux survenu en novembre 2007 pour lequel elle n'a reçu aucune indemnisation, le rapport de la compagnie d'assurance au sujet de ce sinistre n'ayant pas été produit à l'expert .



Il n'est pas davantage établi que la société Orchestra ait eu du fait de ces infiltrations à fermer temporairement ses locaux et à subir ainsi des pertes d'exploitation ; l'expert qu'elle a mandaté afin d'établir la réalité de pertes d'exploitation a procédé au calcul de pertes à partir d'un chiffre d'affaires théorique, ce qui ne permet pas en l'absence de tout autre élément comptable d'apprécier la réalité et l'importance des pertes alléguées ; 



Une nouvelle expertise est parfaitement inutile alors que celle précédemment ordonnée au cours de laquelle l'expert s'est adjoint un sapiteur comptable n'est pas encore terminée et déposée .



Or la demande selon laquelle la clause limitative de responsabilité contenue dans le bail liant les parties doit être déclarée nulle et de nul effet au motif qu'elle vide le bail des obligations essentielles du bailleur ne peut être examinée qu'autant que sont réunis les éléments permettant de caractériser un manquement du bailleur à ses obligations essentielles de délivrance et de jouissance paisible ; 



Faute de démontrer la responsabilité du bailleur dans l'apparition des désordres invoqués dont ni la date d'apparition, ni l'ampleur, ni l'origine ni les conséquences ne sont établis, la société orchestra Kazibao qui ne rapporte pas la 

preuve d'un manquement du bailleur à ses obligations de délivrance et de jouissance paisible sera déboutée de ses demandes à l'encontre des sociétés OCC et RC [Localité 10] 1 venant aux droits de OCC . 





Sur les demandes à l'encontre de la société Sicra île de France :



Les notes de l'expert judiciaire si elles établissent la réalité d'infiltrations dans les locaux commerciaux exploités par la société Orchestra Kazibao sont parfaitement insuffisantes pour permettre d'en apprécier l'importance, l'origine et les conséquences ; de même les procès verbaux de constat d'huissier non suivies de déclarations de sinistres de la société à sa compagnie d'assurance sont tout aussi impropres à établir que les infiltrations constatées ont pour origine des travaux exécutés sous le contrôle et la direction de la société Sicra ile de France qui indique qu'un procès- verbal de constat d'huissier concernant une inondation des locaux a été dressé le 1° décembre 2006 alors qu'elle n'était pas encore intervenue sur le chantier ;



Il s'ensuit que faute de démontrer que les désordres dont elle fait état sans que l'importance, l'origine et les conséquences en sont démontrées et qui n'ont fait, à l'exception d'un seul pour lequel le rapport de l'assureur Axa n'est pas produit, l'objet d'aucune déclaration de sinistre, sont imputables à la société Sicra ile de france, la société Orchestra Kazibao sera déboutée de ses demandes tendant à voir déclarer ladite société responsable des désordres allégués sur un fondement quasi délictuel .



Sur les autres demandes : 



Les demandes à l'égard de la société Royal international insurance holdings de même que celle de la société Sicra ile de France relative à la production des déclarations de sinistres par la société Orchestra Kazibao sont en conséquence sans objet . 



La société Orchestra Kazibao supportera les entiers dépens de première instance et d'appel et paiera à chacune des sociétés OCC et RC [Localité 10] 1 et Sicra Ile de France une somme de 2500€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel et une somme de 1000€ à la société Royal international insurance holdings sur ce fondement .



Il n'a pas lieu de donner acte à la société Orchestra Kazibao de ce qu'elle se réserve d'agir postérieurement au dépôt du rapport d'expertise en cours contre les sociétés OCC et Sicra île de France, une telle demande de donné acte ne constituant pas une prétention au sens juridique sur laquelle la cour doit statuer ;



PAR CES MOTIFS 





Recevant la société Orchestra Kazibao en son appel, 



Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, 



Déboute les parties de leurs autres demandes, 











Condamne la société Orchestra Kazibao aux dépens d'appel avec droit de recouvrement direct au profit des avoués de la cause et la condamne à payer aux sociétés Occidentale des centres commerciaux d'une part et RC [Localité 10] 1 une somme de 2500€ à chacune d'elles ainsi qu' une somme de 1000€ à la société Royal international insurance holdings sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile .



LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,