Cour d'Appel · 8e Chambre A — 13 octobre 2011

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

8e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 13 OCTOBRE 2011



N° 2011/ 639













Rôle N° 10/23221







Société BPCA BANQUE POPULAIRE COTE D'AZUR





C/



SAS ISIS

[W] [V]

[M] [J]

MINISTERE PUBLIC AIX EN PROVENCE

LE PROCUREUR GENERAL





















Grosse délivrée 

le :

à :





SCP BLANC

SCP ERMENEUX

SCP TOUBOUL











Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de CANNES en date du 14 Décembre 2010 enregistré au répertoire général sous le n° 10L819.





APPELANTE



Société BPCA BANQUE POPULAIRE COTE D'AZUR, 

prise en la personne de son Président du Conseil d'Administration en exercice, demeurant [Adresse 7]



représentée par la SCP BLANC CHERFILS, avoués à la Cour, 

assistée par Me Gilbert MANCEAU, avocat au barreau de PARIS







INTIMES



S.A.S ISIS,,

 dont le siége social est [Adresse 5]



représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour,

assistée par Me François CREPEAUX, avocat au barreau de GRASSE substitué par Me Rachel COURT-MENIGOZ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Maître [W] [V], 

pris en sa qualité d'administrateur judiciaire de la SAS ISIS

né le [Date naissance 2] 1962 à [Localité 9], demeurant [Adresse 4]



représenté par la SCP MJ DE SAINT FERREOL ET COLETTE TOUBOUL, avoués à la Cour, 

assisté par la SCP KLEIN, avocats au barreau de NICE substituée par Me Pascale OUALID, avocat au barreau de NICE



Maître [M] [J], 

pris en sa qualité de mandataire judiciaire de la SAS ISIS

né le [Date naissance 3] 1964 à [Localité 10] (NORD), demeurant [Adresse 1]



représenté par la SCP MJ DE SAINT FERREOL ET COLETTE TOUBOUL, avoués à la Cour, 

assisté par la SCP KLEIN, avocats au barreau de NICE substituée par Me Pascale OUALID, avocat au barreau de NICE





Monsieur LE PROCUREUR GENERAL,

 demeurant [Adresse 8]



*-*-*-*-*









COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 07 Septembre 2011 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Catherine DURAND, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Monsieur Guy SCHMITT, Président

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Octobre 2011.





MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Octobre 2011,



Signé par Monsieur Guy SCHMITT, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***















































 FAITS PROCÉDURE PRÉTENTIONS DES PARTIES



La SAS ISIS, constituée en 2001, est la holding du groupe à l'enseigne RESID'HOTEL crée en 1990 par la famille [D].



En avril 2006 la société NAXICAP, investisseur institutionnel, à l'instigation de la BPCA, banquier historique du groupe, est entrée au capital de la SAS ISIS dont elle détient 49 % des actions, et ce afin de répondre aux besoins de fonds propres générés par le développement du projet RESID HOTEL (Cf. rapport de fin de mission du mandataire ad hoc).



La SAS ISIS, qui a pour principale ressource la redevance versée par ses filiales au titre d'un contrat d'enseigne représentant 1,5 % de leur chiffre d'affaires, a été affectée en 2009 par des difficultés rencontrées par les filiales du groupe et plus particulièrement par la SARL CAP RESIDENCES et la société RHODE TOURISME, qui ont fait l'objet de procédure de sauvegarde.



Le 14 juin 2010 Me [V] a été désigné par le Tribunal de commerce de CANNES en qualité de mandataire ad hoc de la SAS ISIS pour une période de 4 mois, avec mission d'assister ses dirigeants dans leurs négociations avec ses banquiers en vue de la conclusion d'accords de règlement de leurs créances et les conseiller dans la recherche de toutes solutions favorisant sa restructuration.



Le mandataire ad hoc a demandé le 27 septembre 2010 qu'il soit mis fin à sa mission, exposant qu'aucun accord n'avait pu aboutir, trois banques, dont la BPCA, conditionnant leur signature à l'abandon des contestations de leurs créances dans le passif des deux filiales en procédure de sauvegarde, abandon refusé par la société ISIS. 



Le 5 octobre 2010 le Tribunal de commerce de CANNES, à la demande de la SAS ISIS, a ouvert une procédure de sauvegarde à son encontre.



La SA coopérative BANQUE POPULAIRE DE LA COTE D'AZUR a formé tierce opposition à cette décision le 14 octobre 2010 dont elle a demandé la rétractation et que soit ouverte une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de cette société, soutenant qu'elle était en réalité en état de cessation des paiements au 5 octobre 2010.



Par jugement du 14 décembre 2010 la juridiction consulaire a :


Vu l'article 583 du code de procédure civile,

Vu l'article L 661-2 du code de commerce,

Rejeté la demande de tierce opposition présentée par la BPCA à l'encontre du jugement ouvrant la procédure de sauvegarde de la SAS ISIS,

Rejeté les demandes de dommages et intérêts ainsi que d'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Mis les dépens à la charge de la BPCA.




Par acte du 24 décembre 2010 la BPCA a interjeté appel de cette décision.



Par conclusions récapitulatives déposées et notifiées le 29 août 2011, tenues pour intégralement reprises, l'appelante demande à la Cour de :


Vu les articles L 620-1 et L 661-2 du code de commerce,

Infirmer dans touts ses dispositions le jugement attaqué,

Statuant à nouveau,

Dire que la BPCA est recevable et fondée en ses demandes,

Dire qu'il appartient à la société ISIS de justifier du montant de son actif disponible,

Constater que la société ISIS était en état de cessation des paiements le 5 octobre 2010, et subsidiairement l'est à la date à laquelle la Cour statuera,

En conséquence,

Réformer le jugement attaqué et prononcer le redressement judiciaire de la société ISIS,

Fixer la date de cessation des paiements au 5 octobre 2010,

En tout état de cause,

Rejeter l'ensemble des demandes de la société ISIS à l'encontre de la BPCA,

Statuer ce que de droit sur les dépens.




Par conclusions récapitulatives déposées et notifiées le 6 septembre 2011, tenues pour intégralement reprises, la SAS ISIS demande à la Cour de :


Vu l'article L 620-1 du code de commerce,

Dire et juger que la SAS ISIS n'était pas en état de cessation des paiements à la date de l'ouverture de la procédure de sauvegarde et ne l'est pas non plus aujourd'hui, et qu'en tout état de cause, la BPCA à qui la preuve en incombe, ne le démontre pas,

Débouter en conséquence la BPCA de son appel,

La condamner au paiement de la somme de 25.000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive,

La condamner au paiement de la somme de 5.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.




Par conclusions déposées et notifiées le 31 mai 2011 Me [J], ès-qualités de mandataire judiciaire de la SAS ISIS et Me [V], ès-qualités d'administrateur judiciaire de la SAS ISIS demandent à la Cour de :


Dire l'appel recevable mais non fondé,

Vu les articles L 620-1 du code de commerce,

Confirmer le jugement attaqué,

Condamner la BPCA à verser une somme de 3.000 euros à Me [J] et Me [V] ès-qualités par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.




Le dossier a été régulièrement communiqué au Procureur général près la Cour de céans.



L'affaire a été clôturée en l'état le 7 septembre 2011.



 MOTIFS 



Sur le rejet des écritures de l'intimée du 6 septembre 2011 et des deux pièces communiquées le 6 septembre 2011 :



Attendu que la société ISIS intimée a déposé et notifié le 6 septembre 2011, soit la veille de la clôture, des écritures prises en réponse à celles de l'appelante en date du 28 août 2011 ;



Attendu que ces ultimes écritures n'appelaient pas de nécessaire réponse ne contenant aucun moyen ni demande nouvelle mais rectifiant des erreurs de calcul relevées par l'appelante et précisant son argumentation ;



Que prises en réponse aux conclusions de l'appelante en date du 28 août 2011 elles ne sont empreintes d'aucun caractère déloyal ;



Attendu que ne méconnaissant pas le principe de la contradiction, elles ne seront pas écartées des débats ;



Attendu enfin qu'il n'y a pas lieu d'ordonner la suppression de passages des conclusions de l'intimée développés à l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, dès lors que ceux-ci, pour vifs qu'ils soient, ne présentent pas de caractère injurieux, outrageant ou diffamatoire envers la BPCA ;



Attendu par contre que la communication la veille de la clôture de deux pièces dont les comptes de la période d'observation, n'a pas permis à l'adversaire d'en prendre connaissance en temps utile ;



Attendu que les pièces n° 33 et 34 seront en conséquence écartées des débats ;



Sur le fond :



Attendu qu'en vertu de l'article L 620-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008, il est institué une procédure de sauvegarde sur demande du débiteur qui, sans être en état de cessation des paiements, justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter, cette procédure étant destinée à faciliter la réorganisation de l'entreprise afin de permettre la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif ;



Attendu que les conditions d'ouverture de la procédure de sauvegarde doivent être appréciées au jour où il est procédé à cette ouverture ;



Attendu que l'état de cessation des paiements, qui est l'impossibilité pour tout débiteur l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, justifie l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ; 



Attendu que la cessation de paiements doit être prouvée par celui qui demande l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ; 



Attendu qu'il est reconnu par la société ISIS que son passif exigible, (fiscal, fournisseurs et bancaire) s'élevait à la somme minimum de 1.512.000 euros au 30 septembre 2010, celui-ci incluant les créances échues déclarées par la BPCA au titre de prêts et d'engagements de caution pour un montant de 889.158 euros ;



Attendu qu'elle ne peut utilement soutenir que les autres créanciers bancaires lui auraient consenti des moratoires de paiement alors que les engagements envisagés sur ce point dans la tentative de conciliation menée par le mandataire ad hoc étaient conditionnés à l'unanimité de tous les créanciers, non intervenue, et que le mandataire ad hoc a constaté au 27 septembre 2010 l'échec de sa mission et sollicité qu'il y soit en conséquence mis fin ;



Attendu que l'actif disponible consiste en des sommes dont l'entreprise peut immédiatement disposer, et n'est pas une notion comptable calculable à partir des éléments statistiques du bilan ;



Attendu que l'actif disponible de la société ISIS est d'abord constitué de sa trésorerie d'un montant de 41.000 euros ;



Attendu que, par ailleurs, la société ISIS détenait au 27 septembre 2010 des créances en compte courant au sein de ses filiales la SARL LE GRAND PRADO pour un montant de 992.065, 81 euros et la SAS RHODES AFFAIRES pour un montant de 1.651.001,82 euros ;



Attendu que l'expert comptable de la société ISIS atteste que ces sociétés disposaient au crédit de leurs divers comptes bancaires d'une somme totale de 212.724 euros en ce qui concerne LE GRAND PRADO et de 1.189.251 euros en ce qui concerne la SAS RHODES AFFAIRES, soit au total celle de 1.401.000 euros ;



Attendu que si les comptes courants sont remboursables immédiatement sur demande du créancier, s'agissant de créances détenues par la holding dans ses filiales, in bonis au 5 octobre 2010, mais connaissant des difficultés économiques ayant amené la société ISIS en 2007, 2008 et 2009 à consentir à sa filiale RHODES AFFAIRES, des abandons de créance répétés, d'un montant de 1.930.000 euros pour l'exercice clos au 30 septembre 2009, ces créances intragroupe ne peuvent constituer un actif disponible, faute pour ces filiales, et à tout le moins pour la société RHODES AFFAIRES, de pouvoir se départir de l'intégralité de leurs crédits bancaires au profit de la holding ; 



Attendu que la société ISIS détenait par ailleurs pour 459.000 euros de créances «clients», sur ses filiales d'exploitation ; 



Attendu que l'expert comptable de la société ISIS précise dans un courrier du 25 mai 2011 que ces comptes équivalaient plus à des comptes courants qu'à de véritables comptes clients, et que les filiales procédaient au paiement desdites créances au fur et à mesure des besoins de la société ISIS ;



Attendu qu'à supposer même que ces créances soient regardées comme de l'actif disponible immédiatement recouvrable, la totalité de l'actif de la société ISIS alors disponible, soit 500.000 euros, ne lui permettait pas de faire face à son passif exigible au 5 octobre 2010 ;



Attendu qu'il s'ensuit que la BPCA était recevable et bien fondée en sa tierce opposition au jugement ayant ouvert le 5 octobre 2010 une procédure de sauvegarde au bénéfice de la société ISIS qui était, comme elle le soutient, en état de cessation de paiements à la date du jugement ayant ouvert la procédure de sauvegarde ;



Attendu qu'il convient en conséquence de réformer le jugement attaqué et de rétracter la décision du 5 octobre 2010 ;



Attendu qu'il convient comme le demande la BPCA d'ouvrir une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la SAS ISIS, en application des articles L 631-1 et suivants du code de commerce ;



Attendu que Me [W] [V] sera désigné en qualité d'administrateur judiciaire et Me [M] [J] en qualité de mandataire judiciaire avec les missions précisées dans le dispositif ;



Attendu que la société ISIS sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;



Attendu que n'apparaît pas contraire à l'équité de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Attendu que la SAS ISIS et Me [J] et Me [V], ès-qualités, seront condamnés aux entiers dépens ;



 PAR CES MOTIFS 



La Cour statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement,



Reçoit la BPCA en son appel,



Dit n'y avoir lieu à écarter les conclusions de la SAS ISIS déposées et notifiées le 6 septembre 2011,



Ecarte des débats les pièces n° 33 et 34 communiquées par l'intimée la veille de l'ordonnance de clôture,



Réforme le jugement attaqué,



Statuant à nouveau,



La déclare recevable et bien fondée en sa tierce opposition,



Dit qu'au 5 octobre 2010, la société ISIS ne pouvait faire face avec son actif disponible à son passif exigible,



Constate en conséquence qu'elle était, à cette date du 5 octobre 2010, en état de cessation de paiements,



Rétracte le jugement du Tribunal de commerce de CANNES du 5 octobre 2010 ayant ouvert à son égard une procédure de sauvegarde,



En conséquence,



Vu les articles L 631-1 et suivants du code de commerce,



Ouvre une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la SAS ISIS [Adresse 6],



Désigne Me [V] [Adresse 4] en qualité d'administrateur judiciaire avec mission d'assister la SAS ISIS dans sa gestion,



Désigne Me [M] [J] [Adresse 1] en qualité de mandataire judiciaire avec mission d'agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers,



Désigne Monsieur [E] [B] déjà chargé de suivre la procédure de sauvegarde en qualité de juge commissaire, 



Renvoie la procédure au Tribunal de commerce de CANNES ordonnera toute mesure utile et fixera le délai de la période d'observation,



Dit que le greffier de la Cour transmettra dans les 8 jours du prononcé de l'arrêt une copie de celui-ci au greffier du Tribunal de commerce de CANNES compétent pour suivre la procédure,



Dit que le greffier du Tribunal de commerce de CANNES devra accomplir les mesures de publicité prévues aux articles R 621-6, R 621-7 et R 621-8 du code de commerce, 



Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne la SAS ISIS, Me [J] et Me [V], ès-qualités, aux entiers dépens, ceux d'appel étant distraits au profit de la SCP BLANC CHERFILS, avoué, sur son affirmation d'en avoir fait l'avance.



 LE GREFFIER. LE PRESIDENT.