Cour d'Appel · 9e Chambre B — 15 décembre 2011

COUR D'APPEL D'[Localité 4]

9e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 15 DECEMBRE 2011



N° 2011/





Rôle N° 09/08642





[R] [M] [Z]





C/



OFFICE DU TOURISME DE LA VILLE D'[Localité 4]



SYNDICAT FORCE OUVRIERE































Grosse délivrée 

le :



à :



Me Grégoire MANSUY, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Me Véronique RONDEAU-ABOULY, avocat au barreau de MARSEILLE





Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE en date du 09 Avril 2009, enregistré au répertoire général sous le n° 07/1195.







APPELANTE



Madame [R] [M] [Z], demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Grégoire MANSUY, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIMEE



OFFICE DU TOURISME DE LA VILLE D'[Localité 4], demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Véronique RONDEAU-ABOULY, avocat au barreau de MARSEILLE





PARTIE(S) INTERVENANTE(S)



SYNDICAT FORCE OUVRIERE, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Grégoire MANSUY, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE







*-*-*-*-*







































COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 26 Octobre 2011 en audience publique devant la Cour composée de :





Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Madame Brigitte BERTI, Conseiller

Madame Françoise GAUDIN, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Décembre 2011..







ARRÊT



Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Décembre 2011.





Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

































Dans l'instance l'opposant à l'OFFICE DU TOURISME D'AIX-EN-PROVENCE, Mme [Z] a le 5 mai 2009 régulièrement relevé appel d'une décision en date du 9 avril 2009 rendue par le conseil de prud'hommes d'AIX-EN-PROVENCE qui a :



Requalifié le contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée 



Condamné l'OFFICE DU TOURISME D'AIX-EN-PROVENCE au paiement des sommes suivantes :



2.355 € à titre d'indemnité de requalification



2.645 € à titre de dommages et intérêts 



3.265,10 € à titre de prime d'ancienneté



876,33 € à titre de prime de fin d'année



2.000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile



Débouté pour le surplus





Vu les conclusions de Mme [Z] développées oralement à l'audience par lesquelles il est demandé à la cour de :



« DONNER ACTE au syndicat SNEPAT-FO de son intervention volontaire. 



CONFIRMER le Jugement rendu par le Conseil des Prud'hommes d'Aix-en-Provence le 9 AVRIL 2009 en ce qu'il a requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée et condamné l'Office du Tourisme à régler à Madame [Z] les sommes de 2.355,00 EUR à titre d'indemnité de requalification et 2.645,00 EUR au titre du préjudice de précarité. 



REFORMER pour le surplus, 



REQUALIFIER les relations de travail ayant uni les parties en contrat de travail à temps complet, sur la base de l'horaire collectif en vigueur soit 35 h hebdomadaire. 



EN CONSEQUENCE, 



CONDAMNER l'Office du Tourisme d'[Localité 4] à verser à Madame [Z] la somme de 



- 169.781.36 EUR (CENT SOIXANTE NEUF MILLE SEPT CENT QUATRE-VINGT ET UN EUROS TRENTE SIX) à titre de rappels de salaire sur la période de 2004/2005/2006/2007/2008/2009/2010 et 2011



- 16.978.14 EUR (SEIZE MILLE NEUF CENT SOIXANTE DIX HUIT EUROS QUATORZE) à titre d'incidence congés payés. 



CONDAMNER l'Office du Tourisme d'[Localité 4] à verser à Madame [Z] la somme de : 



- 3.974.15 EUR à titre de rappel de prime d'ancienneté article 20 de la Convention collective 



- 14.193.42 EUR à titre de rappel de prime de fin d'année article 21 de la Convention collective sur 6 ans 









CONSTATER que Madame [Z] a fait l'objet d'une discrimination syndicale, 



EN CONSEQUENCE, CONDAMNER l'Office du Tourisme d'[Localité 4] à verser à Madame [Z] la somme de 7.500.00 EUR (SEPT MILLE CINQ CENTS EUROS) à titre de dommages et intérêts de ce chef. 



DIRE ET JUGER que Mme [Z] était fondée à prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur le 17 Janvier 2011 et que cette prise d'acte de la rupture doit s'analyser en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 



EN CONSEQUENCE, CONDAMNER l'Office du Tourisme d'[Localité 4] à verser à Madame [Z] les sommes de : 



- 4.731.15 EUR (QUATRE MILLE SEPT CENT TRENTE ET UN EUROS QUINZE) à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 



- 473.11 EUR (QUATRE CENT SOIXANTE TREIZE EUROS ONZE) à titre d'incidence congés payés, 



- 2.838.68 EUR (DEUX MILLE HUIT CENT TRENTE HUIT EUROS SOIXANTE HUIT) à titre de d'indemnité conventionnelle de licenciement, 



- 15.000 EUR (QUINZE MILLE EUROS) à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la rupture 



CONDAMNER l'Office du Tourisme d'[Localité 4] à verser à Madame [Z] la somme de 3.000.00 EUR (TROIS MILLE EUROS) au titre de l'article 700 du CPC »





Vu les conclusions de l'OFFICE DU TOURISME D'[Localité 4] développées oralement à l'audience par lesquelles il est demandé à la cour de :



« Sur la demande de requalification des contrats à durée déterminée en contrats à durée indéterminée à raison de l'absence d'un contrat écrit pour chaque contrat de mission: 



Prendre acte que la requalification et intervenue de droit faute d'écrit préalable. 



CONSTATER donc que la relation de travail de Madame [Y] [Z] est à durée indéterminée à compter de son premier mois de mission soit Août 2004. 



CONSTATER que celle-ci avait droit au paiement d'une indemnité de requalification correspondant au montant du salaire versé le mois précédent la saisine du Conseil de Prud'hommes soit la somme, le salaire du mois de Novembre 2007. 



Recevoir sur ce point l'appel incident de 'Office du Tourisme et constater que l'indemnité s'élève à 486,72 € 



CONDAMNER Madame [Y] [Z] à rembourser la somme de : 



2.284,16 € -486,72 € = 1.797,44 € 



Concernant la requalification du travail à temps complet : 



CONSTATER que l'employeur a rapporté la preuve que même sans contrat écrit stipulant du temps partiel, Madame [Y] [Z] n'a jamais été tenue d'être en permanence à la disposition de l'employeur, qu'elle connaissait par avance son emploi du temps et les horaires de ses missions qu'elle pouvait au surplus librement accepter ou refuser et qu'elle organisait son emploi du temps. 





Que par ailleurs, les bulletins de paie et relevés de temps de travail témoignent de l'exercice de fonctions à temps partiel, 



EN CONSÉQUENCE, 



CONSTATER que l'employeur rapporte la preuve de l'effectivité d'un temps partiel et débouter Madame [Y] [Z] de ses demandes. 



CONSTATER que contrairement à ce qu'affirme Madame [Y] [Z] elle avait bien reçu le paiement de la prime d'ancienneté à compter de la date anniversaire de ses trois années d'ancienneté, soit à compter d'Avril 2007. 



En conséquence, INFIRMER la décision de première instance qui lui a accordé 2.635,10 €, 



Et CONDAMNER Madame [Y] [Z] au remboursement. 



Sur la demande de constatation d'une discrimination syndicale : 



CONSTATER que l'employeur rapporte la preuve qu'aucun élément permettant de prouver une relation de cause à effet entre la désignation syndicale de Madame [R] [M] [Z] et la baisse de ses missions n'est rapportée. 



Constater que par ailleurs l'employeur a justifié que Madame [Y] [Z] avait créé sa propre entreprise par l'intermédiaire d'une association Aix Culture et Patrimoine, et que la baisse d'activité s'explique entre autres facteurs par le temps affecté par Madame [Y] [Z] à la direction et l'animation de cette association. 



Sur la demande de constatation de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur: 



Constater que les éléments fautifs allégués par Madame [Y] [Z] ne sont pas avérés et en tout cas le cas échéant ne sont pas d'une gravité suffisante pour justifier de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur. 



EN CONSÉQUENCE LA DÉBOUTER et CONFIRMER le jugement de 1ère instance sauf sur les points où l'Office du Tourisme a élevé un appel incident : 



CONSTATER que le contrat de travail postérieurement au jugement de 1ère instance s'est poursuivi à temps partiel, aux conditions désormais fixées au regard du jugement de première instance. 



Constater que Madame [Y] [Z] a refusé le principe de la signature d'un contrat à temps partiel, fixant ses missions selon une moyenne mensuelle à négocier d'un commun accord. 



Constater que Madame [Y] [Z] a refusé le principe de la signature de son contrat qui nécessitait son accord. 



Dire qu'elle ne peut opposer à l'employeur l'absence de signature de son contrat comme une faute contractuelle. 



Dire que la preuve de la suppression d'un lien de connexion entre le site de l'Office du Tourisme et le site de son association ACP n'est pas rapportée et ne peut constituer une faute de nature contractuelle s'opposant à l'exécution du contrat. 



En conséquence, analyser la lettre de prise d'acte de rupture de Madame [Y] [Z] comme une lettre de démission. 









Subsidiairement concernant les dommages et intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse, si le jugement de 1ère instance est confirmé et que la : 



La résiliation judiciaire est constatée 



Ou que la prise d'acte de rupture est validée en appel. 



CONSTATER qu'en tout état de cause Madame [Y] [Z] ne justifie pas d'un préjudice particulier permettant de lui allouer une indemnité qui puisse être supérieure au plafond de 6 mois de salaire prévu par l'article L.1235-3 du Code du Travail, et en conséquence fixer ces dommages et intérêts sur une moyenne de 6 mois de salaire, soit une somme de 1.606,64 € 



La DÉBOUTER de toutes ses autres demandes fins et conclusions. 



Reconventionnellement la condamner au paiement de la 3.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code De Procédure Civile »









MOTIFS DE LA DECISION









Il est donné acte au syndicat SNEPAT-FO de son intervention volontaire ;





Sur la qualification de la relation contractuelle :



Mme [Z] a été employée par l'OFFICE DU TOURISME D'[Localité 4] en qualité de guide conférencière à compter du 18 septembre 2004 suivant contrats de travail à durée déterminée « tacites » non écrits prenant fin à l'issue des services ou visites commandés par les clients ;



Par des motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges ont exactement requalifié la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée ;





Sur la demande de requalification en contrat de travail à temps complet :



L'OFFICE DU TOURISME D'[Localité 4] soutient que les bulletins de paie et relevés de temps de travail témoignent de l'exercice de fonctions à temps partiel ;



Mme [Z] ne conteste pas avoir effectué un nombre d'heures de travail inférieur à l'horaire à temps plein ;



Mme [Z] soutient que l'OFFICE DU TOURISME D'[Localité 4] s'est toujours refusé à s'engager sur la durée du travail convenue, la maintenant ainsi dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler ;



L'OFFICE DU TOURISME D'[Localité 4] fait valoir que le rythme des visites s'est toujours organisé à l'avance ; que les horaires étaient fixés en concertation constante puisque Mme [Z] pouvait choisir de refuser ou d'accepter les missions proposées ;



A l'appui de sa position, l'OFFICE DU TOURISME D'[Localité 4] fournit plusieurs courriels échangés avec Mme [Z] qui démontrent, selon lui, que les missions sont affectées selon un modèle dit de « bourse à la mission » en circularisant auprès des guides toutes les propositions ;





L'OFFICE DU TOURISME D'[Localité 4] précise qu'avec cet échange préalable des offres de mission, les guides choisissent les missions par rapport à leur propre disponibilité et ont toute liberté pour organiser leur emploi du temps, étant précisé que les visites sont proposées le plus souvent avec un minimum d'un mois voire deux à trois mois d'avance ;



Toutefois, le fait que la salariée soit libre d'accepter ou de refuser une mission ne saurait être assimilé à la réalité d'un accord sur le nombre d'heures de travail que l'employeur s'engage à fournir à celle-ci soit à la semaine soit au mois ainsi que leur répartition ;



Par ailleurs, les bulletins de salaire de l'intéressée révèlent l'extrême variabilité du nombre d'heures effectuées d'une semaine, d'un mois ainsi que d'une année sur l'autre ;



Et, le contenu des courriels précités confirme en réalité l'absence de toute organisation de la durée du travail des guides procurant à ces derniers une prévisibilité réelle de leurs horaires ;



Dans ces conditions, il est inopérant pour l'employeur d'invoquer le fait que Mme [Z] n'avait pas de poste de travail fixe ou qu'elle pouvait refuser les missions pour travailler soit à son compte soit pour d'autres employeur ;





En effet, même si l'employeur établit que la salariée a effectué un temps partiel, ce qui en outre n'est pas contesté, le fait qu'aucune répartition des horaires entre les jours de la semaine ou les semaines du mois n'est démontrée, outre le caractère variable du nombre d'heures de travail, met la salariée dans l'impossibilité d'occuper de manière permanente un autre emploi stable ;



Dès lors, le contrat de travail doit être réputé conclu à temps plein ; 



Doit en découler l'infirmation du jugement entrepris ;





Sur les demandes en paiement :



Le rappel de salaire sur la base d'un contrat de travail à temps complet a été exactement calculé par Mme [Z] depuis le 18 septembre 2004 jusqu'au mois de février 2011 à hauteur de la somme totale de 169.781,36 € outre 16.978,14 € de congés payés y afférents ;





Sur la base d'un contrat de travail à temps complet, il y a également lieu de faire droit à la demande en paiement de l'indemnité de requalification à hauteur de 2.355 € ;





L'indemnité de fin de contrat destinée à compenser la précarité dans laquelle se trouve le salarié à l'issue de celui-ci est due en cas de cessation dudit contrat à l'échéance du terme ou de rupture anticipée à l'initiative de l'employeur, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ;



Doit en découler l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a alloué à Mme [Z] la somme de 2.645 € de ce chef ;





Au vu des bulletins de paie de l'intéressée versés aux débats, les documents fournis par l'OFFICE DU TOURISME D'[Localité 4] intitulés « état des sommes dues » ne pouvant être considérés, contrairement à ce que soutient celui-ci, comme des « annexes » auxdits bulletins, les premiers juges ont justement retenu que la preuve du règlement de la prime d'ancienneté n'est pas rapportée ;



Compte tenu de ce qui précède, il convient de faire droit à la demande en paiement à hauteur de 3.974,15 € ;





Au regard du salaire de référence sur la base d'un contrat de travail à temps complet, il y a lieu également de faire droit à la demande en paiement des primes de fin d'année pour la période considérée à hauteur de 14.193,42 € ;





Sur la discrimination syndicale :



Mme [Z] expose qu'à l'occasion du renouvellement des délégués du personnel courant 2007, elle s'est présentée aux élections avec le soutien du syndicat FO ;



Mme [Z] estime que l'employeur n'a pas accepté cette candidature et a multiplié les man'uvres pour fausser l'élection à son préjudice, n'ayant pas été élue d'une voix ;



Toutefois, lesdites élections ont été annulées par le tribunal d'instance d'AIX-EN-PROVENCE en raison d'une simple erreur de comptage des voix ;



Et, le témoignage de Mme [D] qui atteste avoir reçu un appel téléphonique de la responsable des guides, sans autre précision « me précisant que Mme [Z] demandait une requalification de tous les guides en contrat de travail à durée indéterminée.. » ne permet nullement de retenir que l'employeur aurait demandé au témoin de ne pas voter pour l'intéressée ;



Mme [Z] ajoute que de nouvelles élections ont été organisées dont la plupart des guides, y compris elle-même, ont été informés tardivement ;



A le supposer avéré, ce défaut d'information, tel qu'allégué, ne peut donc, en tout état de cause, révéler une volonté de discrimination à l'égard de Mme [Z] au regard de son appartenance syndicale ;



Mme [Z] soutient également que l'OFFICE DU TOURISME D'[Localité 4] a alors décidé de ne lui donner quasiment plus de missions ;



Toutefois, compte tenu de l'extrême variabilité générale de la durée du travail relevée plus haut, cet état de fait ne saurait être relié à une prétendue discrimination syndicale ;



En l'absence d'élément de fait précis laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale à l'égard de Mme [Z], le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté celle-ci de ce chef ;







Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail :



Mme [Z] a pris acte de la rupture de son contrat de travail suivant courrier en date du 17 janvier 2011 ;



Mme [Z] fait valoir qu'en exécution du jugement entrepris, l'OFFICE DU TOURISME D'[Localité 4] lui a proposé la signature d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en lui imposant tout un certain nombre de dispositions nouvelles ;



Mme [Z] ne justifie d'aucune manière de la réalité de cette dernière allégation ;



Par ailleurs, selon le jugement entrepris, le conseil de prud'hommes a débouté Mme [Z] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ;



L'instance était pendante devant cette cour à la suite de l'appel formé par Mme [Z] ;



Et, compte tenu des dispositions du jugement précité ainsi que de la procédure en cours, il ne saurait être reproché à l'employeur d'avoir proposé à Mme [Z] une régularisation de sa situation sur la base d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel ;



Dès lors, la prise d'acte de la rupture ne saurait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



Doit en découler le débouté de Mme [Z] de l'ensemble de ses demandes de ce chef.









PAR CES MOTIFS 







La Cour,

Statuant publiquement et contradictoirement,



- Déclare le syndicat SNEPAT-FO recevable en son intervention volontaire,



- Réforme le jugement entrepris et, statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension,



- Requalifie la relation contractuelle entre l'OFFICE DU TOURISME D'[Localité 4] et Mme [Z] en contrat de travail à durée indéterminée,



- Requalifie la relation contractuelle entre l'OFFICE DU TOURISME D'[Localité 4] et Mme [Z] en contrat de travail à temps complet,





- Condamne l'OFFICE DU TOURISME D'AIX-EN-PROVENCE à payer à Mme [Z] les sommes de :



2.355 € à titre d'indemnité de requalification



169.781,36 € à titre de rappel de salaires outre 16.978,14 € de congés payés y afférents 



3.974,15 € à titre de rappel de prime d'ancienneté



14.193,42 € à titre de rappel de prime de fin d'année



- Déboute Mme [Z] du surplus de ses demandes,



- Condamne l'OFFICE DU TOURISME D'AIX-EN-PROVENCE à payer à Mme [Z] la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,



- Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'OFFICE DU TOURISME D'[Localité 4],



- Condamne l'OFFICE DU TOURISME D'AIX-EN-PROVENCE aux entiers dépens.





Le GreffierLe Président