Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION B — 8 septembre 2011

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION B



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ARRÊT DU : 08 SEPTEMBRE 2011



(Rédacteur : Madame Katia SZKLARZ, Vice-Présidente placée)



PRUD'HOMMES



N° de rôle : 10/04792





CT











SA NEXITY LAMY



c/

Madame [J] [W]















Nature de la décision : AU FOND - JONCTION AU RG N° 10/5090 PAR MENTION AU DOSSIER







Notifié par LRAR le :



LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :



La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier).



Certifié par le Greffier en Chef,



Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 29 juin 2010 (R.G. n°F 09/560) par le Conseil de prud'hommes - Formation de départage de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclarations d'appel du 26 juillet 2010 (RG n° 10/4792) et du 09 août 2010 (RG n° 10/5090),









APPELANTE et intimée :



La SA NEXITY LAMY agissant en la personne de son représentant légal domicilié

en cette qualité au siège social,[Adresse 1]



représentée par Maître Ludovic GENTY, loco Maître Nazanine FARZAM-ROCHON, avocats au barreau de LYON,









INTIMÉE et appelante :



Madame [J] [W]

demeurant [Adresse 2]



représentée par Maître Marie-Paule COUPILLAUD, avocat au barreau de BORDEAUX







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 11 mai 2011 en audience publique, devant Monsieur Jean-Paul ROUX, Président, et Madame Katia SZKLARZ, Vice-Présidente placée chargés d'instruire l'affaire, qui ont entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés,



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Monsieur Jean-Paul ROUX, Président,

Monsieur Eric VEYSSIERE, Conseiller,

Madame Katia SZKLARZ, Vice-Présidente Placée,



Greffier lors des débats : Madame Anne-Marie LACOUR-RIVIERE,







ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.











FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS :





Suivant contrat à durée indéterminée, Madame [J] [W] a été engagée par la société LAMY en qualité de secrétaire commerciale à compter du 25 avril 1980. 

Par un second contrat conclu le 31 mars 1986, elle était engagée en qualité de représentants-négociateur salarié échelon, au sens des articles L.751-1 et suivants du code du travail et de la Convention Collective Nationale du Personnel des Agents Immobiliers.

Par avenant en date du 1er janvier 1997, Madame [J] [W] devenait 'négociatrice immobilier d'entreprise et revente département syndic', le reste du contrat étant sans changement.

Suite à la signature de l'accord d'entreprise sur le passage au 35 heures du 4 mai 2001, un nouvel avenant au contrat de travail était signé le 12 juin 2001. Il stipule que la durée annuelle de temps de travail effectif de Madame [J] [W] est fixée à 1730 heures, sa rémunération étant forfaitaire. 

Sans avenant au contrat de travail, Madame [J] [W] était chargée à compter de mai 2007 de la gestion de l'activité dites 'belles demeures', tout en conservant comme activité principale l'immobilier d'entreprise.





Par courrier remis en main propre en date 1er décembre 2008, Madame [J] [W] était convoquée à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement, l'entretien était fixé au 10 décembre 2008 à [Localité 6]. Madame [J] [W] se présentait seule à l'entretien qui était dirigé par Monsieur [L] [R], Directeur des ventes. Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 5 janvier 2009, Madame [J] [W] a été licenciée pour insuffisance professionnelle, caractérisée notamment par un manque de résultats récurrents.



Contestant son licenciement et ses motifs, Madame [J] [W] a saisi, le 24 février 2009, le Conseil des Prud'hommes de Bordeaux aux fins de voir juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'obtenir le paiement de rappel de salaires, d'indemnités de rupture, et de dommages et intérêts.



Par jugement du 29 juin 2010, le Conseil présidé par le Juge départiteur, considérant que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, a condamné la société LAMY au paiement des sommes suivantes :

- 62.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- 2.832,52 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement

- 18.481,41 euros au titre des majorations pour ancienneté de 2004 à 2008

- 2.383,18 euros à titre de congés payés supplémentaires

- 1.200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Le Conseil a également dit que la société LAMY remettra à Madame [J] [W] dans les trois mois du jugement tous bulletins de salaires rectifiés eu égard à la décision, sans astreinte pour le surplus et à ordonné d'office à la société LAMY de rembourser à POLE EMPLOI l'équivalent de trois mois d'indemnités chômage perçues par Madame [J] [W] . 

Le Conseil a débouté Madame [J] [W] de ses autres demandes.



La société LAMY a régulièrement interjeté appel de cette décision. Madame [J] [W] a formé régulièrement appel incident.



Par décision en date du 30 novembre 2010, la société NEXITY LAMY a, en sa qualité d'associée unique de la société LAMY SA, approuvé la transmission universelle de patrimoine de la société LAMY vers la société NEXITY LAMY et décidé de la dissolution sans liquidation de la société LAMY au 31 décembre 2010. La société NEXITY LAMY vient donc aux droits de la société LAMY devant la Cour pour le présent dossier. 



Par conclusions écrites, développées oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, l'appelante, la société NEXITY LAMY venant aux droits de la société LAMY, sollicite de la Cour qu'elle réforme le jugement frappé d'appel, qu'elle dise le licenciement bien fondé et qu'elle déboute Madame [J] [W] de ses demandes et la condamne au paiement de la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle souhaite qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle reconnaît devoir la somme de 2.832,52 euros à titre de reliquat d'indemnité de licenciement.



Dans ses dernières écritures soutenues oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, Madame [J] [W] conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a constaté que son licenciement est abusif et vexatoire, que la procédure de licenciement est irrégulière et qu'il a condamné la société employeur à lui verser la somme de 18.481,41 euros de majorations pour ancienneté de 2004 à 2008. Elle demande la réformation du jugement pour le surplus. Elle souligne que le Conseil a commis une erreur en considérant que sa rémunération mensuelle moyenne était de 1.719,86 euros alors que celle-ci était de 2.593,13 euros. Elle demande que la Cour condamne l'employeur au paiement des sommes suivantes :

- 248.940,48 euros pour licenciement abusif et vexatoire

- 10.372,52 euros à titre d'indemnité pour irrégularité de procédure

- 9.873,17 euros à titre de reliquat d'indemnité de licenciement

- 2.593,13 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, sur la base des dispositions légales du code du travail spécifiques au VRP

- 259,31 euros pour les congés payés afférents

- 1.220,51 euros bruts à titre de rappels de congés payés

- 3.593,25 euros bruts à titre de congés supplémentaires tel que prévu à la Convention collective du personnel des agents immobiliers

- 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile devant le Conseil des Prud'hommes. 

Elle souhaite également que soit ordonné d'office à la société LAMY de rembourser à POLE EMPLOI l'équivalent de six mois d'indemnités chômage perçues par Madame [J] [W]. 

En cause d'appel, elle ajoute à ses demandes et demande que la société LAMY soit condamnée à lui verser 8.000 euros de dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence nulle faute de contrepartie pécuniaire, bien que respectée. Elle souhaite voir la société LAMY condamner au paiement des intérêts au taux légal sur toutes ses demandes depuis la saisine du Conseil des Prud'hommes en date du 23 février 2009. Elle demande également que la société LAMY soit condamnée à lui délivrer des bulletins de paie rectificatifs sous astreinte de 15 euros par jour de retard à l'issue des 15 jours suivant la notification de la décision à intervenir. Elle sollicite la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.

Elle conteste toute insuffisance professionnelle et affirme que son licenciement est en réalité un licenciement économique, son employeur ne souhaitant pas poursuivre l'activité dont elle était chargée et cherchant à réduire sa masse salariale.







MOTIFS :





Sur l'insuffisance professionnelle et le manque de résultat fondant le licenciement :



Selon l'article  L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L'insuffisance professionnelle d'un salarié doit être caractérisée par des éléments précis, objectifs et imputables à celui-ci.

L'insuffisance de résultat provenant d'une insuffisance professionnelle constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement même dans l'hypothèse où le contrat de travail ne contient pas d'objectif à réaliser dès lors que les résultats du salarié sont manifestement inférieurs à ceux de ses collègues de travail, les résultats du salarié devant être comparés avec d'autres salariés présentant des fonctions similaires.



En l'espèce, les parties s'accordent devant la Cour pour dire qu'aucun objectif chiffré n'était contractuellement fixé. Il convient donc de procéder à la comparaison des résultats de la salariée avec les résultats d'autres salariés chargés de fonctions similaires.



L'employeur indique tant dans la lettre de licenciement que devant la Cour que la potentialité de l'activité 'Belles demeures', selon les résultats obtenus par le prédécesseur de Madame [J] [W], est très importante. Or, Madame [J] [W] démontre au contraire que cette activité au temps de son prédécesseur était extrêmement faible ( une vente en 2006). De plus, les chiffres produits par la société LAMY en ce qui concerne l'activité du négociateur chargé du secteur du Cap Ferret ne peuvent en aucun cas être pris en considération, les particularités du marché immobilier sur le bassin d'[Localité 3] étant sans commune mesure avec le secteur dont Madame [J] [W] avait la charge.



De même, les chiffres produits concernant les deux négociateurs de l'agence de [Localité 5] Commerce, pour les années 2005 et 2006 ne peuvent pas permettre une comparaison objective des résultats de Madame [J] [W]. Il ne s'agit en effet ni du même secteur géographique, ni des mêmes années d'exercice, ni des mêmes conditions de travail, ceux-ci exerçant dans une agence dédiée à l'entreprise, ce qui n'était pas le cas de Madame [J] [W].



Quant à la comparaison effectuée par l'employeur avec les négociateurs chargés des transactions entre particuliers, donc sur un marché aux caractéristiques non comparables, elle est dénuée de pertinence.



De plus, l'impossibilité de l'employeur à produire les résultats de salariés exerçant des fonctions similaires à celles de Madame [J] [W] , vient renforcer la thèse de Madame [J] [W] comme quoi, elle était une des rares à exercer sur ce marché pour la société LAMY et que celle-ci n'a pas souhaité faire perdurer cette activité, aucun résultat de successeur n'étant produit.



Les éléments produits par l'employeur ne permettent donc pas de comparer les résultats de Madame [J] [W] avec d'autres salariés présentant des fonctions similaires et l'insuffisance de résultat ne peut pas être caractérisée.



Par ailleurs, l'employeur insiste dans la lettre de licenciement sur le fait que d'important moyens étaient mis à la disposition de Madame [J] [W] sans que celle-ci ne les utilise pour améliorer ses résultats. Or, Madame [J] [W] démontre que les moyens visés à la lettre de licenciement étaient les moyens mis à la disposition des négociateurs chargés de l'activité habitat et qu'au contraire en ce qui concerne son secteur d'activité particulier, l'entreprise, les moyens n'ont cessé de se réduire depuis 2007, son secteur d'activité disparaissant même du papier à entête de la société LAMY et aucun outil n'étant mis à sa disposition sur la page réservée à LAMY entreprise sur le logiciel Sinergis dont il lui est reproché la non utilisation dans la lettre de licenciement.



Ainsi, l'employeur échoue à prouver la faiblesse objective des résultats de Madame [J] [W].



Dans la lettre de licenciement, l'employeur fait également grief à Madame [J] [W] de son manque d'implication, d'organisation, de rigueur et de régularité dans l'accomplissement de sa mission et de n'avoir procédé à aucun reporting de ses résultats mais il ne fait état devant la Cour d'aucun courrier adressé à Madame [J] [W] lui rappelant ses obligations ou faisant le constat de son refus de rendre compte de son activité. Madame [J] [W] niant vivement ces faits et affirmant avoir toujours rempli ses missions avec implication et rendu compte de l'état de ses prospections à son employeur au cours des réunions hebdomadaires, ce grief ne peut pas caractérisé une insuffisance professionnelle, d'autant qu'en 28 ans de service auprès de la société LAMY, Madame [J] [W] n'a jamais fait l'objet d'une lettre d'avertissement et qu'elle a, au contraire, connu une évolution qui démontre que son employeur lui faisait une réelle confiance jusqu'au jour du licenciement. 





Au vu de ces éléments fournis par les parties, et sans que la Cour ait besoin de se prononcer sur la cause exacte du licenciement, en application de l'article L. 122-14-3 devenu l'article L. 1235-1 du code du travail, la Cour constate que le licenciement de Madame [J] [W] par la société LAMY est sans cause réelle et sérieuse. 



En conséquence, confirmant le jugement, elle décide que Madame [J] [W] a été licenciée sans cause réelle et sérieuse.





Sur la régularité de la procédure :



Le Juge départiteur a constaté à bon droit que la procédure de licenciement était entachée d'irrégularité, Madame [J] [W] ayant été convoquée à [Localité 6] et s'étant vue par là même privée de la possibilité d'être assistée par une personne qu'elle connaissait et ce alors que rien n'empêchait son employeur de la recevoir à [Localité 4], les seuls impératifs d'agenda du Directeur des ventes ne pouvant suffire à justifier que l'entretien préalable se déroule en un autre lieu que le lieu du travail ou du siège social de l'entreprise. De plus, la multiplicité des personnes intervenues dans le cadre du licenciement de Madame [J] [W], personnes dont l'identité, la fonction et la signature n'étaient pas toujours identifiables, n'a pu que plonger celle-ci dans la confusion. Le pouvoir de licencier de toutes ces personnes, dont il est démontré qu'elles sont membres de la direction de la société LAMY, ne peut cependant pas être véritablement contesté.



Madame [J] [W] ne justifie cependant pas d'un préjudice distinct du préjudice par elle subis du fait de l'irrégularité de fond du licenciement et qui lui aurait été occasionnée par l'irrégularité de la procédure. Il y a donc lieu de la débouter de sa demande d'indemnité à ce titre.





Sur le salaire mensuel de référence :



Il ressort de l'attestation ASSEDIC établie par l'employeur que durant les trois mois précédant le licenciement en date du 5 janvier 2009, à savoir les mois d'octobre, novembre et décembre 2008, Madame [J] [W] a perçu à titre de rémunération la somme totale de 7.779,42 euros, soit un salaire mensuel moyen de 2.593,14 euros. Madame [J] [W] ayant été dispensée d'exécuter son préavis, et alors que sa rémunération était en partie constituée de commission, les salaires de janvier et février ne doivent pas être pris en considération. C'est un salaire mensuel moyen de 2.593,14 euros qui doit donc être pris en considération pour le calcul des différentes indemnités à allouer à Madame [J] [W]. 





Sur le reliquat d'indemnité de licenciement : 



Il résulte de l'article R.1234-4 du code du travail que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

- soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement









- soit le tiers des trois derniers mois, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel n'étant prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due

proportion.



Alors que Madame [J] [W] soutient que sa rémunération des trois derniers mois doit être prise en considération pour être constituée de son salaire fixe et de commissions, la société LAMY ne soutient pas qu'elle ait perçu au mois d'octobre, novembre et décembre 2008 des primes ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel. Il y a donc bien lieu de prendre pour salaire de référence pour le calcul de son indemnité de licenciement la somme de 2.593,13 euros.



Ainsi, Madame [J] [W] est légitime à demander le bénéfice de l'indemnité minimum légale de licenciement plus favorable que l'indemnité conventionnelle. Il y a donc lieu de faire droit à sa demande à ce titre et de condamner la société NEXITY LAMY venant aux droits de la société LAMY à lui payer la somme de 9.873,17 euros. 





Sur l'indemnité de préavis :



Madame [J] [W] demande que lui soit appliquée pour le calcul de son indemnité de préavis, le statut de VRP prévu à son contrat de travail, plus favorable que la Convention Collective Nationale de l'Immobilier figurant sur ses bulletins de salaires et dont l'employeur souhaite faire application.



La société LAMY affirme que Madame [J] [W] a perdu le statut de VRP visé à son contrat de travail, lors de la signature de l'avenant de 1997 ou a tout le moins lors de la signature de l'avenant de 2001 qui prévoit qu'elle doit assurer des permanences à son agence, renseigner la fiche décompte quotidien et hebdomadaire de son temps de présence chaque semaine et où il était expressément précisé que sa rémunération était forfaitaire.



L'application du statut VRP dépend uniquement de l'activité réellement exercée par le salarié qui doit avoir pour tâche, à titre exclusif et constant, de prospecter la clientèle dans un secteur déterminé, de prendre des ordres pour le compte de son employeur et de les lui transmettre.



En l'espèce, Madame [J] [W] travaille pour le compte de la société LAMY , elle ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel. Il n'est pas contesté qu'une partie de sa rémunération est constituée de commissions. Pour être chargée de l'activité immobilier d'entreprise, en gironde et percevoir des commissions, elle est liée à son employeur par des engagement déterminants. Ainsi, Madame [J] [W] qui est chargée, de manière exclusive et constante, de prospecter la clientèle pour l'immobilier d'entreprise pour le compte de la société LAMY, est légitime à demander l'application du statut VRP prévu à son contrat de travail sans qu'il puisse lui être opposé son obligation d'assurer des permanences à l'agence, les avenants de 1997 et de 2001 ne modifiant pas expressément les termes du contrat de travail sur ce point. 



En conséquence, en application de l'article L.7313-9 du code du travail, il y lieu de condamner la société NEXITY LAMY venant aux droits de la société LAMY à verser à Madame [J] [W] la somme de 2.593,13 euros à titre de reliquat d'indemnité de préavis et la somme de 259,31 euros à titre de congés payés y afférent.





Sur les majorations pour ancienneté et sur les rappels de congés supplémentaires :



Madame [J] [W] fonde sa demande à ce titre sur les stipulations de la Convention Collective Nationale du personnel des agents immobiliers et mandataires en vente de fonds de commerce du 8 décembre 1971 visée à son contrat de travail. 



Il résulte du contrat de travail que Madame [J] [W] a été engagée le 31 mars 1986 en qualité de représentants-négociateur salarié échelon, au sens des articles L.751-1 et suivants du code du travail et de la Convention Collective Nationale du Personnel des Agents Immobiliers.



Ses derniers bulletins de salaires font référence à la Convention Collective de l'immobilier.



La société LAMY soutient que la Convention Collective Nationale du personnel des agents immobiliers et mandataire en vente de fonds de commerce, visée au contrat de travail, a été dénoncée le 14 décembre 1989 et substituée, lors de l'arrêté d'extension du 20 avril 1990, par la Convention collective Nationale des cabinets d'administrateurs de biens et des sociétés immobilières, devenue Convention Collective Nationale de l'Immobilier. La Cour constate qu'elle en justifie.

Ainsi, la Convention Collective Nationale du personnel des agents immobiliers et mandataires en vente de fonds de commerce du 8 décembre 1971 visé au contrat de travail a été substituée légalement par la Convention Collective Nationale de l'Immobilier.



Cependant l'article 3 de la Convention collective nationale de l'immobilier prévoit que " l'application de la présente convention ne peut être en aucun cas la cause de la réduction des avantages individuels et collectifs acquis dans l'établissement employeur antérieurement à sa date d'entrée en vigueur. Toutefois, il ne peut y avoir cumul ou double emploi entre un avantage acquis et un avantage similaire résultant de la présente convention' 

L'article 36, qui prévoyait, jusqu'au 22 mars 2004, au titre de l'ancienneté, que "les coefficients hiérarchiques affectés à chacun des dix niveaux sont des coefficients minima qui doivent, pour tenir compte de l'expérience acquise dans l'entreprise, être majorés d'au moins quatre points (pour les cinq premiers niveaux) ou cinq points (pour les niveaux suivants) tous les trois ans - au 1er décembre - sans que le coefficient hiérarchique ainsi majoré puisse excéder le coefficient du niveau supérieur " prévoit, depuis le 22 mars 2004 que :

"pour tenir compte de l'expérience acquise dans l'entreprise, le salaire global brut mensuel contractuel défini à l'article 37.3.1 est majoré de 20 € pour les 4 premiers niveaux de la grille et de 24 € pour les niveaux suivants tous les 3 ans, au 1er janvier suivant la date d'anniversaire. Ces montants peuvent être revalorisés dans le cadre de la négociation annuelle.

En cas de promotion (classement au niveau supérieur), le salaire global brut mensuel contractuel est augmenté.

Le décompte de l'ancienneté pour déterminer le versement de la prime d'ancienneté se fait à compter de la dernière période de 3 ans calculée depuis la date de l'embauche. Le premier versement interviendra le 1er janvier suivant le terme de cette période." 

et ce alors que l'article 37 de la Convention collective nationale du personnel des agents immobiliers et mandataires en vente de fonds de commerce prévoyait, au titre de l'ancienneté, qu'il "sera alloué à tout le personnel des majorations pour ancienneté, indépendantes du salaire proprement dit et s'ajoutant dans tous les cas au salaire réel (que celui-ci soit composé d'un élément fixe ou à la fois d'éléments fixes et variables) ou au salaire minimum garanti pour le personnel à salaire uniquement variable et ce, dans les conditions ci-après : après trois ans de présence dans l'établissement, 3 p. 100 du salaire réel ou du salaire minimal garanti, ensuite 1 p. 100 par année de présence jusqu'à concurrence de vingt-cinq années d'ancienneté" 

l'article 38 mentionnant :

a) L'ancienneté est comptée du jour de l'entrée dans l'entreprise, et ce, quel que soit l'emploi de début. 

b) Les salariés qui passent d'une catégorie dans une autre catégorie, ou au sein de la même catégorie, d'un emploi à un autre conservent dans leur nouvelle catégorie et leur nouvel emploi l'ancienneté acquise dans les conditions fixées à l'alinéa ci-dessus.







Ainsi, il y a manifestement avantage pour la salariée à demander le bénéfice des avantages collectifs de la précédente convention collective au titre de l'ancienneté et au titre des congés payés supplémentaires, l'employeur ne produisant pas d'accord d'adaptation à l'entreprise de la nouvelle convention. 



En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement de la somme de 18.481,41 euros au titre des majorations pour ancienneté de 2004 à 2008 et en ce qu'il l'a condamné au titre des congés payés supplémentaires, la somme à ce titre étant cependant fixée à 3.593,25 euros, compte tenu du salaire de base retenu par la Cour.





Sur les rappels de congés payés :



La société LAMY justifie de son calcul de congés payés sur la base de 2,33 jours ouvrés plus favorables à la salarié que les 2.08 jours ouvrés légaux. Il y a donc lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Madame [J] [W] de sa demande à ce titre. 



Il y a lieu de confirmer le jugement de ce chef.



Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :



Du fait de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, Madame [J] [W] a droit à une indemnité qui, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu de son ancienneté ( 28 ans), de son âge au jour du licenciement, de la période de chômage qui perdure et des difficultés inhérentes à un marché de l'emploi peut favorable aux seniors, des conditions vexatoires de son licenciement, de la perte de chance quant à ses droits futurs à retraite, la Cour estime que cette indemnité doit être justement fixée à la somme de 80.000 euros que la société NEXITY LAMY venant aux droits de la société LAMY doit être condamnée à lui payer.





En conséquence, de ce chef, la Cour infirme le jugement du Conseil des Prud'hommes de Bordeaux en date du 29 juin 2010.





Sur la clause de non concurrence



La clause de non concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. 



En l'espèce, la clause de non concurrence fort ancienne ne prévoyait pas de contrepartie financière mais cette contrepartie est prévue à la Convention Collective Nationale de l'Immobilier.

L'employeur soutient qu'il en a délié Madame [J] [W] dans le dernier paragraphe de la lettre de licenciement en date du 5 janvier 2009 et ce conformément à la convention collective qui stipule que, dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la rupture du contrat, l'employeur peut par lettre recommandée avec accusé de réception renoncer à l'application de la clause de non concurrence, en portant sa décision par écrit à la connaissance du salarié. Cependant, les stipulations de cette convention collective n'ont pas été respectées à la lettre, Madame [J] [W] aurait du en effet être déliée de la clause de non concurrence par un courrier recommandé adressé dans les 15 jours suivant l'envoi de la lettre de licenciement. Si Madame [J] [W] avait été destinataire d'un 







tel courrier, il lui aurait été possible de le présenter à un éventuel employeur pour justifier qu'elle était déliée de la clause de non concurrence sans avoir à présenter sa lettre de licenciement dont le motif ne pouvait qu'entraver une nouvelle embauche. Cette formalité n'ayant pas été respectée, Madame [J] [W] subit nécessairement un préjudice, il y a lieu de lui allouer la somme de 8.000 euros à ce titre.





Sur les autres chefs de demande :



La société NEXITY LAMY venant aux droits de la société LAMY qui succombe pour le tout doit être condamnée aux dépens d'appel.



Il serait inéquitable de laisser à la charge de Madame [J] [W] les frais exposés par elle et non compris dans les dépens. La Cour fixe à 2.000 euros la somme que la société NEXITY LAMY venant aux droits de la société LAMY doit être condamnée à lui payer à ce titre.







PAR CES MOTIFS :



LA COUR



CONFIRME le jugement du Conseil de Prud'hommes de Bordeaux du 29 juin 2010 en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement de la somme de 18.481,41 euros au titre des majorations pour ancienneté de 2004 à 2008 et en ce qu'il a débouté Madame [J] [W] de sa demande au titre des congés payés



INFIRME le jugement du Conseil de Prud'hommes de Bordeaux du 29 juin 2010 en toutes ses autres dispositions



Et, statuant à nouveau,



CONDAMNE la société NEXITY LAMY venant aux droits de la société LAMY à payer à Madame [J] [W] les sommes suivantes:

- 80.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- 9.873,17 euros à titre de reliquat d'indemnité de licenciement

- 2.593,13 euros bruts à titre de reliquat d'indemnité compensatrice de préavis

- 259,31 euros pour les congés payés afférents

- 3.593,25 euros bruts à titre de congés supplémentaires

- 8.000 euros au titre de la clause de non concurrence

- 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile devant le Conseil des Prud'hommes. 



DIT que ces sommes seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de l'arrêt



CONDAMNE la société NEXITY LAMY venant aux droits de la société LAMY à délivrer à Madame [J] [W] des bulletins de paie rectificatifs sous astreinte de 15 euros par jour de retard à l'issue des 15 jours suivant la notification de l'arrêt



ORDONNE le remboursement par la société NEXITY LAMY venant aux droits de la société LAMY à l'organisme concerné des indemnités de chômage versées à à la suite de la rupture et dans la limite de six mois.













REJETTE tout autre chef de demande des parties, plus ample ou contraire au présent arrêt,



CONDAMNE la société NEXITY LAMY venant aux droits de la société LAMY à payer à Madame [J] [W] la somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,



CONDAMNE la société NEXITY LAMY venant aux droits de la société LAMY aux dépens d'appel,





Signé par Monsieur Jean-Paul ROUX, Président, et par Madame Chantal TAMISIER, greffier, auquel la minute de la présente décision a été remise par le magistrat signataire. 



C. TAMISIER Jean-Paul ROUX