Cour d'Appel · 18e Chambre — 11 octobre 2011

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

18e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 11 OCTOBRE 2011



N°2011/773















Rôle N° 10/03690







SAS LA MARINE

SARL MAJOPE





C/



[N] [S]



















































Grosse délivrée le :

à :



Me Eric BECKER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN



Me Jerry DESANGES, avocat au barreau de DRAGUIGNAN 



Copie certifiée conforme délivrée aux parties le : 



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FREJUS en date du 21 Janvier 2010, enregistré au répertoire général sous le n° 07/468.





APPELANTES



SAS LA MARINE, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Eric BECKER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué par Me Fanny LATIL, avocat au barreau de DRAGUIGNAN



SARL MAJOPE, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Eric BECKER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué par Me Fanny LATIL, avocat au barreau de DRAGUIGNAN



INTIMÉ 



Monsieur [N] [S], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Jerry DESANGES, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué par Me Philippe BARTHELEMY, avocat au barreau de DRAGUIGNAN











*-*-*-*-*













COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 14 Septembre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Guénael LE GALLO, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Madame Gisèle BAETSLE, Président

Monsieur Guénael LE GALLO, Conseiller

Madame Fabienne ADAM, Conseiller









Greffier lors des débats : Madame Lydie BERENGUIER.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Octobre 2011.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Octobre 2011



Signé par Monsieur Guénael LE GALLO, Conseiller pour le Président empêché, et Madame Lydie BERENGUIER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire





















































FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES



Embauché par la SARL MAJOPE, dans le cadre d'un contrat de travail saisonnier du 1er mai 2007 au 7 octobre 2007, pour exercer les fonctions de chef de rang dans l'un ou l'autre des restaurants exploités par cette société, dont celui à l'enseigne 'Le Quai Joseph', puis engagé par la SAS LA MARINE au sein de ce seul restaurant pour la période du 1er juillet 2007 au 31 août 2007, Monsieur [N] [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Fréjus, par requête reçue le 28 septembre 2007, afin d'obtenir la condamnation de la SAS LA MARINE à lui payer plusieurs sommes à titre de rappel de salaire, heures supplémentaires, repos compensateurs, indemnité de congés payés, dommages-intérêts pour rupture abusive et pourboires non distribués, outre une indemnité pour frais irrépétibles.



Par conclusions additionnelles, Monsieur [S] a demandé la condamnation solidaire des sociétés MAJOPE et LA MARINE au paiement de ces sommes, outre la délivrance sous astreinte d'un certificat de travail rectifié mentionnant le 27 avril 2007 comme date d'embauche et la production du bulletin de salaire afférent.



Par jugement du 21 janvier 2010, assorti de l'exécution provisoire, le conseil de prud'hommes a condamné solidairement les sociétés MAJOPE et LA MARINE à payer à Monsieur [S] les sommes suivantes, ainsi qu'à lui remettre le bulletin de paie d'avril 2007 : 

dommages-intérêts pour rupture abusive 2.960,00 €

pourboires non reversées 2.076,64 €

heures supplémentaires 4.977,28 €

congés non pris 1.700,00 €

indemnité de congés payés 877,28 €

salaire d'avril 2007 400,00 €

article 700 du code de procédure civile 1.000,00 €



Les sociétés MAJOPE et LA MARINE, qui ont interjeté appel de cette décision le 19 février 2010, ont fait soutenir oralement à l'audience des conclusions écrites dans lesquelles elles sollicitent l'infirmation du jugement entrepris, la mise hors de cause de la première société, le rejet de l'ensemble des demandes présentées par le salarié à l'encontre de la seconde, et la condamnation de ce dernier à leur payer 5.000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, outre 3.000 € à chacune d'elles au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Les sociétés appelantes font valoir, à titre principal, que le premier contrat ayant pris fin d'un commun accord entre les parties, la SAS LA MARINE est le seul employeur de Monsieur [S], et subsidiairement, qu'en application des dispositions de l'ancien article L. 122-12 du code du travail, la SARL MAJOPE doit être mise hors de cause ; que le salarié n'a travaillé qu'à compter du 1er mai 2007, date de l'ouverture effective du restaurant ; que ses heures supplémentaires lui ont été payées sous la forme d'un forfait ; qu'il a été indemnisé de ses congés payés à raison d'un jour par semaine, conformément à la convention collective applicable au travail saisonnier en restauration ; que la condamnation au titre des jours de congés non pris et celle à titre d'indemnité de congés payés font double emploi et que les pourboires ont été répartis selon des modalités dont tous les salariés de l'entreprise avaient été préalablement informés.



Dans ses écritures plaidées à l'audience, le salarié intimé sollicite la confirmation du jugement déféré, sauf à ordonner la remise d'un certificat de travail rectifié mentionnant son embauche au 27 avril 2007 et la production du bulletin de paie afférent, sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter de la signification du jugement, et sauf à condamner solidairement les sociétés appelantes au paiement d'une somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Il réplique principalement qu'il a commencé à travailler dès le 27 avril 2007, à raison de 6 jours sur 7 et 10 heures par jour ; que ses heures supplémentaires ne lui ont pas été réglées ; que le forfait dont se prévaut l'employeur est dépourvu de toute valeur ; que les pourboires ne lui ont pas été reversés ; qu'il n'a bénéficié que d'un seul jour de repos hebdomadaire, alors que la convention collective des cafés, hôtels, restaurants en prévoit deux ; qu'il doit être indemnisé des jours de repos non pris et qu'il est par ailleurs en droit de prétendre, à l'issue de son contrat de travail, à une indemnité de congés payés ; qu'il avait été embauché initialement jusqu'au 7 octobre 2007, mais que l'employeur a mis fin à la relation de travail à l'échéance du terme du second contrat, qui été établi pour la période du 1er juillet 2007 au 31 août 2007 et ne lui a été remis que le 6 septembre 2007, et qu'il est fondé à réclamer le paiement de dommages-intérêts d'un montant équivalent aux salaires qu'il aurait perçus jusqu'à l'échéance du terme du premier contrat, soit du 1er septembre au 7 octobre 2007.





MOTIFS DE L'ARRÊT





- sur la recevabilité de l'appel



La recevabilité de l'appel n'est pas discutée. Les éléments du dossier ne conduisent pas la cour à le faire d'office.



- sur la situation juridique de la SARL MAJOPE



Selon les dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.



Tel est le cas en l'espèce, nonobstant la remise par la SARL MAJOPE au salarié, le 30 juin 2007, des documents de fin de contrat et la conclusion, le 1er juillet 2007, d'un nouveau contrat saisonnier entre la SARL LA MARINE et Monsieur [S], dès lors que la SARL MAJOPE a indiqué dans l'attestation Assédic, comme motif de la prétendue rupture du contrat de travail : 'fin location-gérance retour société exploitant', et que le salarié a continué de travailler en qualité de chef de rang dans le même restaurant à l'enseigne 'Le Quai Joseph'.



Si l'article L. 1224-2 prévoit que le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur, le salarié peut néanmoins agir contre l'ancien employeur pour la partie des créances antérieures au transfert, en sorte qu'il n'y a pas lieu de mettre la SARL MAJOPE hors de cause.



Le jugement qui a implicitement rejeté cette demande sera confirmé



- sur le salaire d'avril 2007 et la remise du bulletin de paie afférent



Dès son courrier à l'employeur du 14 septembre 2007, suivi du dépôt de la requête introductive d'instance, Monsieur [S] a indiqué avoir pris ses fonctions le vendredi 27 avril 2007, et non le mardi 1er mai 2007, date de la signature de son contrat de travail.



Outre qu'elle est conforme aux annotations figurant dans l'agenda du salarié, cette affirmation est corroborée par la déclaration unique d'embauche établie par la société MAJOPE le 27 avril 2007, dont il ressort que Monsieur [S] a été embauché le jour même à 9h30, en sorte que, compte tenu de cette concomitance et nonobstant l'intitulé de la rubrique : 'date prévisible d'embauche', l'employeur ne saurait sérieusement soutenir que la date indiquée n'a pas coïncidé avec l'embauche effective.



En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait droit à cette demande, non discutée par l'employeur dans son montant, et en ce qu'il a prononcé la condamnation solidaire des sociétés MAJOPE et LA MARINE, dès lors qu'en application des dispositions précitées, l'ancien et le nouvel employeur sont tenus solidairement au paiement de cette créance antérieure au transfert du contrat de travail.



Le jugement sera également confirmé en ce qu'il a ordonné 'la matérialisation du bulletin de salaire correspondant', sauf à ajouter que la société LA MARINE devra en outre remettre au salarié un certificat de travail rectifié, mentionnant une embauche au 27 avril 2007, et ce sous astreinte de 10 € par jour de retard passé le délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt.



- sur les pourboires



Il est stipulé au contrat de travail conclu avec la SARL MAJOPE que 'Monsieur [S] percevra un salaire net mensuel pour 169 heures de 1.500 € comprenant le salaire de base et les congés payés, soit 151.67 heures rémunérées au taux de base et 17.33 heures majorées de 10 %.'



Ce contrat a été modifié par avenant du 1er juin 2007, prévoyant qu'à compter de cette date, le salarié serait 'payé intégralement d'une quote-part du service perçu auprès de la clientèle, soit 10 % du chiffre d'affaires, répartie aux nombres de points attribués à chaque poste par le responsable de salle (loi Godard)', l'entreprise garantissant à l'intéressé que son salaire ne pourrait être inférieur au minimum conventionnel correspondant à sa qualification.



La rémunération intégrale au service et la garantie de versement d'un salaire minimum conventionnel ont été reconduites dans le contrat conclu avec la SAS LA MARINE, prévoyant la même durée mensuelle de travail de 169 heures, dont 17,33 heures supplémentaires.



L'article 35 de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants du 30 avril 1997 applicable en la cause prévoit que la rémunération au pourcentage peut être mise en place dans l'entreprise, conformément aux dispositions des anciens articles L. 147-1 et suivants devenus L. 3244-1 et suivants du code du travail, selon lesquelles, dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites "pour le service" par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisées par lui, sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement.



Alors que le salarié affirme, en produisant l'attestation circonstanciée et probante d'une ancienne collègue de travail, que contrairement à ces dispositions, les pourboires étaient centralisés par l'employeur et répartis entre tous les employés du restaurant, y compris 'ceux n'ayant aucun accès à la clientèle', ni les témoignages des employés du restaurant communiqués par l'employeur, assurant en termes généraux que la distribution des '10 % du service' et des pourboires a été effective, selon un système de points attribués suivant la classification de chaque salarié dans l'entreprise, ni les quelques émargements versés aux débats, dont celui de Monsieur [S] certifiant le 4 août 2007 avoir reçu son 'pourcentage du mois de juillet', ne suffisent, en l'absence d'un registre de répartition dûment tenu, mentionnant précisément les sommes encaissées et distribuées ainsi que les noms des ayants droit, à faire la preuve requise par l'ancien article R. 147-1 devenu R. 3244-1 du code du travail, imposant à l'employeur de justifier de 'l'encaissement et de la remise aux salariés des pourboires'.



Dès lors qu'en l'absence de précision sur le fondement salarial ou indemnitaire de la demande, il appartient au juge de trancher le litige conformément aux règles de droit applicables et que la somme allouée par le conseil de prud'hommes constitue une juste indemnisation du préjudice subi par le salarié du fait des manquements de ses employeurs successifs à leurs obligations à ce titre, le jugement sera confirmé, tant sur le montant de la somme allouée que sur la condamnation solidaire des sociétés MAJOPE et LA MARINE.



- sur les heures supplémentaires



Il résulte de l'article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail accomplies n'incombe spécialement à aucune des parties. S'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur doit fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.



En l'espèce, affirmant que sa durée hebdomadaire de travail n'a pas été de 39 heures, mais de 60 heures, et réclamant le paiement de 21 heures supplémentaires non réglées de juin à août 2007, le salarié produit son agenda annoté, ainsi que les témoignages de Mlle [X], son ancienne collègue de travail, déclarant que 'tout le personnel travaillait comme (elle) 10 heures par jour et cela 6 jours sur 7', et de Monsieur [H], attestant de même, en tant qu'employé saisonnier dans un autre établissement et client assidu de la terrasse du restaurant, avoir 'vu travailler [N] [S] au Quai Joseph tous les jours sauf le mardi du matin de 7 heures au soir 17h30'.



L'employeur, qui ne conteste pas sérieusement la réalité des heures supplémentaires effectuées par son salarié, fait valoir que celles-ci lui ont été payées chaque mois sous la forme d'un 'forfait supplémentaire'.



Si les bulletins de paie de juin, juillet et août 2007 mentionnent effectivement le paiement d'un 'forfait' mensuel de 1.389,52 €, et d'un 'forfait supplémentaire' de 174,64€, l'employeur ne démontre pas que ce 'forfait supplémentaire' a été accepté par le salarié, ni qu'il lui a été favorable et que les heures supplémentaires réellement accomplies, dont le nombre ne figure pas sur les bulletins de paie, lui ont effectivement été réglées.



Le salarié ayant indiqué pour sa part, dans sa lettre du 14 septembre 2007 à l'employeur, avoir en réalité perçu des salaires nets en espèces de 2.400 € au mois de juin, 2.300 € au mois de juillet et 2.720 € au mois d'août 2007 (pièce n° 5), ce qui n'a pas été contesté par l'employeur dans sa réponse du 18 septembre 2007 (pièce n° 6), le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande, dont le montant a été exactement évalué sur la base d'un taux horaire correspondant aux salaires réellement perçus, mais il sera réformé en ce qu'il a condamné solidairement les sociétés MAJOPE et LA MARINE au paiement de la totalité de la somme allouée, la première société n'étant solidairement tenue avec la seconde qu'à concurrence de la somme de 1.614 € due au titre des heures supplémentaires antérieures au 1er juillet 2007.



- sur le repos hebdomadaire



L'article 21 de la convention collective applicable prévoit que, dans les établissements saisonniers et pour les salariés sous contrat saisonnier des établissements permanents, deux jours de repos hebdomadaire seront attribués aux salariés, sauf à différer et reporter une journée entière ou deux demi-journées et à compenser, soit en temps, soit en rémunération en fin de saison, les journées ou demi-journées de repos non pris dans le cadre de la saison.



En l'espèce, il est constant que le salarié n'a pris qu'un seul jour de repos hebdomadaire pendant toute la durée de la relation de travail, sans percevoir aucune compensation à ce titre lors de la rupture.



Il est donc fondé à réclamer la somme de 1.700 €, non pas à titre de congés mais de compensation de repos hebdomadaires non pris, la société LA MAJOPE n'étant solidairement tenue qu'à hauteur de 850 € au titre des jours de repos non pris en mai et juin 2007.



Sous ces réserves, le jugement sera confirmé.



- sur la rupture du contrat de travail



Selon les articles L. 1243-1 et L. 1243-2 du code du travail, sauf accord des parties, le contrat de travail à durée déterminée ne peut être rompu avant l'échéance du terme qu'en cas de faute grave ou de force majeure, ou à l'initiative du salarié lorsque celui-ci justifie de la conclusion d'un contrat à durée indéterminée.



En l'espèce, le contrat de travail à durée déterminée conclu avec la SARL MAJOPE et transféré à la SAS LA MARINE prévoyait une échéance du terme au 7 octobre 2007.



Cette échéance n'a pas été modifiée par la conclusion d'un nouveau contrat de travail avec la SAS LA MARINE pour la période du 1er juillet au 31 août 2007, ce qui n'est d'ailleurs pas soutenu par cette société déclarant que le salarié a démissionné 'en raison de sa rupture avec une employée de l'établissement', conformément au motif de rupture indiqué dans l'attestation Assédic.



Toutefois, outre que la société LA MARINE ne rapporte pas la preuve d'une volonté claire et non équivoque du salarié de mettre fin à la relation de travail, nonobstant les témoignages qu'elle verse aux débats, la démission ne constitue pas un motif de rupture du contrat de travail à durée déterminée.



C'est donc à bon droit qu'en application des dispositions de l'article L. 1243-4 du code du travail, le conseil de prud'hommes a alloué au salarié des dommages-intérêts d'un montant au moins égal aux rémunérations qu'il aurait perçues du 1er septembre au 7 octobre 2007, outre une indemnité de congés payés sous déduction des sommes figurant à ce titre sur les bulletins de paie.



Ces dispositions du jugement seront confirmées, sauf à condamner au paiement de ces sommes la seule société LA MARINE, à laquelle la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée est imputable.



- sur l'abus de procédure



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté les sociétés MAJOPE et LA MARINE de leur demande de dommages-intérêts pour procédure abusive, et celle-ci sera de même rejetée en cause d'appel.



- sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



En équité, le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait application de ces dispositions au profit du salarié.



Les sociétés appelantes seront déboutées de leur demande sur ce fondement et condamnées solidairement à verser à l'intimé une indemnité de 1.000 € au titre de ses frais irrépétibles d'appel.



Outre ceux de première instance, ces sociétés supporteront solidairement les dépens d'appel.



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale, par mise à disposition au greffe,



Reçoit l'appel,



Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il a condamné solidairement les sociétés MAJOPE et LA MARINE pour le tout,



Statuant de nouveau sur ce point et y ajoutant,



Précise que la somme de 1.700 € est allouée à titre de compensation des repos hebdomadaires non pris,



Dit que la SARL MAJOPE n'est tenue solidairement avec la SAS LA MARINE qu'à hauteur des sommes de 400 € au titre du salaire d'avril 2007, 2.076,64 € au titre des pourboires, 1.614 € au titre des heures supplémentaires, 850 € au titre des repos hebdomadaires non pris et 1.000 € au titre des frais irrépétibles de première instance,



Condamne la SAS LA MARINE à remettre à Monsieur [S] un certificat de travail rectifié mentionnant une embauche au 27 avril 2007, et ce sous astreinte de 10 € par jour de retard passé le délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt,



Condamne solidairement les sociétés MAJOPE et LA MARINE à payer à Monsieur [S] une indemnité de 1.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,



Déboute ces sociétés de leur demande du chef de procédure abusive et de celle au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,



Les condamne solidairement aux dépens d'appel.





LE GREFFIER. LE CONSEILLER, 

 POUR LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ.