Cour d'Appel · 9e Chambre B — 12 janvier 2012

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 12 JANVIER 2012



N° 2012/83







Rôle N° 08/14007





[V] [Y]





C/



SAS SONELEC CONSEILS

































Grosse délivrée 

le :



à :



Me Luc BERGEROT, avocat au barreau de MARSEILLE



Me Pascal DENIS, avocat au barreau de MARSEILLE 









Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE en date du 01 Juillet 2008, enregistré au répertoire général sous le n° 06/901.







APPELANT



Monsieur [V] [Y], demeurant [Adresse 3]



comparant en personne, assisté de Me Luc BERGEROT, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



SOCIÉTÉ 2M HET venant aux droits SAS SONELEC CONSEILS, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Pascal DENIS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Philippe PIETTE, avocat au barreau de MARSEILLE











*-*-*-*-*







































COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 23 Novembre 2011 en audience publique devant la Cour composée de :





Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Madame Brigitte BERTI, Conseiller

Madame Françoise GAUDIN, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Janvier 2012..







ARRÊT



Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Janvier 2012.





Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.











































FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES







Le 3 octobre 2006, Monsieur [V] [Y] a saisi le Conseil des Prud'hommes d'[Localité 1] pour voir reconnaître la validité de sa relation de travail salariée avec la société SAS SONELEC CONSEILS depuis le 1er décembre 2003 et le caractère abusif du licenciement dont il a fait l'objet, sollicitant la condamnation de cette dernière à lui payer les sommes suivantes :



. 10.500 € à titre de préavis,

. 3.500 € correspondant à un mois de salaire à titre de non-respect de la procédure,

. 42.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

. 63.000 € à titre d'indemnité de rupture contractuelle,

. 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement en date du 1er juillet 2008, ladite juridiction a dit que la période d'activité salariée de Monsieur [V] [Y] ne débute qu'au 1er avril 2006, que le contrat de travail et son avenant, signés uniquement par Monsieur [Y], sont nuls, que le licenciement pour faute grave est fondé, a débouté Monsieur [Y] de l'ensemble de ses demandes et la société SONELEC de sa demande reconventionnelle.



Le 25 juillet 2008, Monsieur [Y] a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Monsieur [Y] soutient qu'il cumulait des fonctions salariées en tant que directeur commercial en sus de son mandat social pour le compte de la société SONELEC CONSEILS à compter de sa création jusqu'en juillet 2006, ce dont avaient connaissance les associés de la société, que son licenciement repose sur des griefs injustifiés totalement étrangers à l'exécution de son contrat de travail.



Monsieur [Y] sollicite la réformation du jugement et la condamnation de la société SAS 2MHT CONSEILS, venant aux droits de la société SONELEC CONSEILS, au paiement des sommes suivantes :



. 10.500 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

. 1.050 € à titre de congés payés sur préavis,

. 63.000 € à titre d'indemnité contractuelle de rupture,

. 84.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Et à établir et délivrer les bulletins de salaire et documents de rupture rectifiés en conséquence, sous astreinte.





La société 2MHT CONSEILS, venant aux droits de la société SONELEC CONSEILS, SAS, a conclu à la confirmation de la décision entreprise en toutes ses dispositions, au débouté des prétentions de Monsieur [Y] et à sa condamnation au paiement de la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Elle fait valoir que le lien de subordination caractérisant le contrat de travail n'est pas établi de 2003 à mars 2006, période durant laquelle Monsieur [Y] était mandataire social, que le contrat de travail du 1er décembre 2003 et l'avenant du 13 décembre 2005, établis, paraphés et signés par Monsieur [Y] sont nuls de plein droit et qu'en tout état de cause, le licenciement pour fautes graves de Monsieur [Y] est fondé.













MOTIFS



- sur la relation contractuelle



Que Monsieur [Y] forme l'intégralité des demandes indemnitaires en se prévalant d'un contrat de travail et d'un avenant dont la validité est contestée par la société intimée.





Attendu que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont données à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité.



Que le lien de subordination est l'élément déterminant du contrat de travail, un tel lien étant caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.



Qu'en l'espèce, il résulte des éléments du dossier que la société SONELEC CONSEILS a fait l'objet d'une immatriculation au RCS de Brignoles le 23 décembre 2003 avec les mentions suivantes :

. forme juridique : société par action simplifiée,

. président : Monsieur [V] [Y],

. siège social : [Adresse 3].



 Qu'un contrat de travail à durée indéterminée était signé le 1er décembre 2003 entre la société SONELEC CONSEILS représentée par Monsieur [Y] en qualité de Président la SAS, et Monsieur [Y] lui 'même, aux termes duquel il occupe un poste de directeur commercial, coefficient 130 position III de la convention collective de la métallurgie pour 600 heures de travail annuelles, moyennant une rémunération forfaitaire mensuelle de 500 €.



Que le 13 décembre 2005, il signe de même tant en sa double qualité de président que de salarié, un avenant modifiant les clauses du contrat de travail initial, lui allouant une indemnité contractuelle de rupture de 18 mois de salaires, même en cas de démission, étant précisé que la rémunération de Monsieur [Y] était portée à 3.500 € par mois.



Que ces conventions signées par la même personne avec elle-même au bénéfice d'une double qualité apparente après en avoir été l'auteur exclusif, n'ont jamais été avalisées ultérieurement en assemblée générale, en application de l'article L 227-10 du code du commerce propre aux sociétés par actions simplifiées et n'ont même jamais été présentées aux associés sur rapport du commissaire aux comptes , comme le prévoient les statuts.



Que Monsieur [Y] qui bénéficiait par ailleurs d'une indemnité versée par l' ASSEDIC en tant que créateur d'entreprise, suite à son licenciement économique, a été désigné mandataire social de la société dès sa création et ne justifie pas d'une activité professionnelle réelle de commercial salarié distincte de son mandat social.



Que le cumul du contrat de travail de directeur commercial et du mandat social est possible si les fonctions salariées correspondent à un emploi subordonné effectif en contrepartie duquel il est versé un salaire, ce qui implique des fonctions techniques nettement différenciées par rapport à la direction générale exercées indépendamment du mandat social en état de réelle subordination et rémunérées de façon distincte au titre du contrat de travail.



Que tel n'est pas le cas d'espèce, s'agissant d'une petite société naissante qui ne pouvait assurer la charge d'un commercial, Monsieur [Y] représentait la société avec son volet commercial en tant que président et avait la signature sociale ce qui excluait tout lien de subordination.

Que d'ailleurs, il écrivait au nouveau président de la société le 23 mai 2006 « je vous rappelle tout de même que jusqu'au 31 mars 2006, j'étais Président ..et qu'à ce titre je n'ai pas pour obligation de vous rendre compte de mes moindres faits et gestes ainsi que mes divers déplacements »







Qu'enfin, le fait que les bulletins de salaire de l'intéressé sur la période antérieure au 1er janvier 2006 ne faisaient pas état de sommes distinctes pour les fonctions de directeur général et de directeur commercial, vient conforter l'absence de dualité des fonctions.

 

Qu'il résulte des circonstances de la cause que le maintien du contrat de travail a constitué un montage juridique à l'abri duquel Monsieur [Y] a entendu se constituer un statut injustifié de salarié et contourner le principe de révocabilité ad nutum des mandataires sociaux.



 Que dès lors, il convient de dire et juger, à l'instar du jugement entrepris, qu'il n' y a pas eu relation de travail entre les parties jusqu'à la révocation du mandat social intervenue le 30 mars 2006 et que tant le contrat de travail du 1er décembre 2003 que son avenant du 13 décembre 2005 sont nuls de plein droit pour défaut d'objet.



Qu'il convient de confirmer le jugement sur le principe de l'absence d'un contrat de travail sur ladite période et de débouter l'appelant de sa demande en paiement de l'indemnité contractuelle de rupture, soit la somme de 63.000 €, prévue dans l'avenant susmentionné.





Sur la rupture



Attendu que Monsieur [Y] a été licencié par lettre recommandé avec AR du 26 juillet 2006 en ces termes :



« Nous avons à déplorer de votre part des agissements constitutifs de fautes graves ;

en effet

. par lettre recommandée du 12 juin 2006, je vous ai adressé un contrat de travail afin de régulariser votre situation au sein de la société.

Par courrier recommandé du 21 juin 2006, vous avez refusé de signer ce contrat de travail au motif que vous en possédiez déjà un.

Or, le contrat de travail et l'avenant que vous citez ont été rédigés et signés par vous même lorsque vous aviez la qualité de Président de la société.

Ce contrat et cet avenant n'ont jamais été reconnus lors d'une assemblée générale des associés et sont par conséquent nuls.

Alors que la société a accepté à compter du 31 mars 2006 que vous exerciez une réelle activité salariée en votre seule qualité de directeur administratif, votre refus de régulariser cette situation et votre abandon de poste sont abusifs.

Depuis le 17 juillet, vous ne justifiez pas de vos absences, malgré ma lettre recommandée du 20 juillet, ce qui est constitutif d'un abandon de poste.

Depuis que vous avez été révoqué de votre poste de Président de la société et alors que j'ai accepté que vous ayez une activité salariée, vous avez fait le choix 

de ne plus être présent au sein de la société, si ce n'est que ponctuellement, alors que vous continuez à être rémunéré,

de ne plus avoir une réelle activité dans les tâches administratives, en matière de gestion et de ne plus gérer les activités techniques, notamment celles que je vous ai expressément demandées d'effectuer,

de ne pas transmettre les informations sollicitées par mes soins,

de ne pas me rendre compte de vos activités qui en réalité sont devenues inexistantes ;



Vous avez systématiquement refusé toute hiérarchie (cf votre lettre du 23 mai), vous vous êtes placé dans une situation d'opposition permanente non compatible avec vos fonctions et notre structure, au demeurant récente et fragile financièrement, qui comporte quatre personnes.



..(..).. Votre comportement, malgré ma lettre recommandée de relance du 20 juillet dernier, est inacceptable car il porte atteinte à la pérennité de la société.

Pour exemple, nous avons actuellement un dossier sensible et important pour la société, à savoir le dossier MASE qui nous a permis d'obtenir une certification nécessaire à notre agrément. (..) .vous n'avez pas effectué les mises à jour administratives et le suivi du dossier qui étaient impératifs au 31 juillet.



Actuellement, je dois personnellement pallier votre carence et régler nos difficultés financières majeures, car vous avez manifestement présenté en octobre dernier un pré-bilan qui ne correspond nullement à la réalité.



Enfin, dans le cadre de la clôture des comptes, je m'aperçois que vous avez commis un certain nombre d'indélicatesses, dont certaines sont constitutives d'abus de biens sociaux, notamment sur :

. une avance sur frais d'un montant de 2.000 € à votre profit et sur le compte de la société, alors que vous bénéficiez de la carte bancaire de ladite société,

. des remboursements d'indemnités kilométriques sur les semaines 32 à 37 de 2005,

. des déplacements et des frais de restauration non justifiés,

. l'attribution d'un treizième mois,

l'octroi d'avantages (assurances) à votre profit et aux frais de la société.



Ces éléments sont graves et répétés, ils sont constitutifs d'une faute.

..ces faits ne permettent pas d'envisager votre maintien dans l'entreprise car la perte de confiance est patente.

..j'ai décidé de vous licencier pour fautes graves. »



Attendu que certains griefs visés dans ladite lettre se rattachent exclusivement à l'activité de mandataire social de Monsieur [Y], alors qu'il dirigeait la société jusqu'en mars 2006, comme être à l'origine des difficultés financières de la société, avoir commis des abus de biens sociaux, tels les avances sur frais ou octroi d'avantages divers, et dès lors, ne sauraient justifier le licenciement de Monsieur [Y], salarié à compter du 1er avril 2006.



Que l'employeur a admis qu'il reconnaissait à compter de cette date le statut de salarié de Monsieur [Y], en tant que directeur administratif, mais lui reproche de ne pas avoir signé le contrat de travail de directeur administratif- sécurité- technique qui lui a été proposé le 12 juin 2006, avec effet rétroactif au 31 mars 2006.



Que Monsieur [Y] s'estimant, à tort, déjà salarié de la société SONELEC CONSEILS, a refusé de signer ce nouveau contrat de travail.



Que ce refus ne peut constituer une cause de licenciement dans la mesure où l'employeur a admis la relation de travail et a continué à rémunérer le salarié en contrepartie de son activité salariée.



Attendu qu'il est également reproché au salarié une insubordination se traduisant par une absence d'activités notamment administratives.



Que le courrier du 23 mai 2006 adressé par Monsieur [Y] à Monsieur [W] est une réponse adressée suite à l'assemblée générale du 18 mai 2006 durant laquelle Monsieur [Y] en qualité d'ancien président avait été l'objet de critiques et son contenu se rapportant surtout à sa qualité d'associé de la société plus qu'à celle récente de salarié, ne saurait caractériser l'insubordination de ce dernier à sa hiérarchie.



Qu'il résulte cependant des échanges de mails produits au dossier que Monsieur [Y] continuait à exercer une activité commerciale alors que l'employeur attendait de lui de la gestion administrative ou des fonctions techniques, ou dossiers sécurité , telles que l'assemblée générale des actionnaires du 18 mai 2006 en avait décidé.



Qu'il s'en évince un désaccord total entre les parties sur les modalités d'exercice des fonctions de Monsieur [Y], quant au lieu de leur exercice ( au siège de la société pour l'employeur, activité à domicile pour le salarié), quant au contenu (commerciales pour M.[Y] et essentiellement administratives, de gestion et de sécurité pour l'employeur), quant au contrôle ( aucun pour le salarié, rapports d'activité hebdomadaires pour l'employeur).



Que sans caractériser un abandon de poste, ni une véritable insubordination, le comportement insoumis de Monsieur [Y], ancien président redevenu salarié et dès lors soumis à un lien de subordination, constitue un manquement fautif à ses obligations de nature à justifier son licenciement.



Que cependant, la faute disciplinaire de Monsieur [Y], constituée en l'espèce, ne revêt pas les caractéristiques de la faute grave, privative des indemnités de rupture, dans la mesure où elle n'imposait pas le départ immédiat du salarié de l'entreprise.

Qu'il convient donc, en réformation du jugement déféré, et de dire et juger qu'était fondé sur une cause réelle et sérieuse mais non sur une faute grave, le licenciement prononcé par lettre du 26 juillet 2006.



Que Monsieur [Y] sera débouté en conséquence de sa demande indemnitaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Qu'en l'absence de faute grave, Monsieur [Y] peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis de 3 mois de salaire, compte tenu de son statut de cadre non contesté, soit 10.500 € outre son incidence congés payés de 1.050 €.



Que la société sera tenue de délivrer au salarié un bulletin de salaire et documents de rupture rectifiés en conséquence. 



Attendu que chacune des parties échouant partiellement en ses prétentions, il convient de les débouter de leurs demandes respectives formées en paiement de sommes sur la base de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel et de partager par moitié entre elles les entiers dépens.





PAR CES MOTIFS



LA COUR





Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a dit le licenciement de Monsieur [Y] fondé sur une faute grave.





Statuant à nouveau de ce chef,



Dit et juge que le licenciement de Monsieur [V] [Y] repose sur une cause réelle et sérieuse mais non sur une faute grave.



En conséquence, 

Condamne la société 2MHT CONSEILS, venant aux droits de la société SONELEC CONSEILS, à payer à Monsieur [V] [Y] la somme de 10.500 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 1.050 € à titre de congés payés y afférents.



Y ajoutant, 



Déboute Monsieur [Y] de toutes ses autres demandes.



Déboute les parties de leurs demandes réciproques en paiement de sommes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.





Partage par moitié les entiers dépens de l'instance entre les parties.







LE GREFFIER, LE PRESIDENT,